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22795(25-10-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 22795 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación No. 22795 Acta No. 88 Bogotá D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 31 de julio de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario Laboral que LUIS ALFONSO ALDANA LOPEZ le promovió al recurrente.

ANTECEDENTES Luis Alfonso Aldana López demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se le reconozca y pague la pensión de vejez a su favor con retroactividad a la fecha en la cual completó las cotizaciones necesarias para acceder a esa prestación social; el retroactivo que se viene causando desde el momento en que reunió los requisitos de edad y cotizaciones requeridas y hasta el momento en que se haga efectivo el derecho a la pensión de vejez y el pago de las costas procesales.

En sustento de las anteriores pretensiones, expuso que fue afiliado al ISS a partir del 1º de marzo de 1967 y cotizó ininterrumpidamente hasta el 31 de diciembre de 1983, completando un total de 875 semanas; que se afilió nuevamente a partir del 1º de mayo de 1995 hasta completar 288 semanas agosto de 2001, para un total de 1.163 semanas; que presentó ante la entidad de seguridad social solicitud de pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución No. 006323 de 12 de abril de 2002, por estar pensionado convencionalmente con Álcalis de Colombia, no tener ésta el carácter de pensión legal, y por ello no ser compartida con la de vejez del Instituto; que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que con la derogación de los numerales 3, 4, y 5 del artículo 1º del Decreto 1160 de junio 3 de 1994 y del inciso segundo del artículo 3 de la misma norma, desapareció cualquier impedimento para las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y estuvieran dentro de la reglamentación del artículo 36 de la misma, en cuanto a edad y número de años cotizados.

En la contestación de la demanda el I.S.S. se opuso a las pretensiones impetradas; admitió los hechos y propuso las excepciones de “Falta de causa para demandar, y “Prescripción“. El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 9 de abril de 2003, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al señor LUIS ALFONSO ALDANA LOPEZ, la pensión de vejez a partir del 19 de noviembre de 2001, liquidada en los términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente para el momento de su reconocimiento.

Impuso costas a la parte vencida. Declaró no probadas las excepciones propuestas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada, y el Tribunal, por providencia del 31 de julio de 2003, confirmó la recurrida e impuso costas al recurrente. En lo que al recurso extraordinario interesa, el ad quem encontró que revisada la historia laboral visible a folio 11, 48, 49 el actor reunió un número de 875 semanas cotizadas desde 1967-03-01 a 1975-05-31 y desde 1075-06-01 a 1984-01-01, tal como lo citan las partes en el hecho 1 de la demanda y su respuesta fl.3 y 20 respectivamente;

“que las 875 semanas no comprenden el período siguiente a 1984-03-14, en donde solo cotizó por salud, según se lee en la historia laboral suministrada por el ISS fl.11,49”; que a partir del 1 de mayo de 1995 el demandante se afilió nuevamente al ISS (FL. 3, 20), resultando evidentes esos aportes, según las documentales de folio 9, 11, 45, 46, 47 radicados desde 1995-08-04; que sin incluir el lapso cotizado con posterioridad para salud únicamente, supera con creces la exigencia del artículo 12 literal b del Decreto 758/90, en cuanto cotizó un total de 1000 semanas de cotización acreditadas en cualquier tiempo.

(Fls. 155 a 159 Cdo. Ppal). EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica. El alcance de la impugnación se propuso en los siguientes términos: “Se concreta a obtener que esa Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case la sentencia acusada para que una vez hecho ello y actuando como Tribunal de Instancia luego revoque el fallo del juez a quo para en su lugar absolver a la entidad accionada de todas y cada una de las pretensiones acumuladas en la demanda, con la provisión que corresponda en materia de costas.” Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el recurrente le formula a la sentencia controvertida dos cargos, los que se analizarán en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Lo expone así: "La sentencia acusada viola indirectamente en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 11 del Decreto 758 del mismo año y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1617del Código Civil; 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 14), 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041de 1966);

Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900de 1983); 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 8º de la Ley 10 de 1972; 6º del Decreto 1672 de 1973; 1º de la Ley 12 de 1975; 177 del Código Contencioso Administrativo y 20, 33, 46, 48, 49, 279, inciso 3º, y 289 de la Ley 100 de 1993, todo ello debido a manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar erróneamente la demanda y su respuesta (Folios 2 a 6 y 20 a 22) y los documentos de folios 11, 45, 46, 47 y 49.” Precisa el impugnante, que las infracciones legales denunciadas se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.

