CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.22789 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No.22789 Acta No.20 Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de octubre de 2002, complementada el 31 de julio de 2003, en el proceso seguido por MARCELIANO OSORIO CARVALLO contra el banco recurrente. l-.
ANTECEDENTES MARCELIANO OSORIO CARVALLO demandó a la referida entidad con el fin de obtener el reconocimiento y pago indexado de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 13 de junio de 1998. Como fundamento de tal pretensión afirmó, en síntesis, haber laborado al servicio de la entidad demandada entre el 12 de abril de 1965 y el 8 de febrero de 1986; que cumplió la edad de 55 años el 13 de junio de 1998 y que a la fecha de terminación del contrato “era trabajador oficial siendo el Banco Popular una Entidad de Economía Mixta adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo cual (sic) régimen laboral aplicable es de los trabajadores oficiales (fl.2).
La entidad bancaria alegó no estar obligada a reconocer pensión alguna al demandante “por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco …” y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción (fl.21).
El Juzgado del conocimiento resolvió, mediante fallo del 8 de abril de 2002, condenar a la entidad bancaria “a RECONOCER Y PAGAR al demandante … PENSIÓN DE JUBILACIÓN a partir del día 13 de Junio de 1.998, fecha en que cumplió la edad de 55 años, teniendo como base de liquidación el salario promedio del tiempo comprendido entre el primero (1º) de abril de 1994 y el trece (13) de Junio de 1998, debidamente INDEXADO conforme al Indice de precios al Consumidor según certificación que expida el DANE, es decir, el tiempo de 4 años, 02 meses y 12 días que le faltaba al demandante entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 … y la fecha en que cumplió el requisito de la edad ….
Así como al pago de las mesadas atrasadas junto con las mesadas adicionales correspondiente (sic) y los reajustes de Ley año por año” (fl.92). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el banco demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá modificó la anterior decisión “en el sentido de disponer que la pensión de jubilación estará a cargo del Banco Popular hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asuma la pensión de vejez, quedando a cargo del demandado, el mayor valor, si lo hubiere …”.
Dispuso, asimismo, “que el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación será el promedio, actualizado de lo devengado en los últimos 4 años, 2 meses y 26 días de servicio al banco” y, para mejor proveer, ordenó se libraran los oficios correspondientes “a la demandada y al DANE para que expidan las constancias a que hace referencia la parte motiva de esta sentencia, es decir, sobre lo devengado por el actor en el lapso comprendido entre el 26 de noviembre de 1981 al 8 de febrero de 1.986, así como también la correspondiente certificación al DANE por el mismo período” (fl.116).
Posteriormente, en sentencia complementaria del 31 de julio de 2003, se concretó la condena impuesta “en el sentido de indicar que el monto inicial de la pensión de jubilación del actor asciende a la suma de QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO DIECIOCHO pesos ($562.118) a partir del 13 de junio de 1998 …” (fl.160). Apoyado en pronunciamientos de agosto 23 de 1993 (Rad.6065), 6 de julio y 19 de septiembre de 2000 (Rads.13336 y 13433) y 29 de julio de 1998 (Rad.10803) de esta Corporación, algunos de cuyos apartes transcribió, consideró el tribunal que como el actor, en calidad de trabajador oficial, contaba para la época del retiro con un tiempo de servicios de 20 años, 9 meses y 26 días, le eran “aplicables las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1.985, y por lo tanto se hace acreedor al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, como acertadamente lo concluyó el a-quo”.
Por lo demás precisó que si bien al momento de la dejación del cargo aún no había entrado en vigencia la ley 100 de 1993, el cumplimiento de la edad sí ocurrió en vigencia de ésta por lo que “es a la luz de dicho ordenamiento que debe ser definido lo referente al monto de la pensión y su actualización, pues así lo dispone el artículo 36 de la ley 100” y, de tal modo, expresó: “… la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia 14312 sostuvo que el objeto del aludido artículo fue salvaguardar los derechos de quienes al momento de entrar en vigencia la misma tenían la edad o el tiempo de servicio, lo que implica la aplicación de las condiciones de edad, cotizaciones o tiempo de servicio y monto de la pensión previstas por el legislador anterior para quienes hasta la finalización del vínculo ostentaran la calidad de trabajadores oficiales.