Dar por demostrado sin estarlo, que durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para obtener derecho a la pensión de vejez el demandante acumuló más de 500 semanas de aportes al I. S. S. y /o que sufragó más de 1000 durante todo el tiempo en que estuvo afiliado a la entidad.” “2. No dar por demostrado, estándolo que durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para obtener derecho a la pensión de vejez el demandante acumuló menos de 500 semanas de aportes al I. S. S. y /o que sufragó menos de 1000 durante todo el tiempo en que estuvo afiliado a la entidad.” En la demostración, afirma que las conclusiones del Ad-quem parten de la errónea apreciación de la demanda y de su respuesta, que son medios que si bien aluden a los aspectos involucrados en la controversia (afiliación al I.S.S., edad del actor, períodos de cotización) no muestran en realidad que durante los 20 años al cumplimiento de los requisitos mínimos para configurar el derecho a la pensión de vejez el demandante hubiese completado 500 semanas de cotización, ni que hubiere pagado 1000 durante todo el tiempo en que estuvo adscrito al sistema; que de la demanda y de la respuesta solo cabe colegir que el demandante se inscribió al I.S.S. el 1º de marzo de 1967 y que cotizó para el sistema de pensiones hasta el 31 de diciembre de 1983, para un total de 875 semanas y que se le negó la pensión por parte de ese Instituto; que se evidencia, entonces, que durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para jubilarse el demandante sólo acumuló aportes por 328 semanas, tal como se desprende de su propia confesión. Sostiene que los documentos que integran la historia de la afiliación del demandante al I.S.S., apreciados en forma errónea por el juzgador de alzada, muestran que tampoco realizó aportes de más de 1000 semanas durante todo el tiempo en que estuvo adscrito al sistema pensional del I.S.S.; que de haber sido bien apreciadas por el ad-quem, las pruebas citadas, lo habrían llevado a concluir que a partir del momento en que el actor fue pensionado por Álcalis de Colombia quedó exonerado de la obligación de pagar aportes para pensión, realidad que se refleja en las pruebas y más exactamente en la inclusión del número patronal 91, indicativo de que el demandante sólo cotizó para el riesgo de salud; que durante los seis primeros ciclos del año 1995 tampoco cotizó para el sistema de pensiones.

Aduce que si el Tribunal hubiera dado una correcta apreciación de las pruebas mencionadas hubiese reconocido que, si entre el 1º de enero de 1984 y el 30 de junio de 1995 lo que equivale a 552 semanas, el demandante se abstuvo de cotizar para el riesgo de pensiones, es evidente que no completó las 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo y exigidas por la ley para acceder a una pensión de vejez; que igualmente no demostró al menos haber sufragado las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión. SE CONSIDERA El Tribunal para confirmar la condena a la demandada de reconocer y pagar al demandante una pensión de vejez a partir del 19 de noviembre de 2001, encontró demostrado, con las pruebas aportadas que aquel cotizó más de las 1000 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990.

En ese orden, expuso: “ (…) Igualmente lo admiten las partes, que a partir del 1 de mayo/95, el demandante se afilió nuevamente al ISS (fl. 3.20), observando la Sala que resultan evidentes esos aportes, según las documentales de folios 9, 11, 45, 46, 47 radicados desde 1995-08-04. “Así las cosas, encontramos inicialmente 875 semanas cotizadas hasta 1984 -01 -01 folio 11, sin incluir el lapso cotizado con posterioridad para salud únicamente, y a partir incluso en gracia de discusión, de julio/95 f. 46 a septiembre de 2001 fl. 47, supera con creces la exigencia del artículo 12 literal b del decreto 758/90, en cuanto se acreditó un total de 1000 semanas de cotización acreditadas en cualquier tiempo” (Fl. 159 Cdo.

Ppal). Se transcribe lo anterior para advertir que, sin necesidad de análisis alguno y de entrada, debe descartarse el error de hecho alegado por el censor respecto a que el Ad-quem dio por demostrado, sin estarlo, que durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para obtener la pensión de vejez el actor acumuló más de 500 semanas cotizadas, pues vale decir que tal deducción en ese sentido no fue hecha por el juzgador.

En cuanto hace al verdadero soporte fáctico del Tribunal, a juicio de la Sala no constituye un yerro manifiesto derivado de la errónea apreciación de la prueba documental en que sustentó su aseveración, es decir de que el demandante, para la fecha a partir de la cual se dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez, tenía cotizadas más de 1.000 semanas, pues no otra cosa es lo que se desprende de la documental en que se funda el ataque.

Ello es así porque el recurrente no discute que la aludida probanza indica que hasta el primero de enero de 1984 cotizó 875 semanas, y si bien es cierto que entre esta data y el 30 de junio de 1995, como lo afirma la censura, no hubo cotizaciones para pensión, aspecto que tampoco dio por establecido el fallador, también lo es que los documentos de folios 9, 11, 45, 46 y 47 registran claramente que el demandante igualmente cotizó para pensión desde agosto de 1995 hasta septiembre de 2001; lapso que convertido a semanas y sumadas a las mencionadas 875, supera indudablemente las 1.000 semanas mínimas que le dan derecho a la prestación pretendida.

De otra parte, hay que anotar que el argumento del impugnante en el sentido de que desde el momento en que el demandante fue pensionado por la empresa Álcalis de Colombia quedó exonerado de la obligación de pagar aportes para pensión, es de índole jurídico y, por consiguiente, la vía indirecta a la que se acude en este cargo no es la adecuada para proponerlo y menos decidirlo; como también, que de la prueba mencionada no se colige que el número patronal 91 sea indicativo de que solo cotizó para salud y, antes por el contrario, lo que ellas expresan es que cotizaba para pensión. El cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Dice así: “La sentencia acusada infringe directamente los artículos 177, 305, (modificado por el artículo 1º, numeral 135, del Decreto 2289 de 1989) y 307 (modificado por el artículo 1º, numeral 135, del Decreto 2289 de 1989) del Código de Procedimiento Civil, aplicables por virtud de la analogía establecida en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación que condujo a la aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 11 del Decreto 758 del mismo año y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1617 del Código Civil; 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 14), 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966);

Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 8º de la Ley 10 de 1972; 60 del Decreto 1672 de 1973; 1º de la Ley 12 de 1975; 177 del Código Contencioso Administrativo; 20, 33, 46, 48, 49, 141, 279, inciso 3º, y 289 de la Ley 100 de 1993, y 50, 51, 54, 60, 61, 83 y 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

En la demostración del cargo afirma que la sentencia denunciada condena al Instituto de Seguros Sociales en forma abstracta, es decir, sin precisar el monto de las obligaciones que se imponen a la entidad y sin siquiera establecer la forma como las mismas debieran liquidarse; que las condenas fulminadas por el Tribunal de Bogotá no se expresan en un guarismo concreto; que el Ad-quem se limita a nominar el crédito que en su sentir resulta insoluto pero sin cuantificar el monto de la respectiva obligación; que esa omisión comporta el desconocimiento de las normas acusadas y especialmente del artículo 307 del C. P. C.; que la Honorable Corte Suprema se pronunció sobre el tema en sentencia de 31 de octubre de 2002, Rad. 18452, la que trae a colación. SE CONSIDERA En este segundo cargo, orientado por la vía directa, se acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 307 del código de procedimiento civil porque “(…) las condenas fulminadas por el Tribunal de Bogotá no se expresan en un guarismo concreto.

El ad quem se limitó a nominar el crédito que en su sentir resulta insoluto pero sin cuantificar el monto de la respectiva obligación, omisión que comporta el desconocimiento de las normas acusadas y especialmente del artículo 307 del C. P. C., aplicable en este caso por virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (…)”.(Fl. 31 cdo.