“De modo que la pretendida pensión debe ser reconocida no solo observando los lineamientos de la ley 33 de 1985, sino también el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que dispone la conservación de los beneficios del régimen de transición en concordancia con los Decretos Reglamentarios 2143 de 1995, 1160 de 1994, Decreto 3135 de 1968 y 75 del Decreto 1848 de 1969, sin que implique en manera alguna la aplicación indistinta de diversas disposiciones de ordenamientos legales diferentes.
“En este orden de ideas, se impone concluir que la ley 33 de 1985, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%; pero, en cuanto atañe a la base salarial -IBL- señalada en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1.993 – y dado que la mencionada ley empezó a regir el 1º de abril de 1.994, el ingreso base para liquidar la pensión del actor será el promedio actualizado con sujeción a esa ley, de lo devengado en los últimos 4 años, 2 meses, 12 días de servicio, que corresponde obviamente al tiempo que le faltaba para que se causara tal derecho ya que lo adquirió el 13 de junio de 1.998, esto es, lo devengado en los últimos 4 años, 2 meses y 12 días de servicio al banco demandado, mas no dentro del lapso a que alude el fallo de primera instancia (1º de abril de 1994 a 13 de junio de 1998) pues durante ese tiempo no devengó el actor salario alguno”.
III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la entidad bancaria demandada, pretende que la Corte case en su totalidad la sentencia impugnada con el fin de que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, absuelva la Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, aspira a que se case la decisión “en cuanto dispuso que debe actualizarse el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por el actor en los últimos 4 años, 2 meses y 26 días de servicio al Banco, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, fije la cuantía de la primera mesada pensional en el 75% del promedio devengado en el último año de servicios”.
Con tal propósito presenta dos cargos contra la sentencia del tribunal, los que se estudiarán en el orden propuesto, junto con el correspondiente escrito de réplica. PRIMER CARGO-. Acusa la interpretación errónea de “los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación, estos últimos, con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1.887 y 52 del Código del Régimen Político y Municipal”.
Previa advertencia de aceptar los presupuestos fácticos en la forma como los diera por establecidos el Tribunal relativos a la existencia del vínculo laboral y sus extremos, la prestación de servicios por más de 20 años, el cumplimiento de los 55 años de edad el 13 de junio de 1998, la privatización de la entidad demandada a partir del 20 de noviembre de 1996 y el cumplimiento, por parte del banco, de su obligación de afiliar y cotizar al I.S.S. los aportes del demandante, cuestiona el recurrente que el sentenciador no hubiese hecho referencia alguna a la Ley 226 de 1995 ni hecho alusión “a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión … de los trabajadores oficiales”.
Advierte que el tránsito de legislación no es asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, puesto que la ley aplicable es aquella “vigente durante el nexo”, y si la misma es modificada durante la relación laboral y con anterioridad a la consolidación del derecho a la pensión, ”deberá aplicarse la ley derogada”.
Alega que la conclusión del tribunal “confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas” que, llevada al extremo, podría conducir a que se aplicara el régimen propio de los empleados oficiales, incluso a aquellos cuyo vínculo laboral no se ha extinguido y tuvieron en algún momento la calidad de trabajadores oficiales, motivo por el cual “debe volverse sobre la teoría de los derechos adquiridos para intentar una conclusión científica frente al caso en cuestión”.
Expresa que si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad y tiempo de servicios, mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones del nuevo régimen, es decir, el de los trabajadores particulares, en tanto gozaba apenas de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos y éstas, conforme al artículo 17 Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.
Afirma que, por lo demás, la ley 226 de 1995 preceptuó con meridiana claridad que en virtud de los programas de privatización de las entidades públicas “terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública (art.12, numeral 2)”, una de las cuales consiste precisamente en jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores, de modo que si se extinguió esa obligación especial, el derecho correlativo, esto es, el de la pensión en condiciones mas favorables, no existe.
Sostiene que de no ser así, es decir, de no extinguirse las cargas especiales, se perderían los efectos propios de una privatización, definida por la Corte Constitucional como “una estrategia dirigida a mejorar la productividad de la inversión económica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el tamaño del Estado especializándolo en aquellas áreas de importancia para el interés general”, que además, no se trata simplemente de aplicar las consecuencias de la Ley 226 de 1995, sino que, cuando el trabajador cumpla la edad prevista en la Ley 33 de 1985, ésta no le es aplicable porque no corresponde a la hipótesis allí prevista y que, vistas así las cosas, no se trata de un fenómeno de retroactividad o ultractividad de la Ley, sino de aplicación de la misma a situaciones que se consolidaron bajo su imperio.
De tal modo, afirma, el corolario es uno solo: “las situaciones jurídicas y los efectos cumplidos mientras el banco era oficial, se siguen gobernando por la ley especial. Pero si ocurren con posterioridad, cuando la entidad financiera abraza su condición particular, se someten integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas”.
Por lo demás transcribe los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 y concluye en lo pertinente: “El carácter o condición de entidad pública determina el régimen legal de sus actos y contratos y, como consecuencia de ello, en materia laboral la regulación aplicable a sus servidores. Esta naturaleza jurídica permite un régimen excluyente al previsto para el sector privado.
“Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales para los trabajadores oficiales se diferenciaban de los establecidos para el sector privado; sin embargo, a partir de la Ley de Seguridad Social integral, se materializó el principio de la unificación, abarcando los intentos de integrar en un solo compendio, y en forma general, los requisitos para que la gran mayoría de los colombianos adquirieran, en condiciones de igualdad, la prestación pensional, conformando así su campo de aplicación. “Se estableció, en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, un régimen de transición para aquellas personas que estando próximas a adquirir el derecho pensional, por edad o cotizaciones, se les siguiera aplicando el régimen pensional al cual venían cotizando.
“El régimen de transición, a pesar de considerarse como un instituto benefactor de derechos para las personas que se encuentren dentro de las precisas determinaciones allí previstas, tiene sus limitaciones, al condicionar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el régimen legal aplicable. “No se discute el hecho de haber cumplido el actor la edad de 55 años después de la Privatización del Banco Popular (pues el sentenciadora en forma equivocada considera que la pensión se encuentra regida por la Ley 33 de 1985).
“Como el demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de jubilación de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.
“Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada.
Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. “La Ley 226 de 1.995, al eliminar los privilegios y ordenar la terminación de las obligaciones, que la normatividad anterior consagraba para las entidades públicas, consideró que tales determinaciones eran necesarias para el desarrollo, el crecimiento, la estabilidad y la vocación de permanencia dentro del mercado, pues no sería lógico que cesaran sus privilegios y continuara la entidad privatizada con unas obligaciones pensionales previstas para el sector público, pues estas, son diferentes a las que reconoce el sector privado y de ser así se enfrentaría a sus competidores en una forma desventajosa comprometiendo su propia existencia. “… “ De otra parte, el sentenciador … no tiene en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que una persona con la expectativa de reconocimiento de una pensión quedara cobijada por el régimen de transición … debía estar vinculada a al entidad … al momento de entrar en vigencia el sistema, esto es a 1º de abril de 1994, y el señor Marceliano Osorio Carvallo estaba desvinculado de la entidad desde el 8 de febrero de 1986”.
El opositor, por su parte, hace referencia a la ley 226 de 1995 en la que la censura apoya su acusación, cuestiona que no se hubiese hecho alusión alguna al decreto 1079 de 1996, reglamentario del programa de venta de las acciones que la Nación tenía en el Banco Popular y advierte que en “multitud de ocasiones y en casos idénticos a la demandante, ya la Corte ha sentado reiterada jurisprudencia sobre la improcedencia de las hipótesis esgrimidas por el Banco para denegar las pensiones de jubilación de sus trabajadores”.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo advierte la oposición, el punto cuestionado por la censura en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada. Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año (rad. 22681): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.