Corte) Lo anterior lo sustenta el censor en que el juzgador de alzada se limitó a confirmar el fallo de primer grado en cuanto dispuso “ CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al señor LUIS ALFONSO ALDANA LOPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 468.796 de Zipaquirá, la pensión de vejez, a partir del 19 de noviembre de 2001, la cual deberá ser liquidada en los términos establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que en todo caso no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para el momento de su reconocimiento”.

Respecto a la condena en abstracto, tal como lo destaca el impugnante en la sentencia de la Corte que cita y transcribe en su respaldo (sentencia de octubre 31 de 2002, radicación 18452), cabe afirmar que esta Sala de la Corte ha sentado que en materia laboral aquella se encuentra proscrita. En este caso particular y concreto observa la Sala que el sentenciador de alzada, al prohijar la condena fulminada por el A-quo en los precisos términos que ya se dejaron consignados con anterioridad, en efecto trasgredió las disposiciones legales denunciadas, al limitarse a precisar que la pensión reconocida deberá ser liquidada en los términos del artículo 36 de la ley 100 de 1993, sin fijar parámetros que permitan obtener el monto de la mesada.

Precisamente, el determinarse cuál es el ingreso base de liquidación que ha de tenerse en cuenta en el sub judice, esto es, el promedio de lo cotizado durante qué tiempo, así como, el porcentaje que le debe corresponder al demandante como mesada pensional, implica una deducción que supera una simple operación aritmética, y que conlleva necesariamente la posibilidad de que se puedan presentar discusiones posteriores sobre la tasación del crédito reconocido.

De modo que no existe duda alguna, que el Tribunal trasgredió la preceptiva que proscribe las condenas en abstracto, en cuanto dejó de aplicar el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente asunto en virtud a lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social. Por lo anterior el cargo prospera.

En sede de instancia, siguiendo los criterios jurisprudenciales que ha venido adoptando la Sala en diferentes oportunidades, cuando de beneficiarios del régimen de transición se trata para efectos de obtener el ingreso base de liquidación, como sucede en este caso, se tiene que conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, se debe tomar el promedio de lo cotizado por el demandante durante el tiempo que le hacia falta para adquirir el derecho a la pensión de vejez, desde el 1º de abril de 1994 cuando entró a regir la ley 100 de 1993.

En esa dirección, si el demandante cotizó desde el 1º de marzo de 1967 al 31 de diciembre de 1983 en forma continua hasta completar 875 semanas, y luego volvió a hacer aportes nuevamente de 288 semanas, en el período comprendido entre el 1º de mayo de 1995 al mes de agosto de 2001, para un total de 1163 semanas de cotización, no hay duda alguna que las 1000 semanas exigidas para acceder al derecho pensional tan sólo las completó el 1º de octubre de 1997, momento en el cual reunió los requisitos de edad y número mínimo de cotizaciones.

Así las cosas, el tiempo que le hacía falta al actor para adquirir el derecho a la pensión de vejez desde cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993, fue de 3 años y 6 meses ( abril 1 de 1994 a octubre 1 de 1997 ) que sumado a lo cotizado desde cuando reunió los requisitos para acceder al derecho y la última fecha en que hizo aportes (octubre 1º de 1997 a agosto de 2001), siguiendo los parámetros de la sentencia de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, nos da como resultado un total de 7 años y 4 meses, período a tenerse en cuenta para promediar lo cotizado.

Ahora bien, contados hacia atrás 7 años y 4 meses desde la fecha en que el demandante dejó de hacer aportes a la entidad de seguridad social demandada (agosto de 2001), sin contar desde luego el tiempo en que no hizo ninguna cotización, esto es, entre diciembre 31/83 y mayo 1º/95, debe tomarse entonces el promedio de las cotizaciones realizadas entre noviembre 31 de 1982 y agosto de 2001, para lo cual la Corte tiene en cuenta los salarios con los cuales se cotizó al sistema en ese interregno, conforme a lo que aparece demostrado en los documentos visibles a folios 9 a 12 del expediente, que contiene los periodos de afiliación al régimen de pensiones.

En el contexto anterior, si los salarios con los cuales cotizó el demandante fueron: en 1982 de $ 21.420; en 1983 $ 39.310, en 1995 $ 333.312, en 1996 $ 398.175, en 1997 $ 484.300, en 1998 $ 569.925, en 1999 $ 665.102, en el año 2000 $ 726.491 y en el año 2001 $ 790.059, el promedio con la acumulación de la variación del índice de precios al consumidor, arroja como ingreso base de liquidación la suma de $ 893.073,95, rubro éste que se obtiene al realizar las siguientes operaciones.

Año de 1982 $ 21.420 x 24.03 x 16.62 x 18.28 x 22.45 x 20.95 x 24.02 x 28.12 x 26.12 x 32.36 x 26.82 x 25.13 x 22.60 x 22.59 x 19.46 x 21.63 x 17.68 x 9.23 x 8.75 x 6.57 x 30 -:- 2.640 = $ 8.445,55 Año de 1983 – $ 39.310 x 16.62 x 18.28 x 22.45 x 20.95 x 24.02 x 28.12 x 26.12 x 32.36 x 26.82 x 25.13 x 22.60 x 22.59 x 19.46 x 21.63 x 17.68 x 9.23 x 8.75 x 6.57 x 360 -:- 2.640 = $ 149.956,91.

Año de 1995 - $ 333.312 x 21.63 x 19.46 x 17.68 x 16.70 x 9.23 x 8.75 x 6.57 x 270 -:- 2.640 = $ 86.110,01. Año de 1996 - $ 398.175 x 19.46 x 17.68 x 16.70 x 9.23 x 8.75 x 6.57 x 360 -:- 2.640 = $ 112.765,10. Año de 1997 - $ 484.300 x 17.68 x 16.70 x 9.23 x 8.75 x 6.57 x 360 -:- 2.640 = $ 114.813,43. Año de 1998 - $ 569.925 x 16.70 x 9.23 x 8.75 x 6.57 x 360 -:- 2.640 = $ 114. 813,58 Año de 1999 - $ 665.102 x 9.23 x 8.75 x 6.57 x 360 -:- 2.640 = $ 114.813,51.

Año 2000 - $ 726.491 x 8.75 x 6.57 x 360 -:- 2.640 = $ 114.813, 51. Año 2001 - $ 790.059 x 6.57 x 240 -:- 2.640 = $ 76.542,35 Al hacer la sumatoria de los resultados obtenidos y que se han dejados detallados y esquematizados con precedencia, nos da como resultado total la suma de $ 893.073,95 que corresponde al ingreso base para la liquidación de la mesada pensional del demandante.

Ahora bien, como el actor cotizó en total 1.163 semanas, la pensión de vejez impetrada ha de ser liquidada con el 71% del ingreso base de liquidación, conforme al acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, correspondiendo en consecuencia una mesada de $634.082,50 a partir del 19 de noviembre de 2001, con los correspondientes reajustes de ley y mesadas adicionales de junio y diciembre.

Sin costas en el recurso por cuanto ninguna intervención tuvo en su trámite la parte llamada a oponerse. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 31 de julio de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que LUIS ALFONSO ALDANA LÓPEZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto prohijó la condena en abstracto impuesta por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá. No la casa en lo demás En sede de instancia, se modifica la sentencia del juez de primer grado, y en su lugar, se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar en favor del señor LUIS ALFONSO ALDANA LOPEZ, la suma de $ 634.082,50 mensuales a partir del 19 de noviembre de 2001, con sus reajustes de ley y sus mesadas adicionales de junio y diciembre, por concepto de pensión de vejez.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación N° 22795 Comparto la decisión adoptada por cuanto es mi opinión que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultaba aplicable para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión conferida al actor, pero considero necesario aclarar que la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo cotizado será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Empero, teniendo en cuenta que en el presente asunto después del 1º de abril de 1994 el actor efectuó cotizaciones al sistema general de pensiones, opino que se acogió con acierto la interpretación ofrecida por la Sala en la sentencia del 29 de noviembre de 2001, radicado 15921, que se ajusta al espíritu de esa disposición. En tal providencia se dijo: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Considero en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala para emplearla en todos aquellos casos en que sea menester aplicar el citado inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 23