SEGUNDO CARGO-. Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 14 y 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. Alega que al modificar la decisión del a-quo respecto de la actualización del salario promedio del actor, el sentenciador incurrió en la violación endilgada “pues la pensión reclamada por el señor Osorio Carvallo no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones”.
Destaca lo precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-168/95 en relación con los derechos adquiridos y las expectativas laborales respecto de las pensiones de jubilación, así como en lo que respecta a la condición más beneficiosa para el trabajador cuando se controvierta la aplicación de la norma más ventajosa, y advierte que “al no regular la Ley 100 de 1993 a la pensión reclamada por el señor Osorio Carvallo, no procedía la aplicación del artículo 36 de ese ordenamiento legal, pues al hacerlo el juez está eligiendo únicamente lo ventajoso de la ley y creando una tercera norma convirtiéndose en legislador”.
Por lo demás transcribe apartes de pronunciamientos de esta Corporación en relación con la improcedencia de la actualización en cuestión tratándose de pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones y concluye que “si la pensión reclamada por el señor Marceliano Osorio Carvallo no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía ser actualizado el salario promedio devengado por el trabajador durante el 1º de abril de 1994 y el 13 de junio de 1998, resultando interpretadas erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a la actualización a partir de la fecha mencionada”.
A su turno, el opositor cuestiona que el recurrente no hubiese citado el artículo 1º del decreto 1848 de 1969, ni precisado “que es el parágrafo 2º del artículo 1º de dicha norma (Ley 33 /85), la que remite al Decreto 1160 de 1.969 (sic) y 1848 de 1.969” y alega que la demostración del cargo “no desvirtúa … la jurisprudencia que la Corte Suprema ha reiterado entorno (sic) a la integración del régimen pensional, en tópicos que, aunados, constituyen el régimen pensional, dentro de la hermenéutica indispensable en el conjunto de derecho formal”.
Por lo demás destaca la procedencia de la actualización en cuestión conforme a los precedentes jurisprudenciales que ha sentado esta Corporación. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En relación con el aspecto cuestionado en este cargo, esto es, la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, también existe ya una opinión mayoritaria al respecto.
En efecto, frente a una persona que cumplió con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se ha dicho que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ha dicho esta Corporación: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.
Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será ‘actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )’, y que ‘( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.
Y al respecto expresa: ‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). ‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. ‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite ‘indexar’ la mal denominada ‘primera mesada’ pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ‘Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” (Rad. 13336 – 6 de julio de 2.000).
De tal modo, no incurrió en la violación alguna de la ley al disponer la actualización del salario promedio devengado por el actor en la forma indicada y, en consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta y uno (31) de octubre de dos mil dos (2002), complementada el treinta y uno (31) de julio de dos mil tres (2003), en el proceso seguido por MARCELIANO OSORIO CARVALLO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO mendoza Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López Luis Gonzalo Toro Correa Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA MAGISTRADOS PONENTES: LUIS JAVIER OSORIO Y EDUARDO LOPEZ VILLLEGAS.
RADICACIÓN: 22789 Comienzo por reconocer que en anterior ocasión al salvar mi voto en una decisión análoga a la presente expresé que por virtud de lo dispuesto por los artículos 2º del Decreto 1160 de 1994, 45 del Decreto 1748 de 1995 y 1º del Decreto 2143 de 1995, en tratándose de servidores públicos afiliados al Instituto de Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no resulta pertinente para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión respectiva.
Sin embargo, un nuevo estudio del tema a la luz de los argumentos ahora esbozados me llevan a reconsiderar tal postura y a concluir que dado el carácter general del citado inciso y de que en su texto en realidad no se plantea ninguna excepción, salvo para los casos en que de las normas reglamentarias del régimen de transición surja una base de liquidación diferente, debe ser aplicado para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas a quienes al momento de entrar a regir el sistema general de pensiones establecido en la aludida ley les hiciere falta menos de diez años para adquirir el derecho, incluyendo, desde luego, el de las pensiones de los servidores públicos afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen transitorio.
Por lo tanto, estimo que en este caso el Tribunal no incurrió en el desacierto que se le imputa en el cargo, al resolver el asunto con base en lo dispuesto por el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello comparto lo decidido en la sentencia. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra, GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA