CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 22.776 ROBERTO SUÁREZ GUERRERO Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No. 22.776 ROBERTO SUÁREZ GUERRERO Corte Suprema de Justicia Proceso No 22776 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 77 Bogotá D. C., quince de septiembre de dos mil cuatro.

V I S T O S Procedería decidir sobre la admisión formal de la demanda de casación presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 24 de marzo del año en curso, por medio de la cual confirmó la de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se condenó a ROBERTO SUÁREZ GUERRERO a la pena principal de 4 años y 6 meses de prisión como autor responsable del delito de peculado por apropiación. Sin embargo, se ha encontrado imperioso pronunciarse sobre la posible prescripción de la acción penal.

ANTECEDENTES De acuerdo con lo reseñado en la sentencia de segunda instancia, durante los meses de enero a diciembre de 1989 y enero de 1990, ROBERTO SUÁREZ GUERRERO, en su calidad de Agente Clase VII grado 9 de Adpostal Nacional, tramitó de manera irregular un sinnúmero de giros postales y telegráficos, los cuales no fueron entregados en sus destinos ni devueltos a sus remitentes, apropiándose de los dineros correspondientes a ellos, que ascendieron a la suma de $741.460.oo.

Por tales hechos, mediante resolución del 13 de noviembre de 1996, la Fiscalía 17 Delegada ante los jueces penales del circuito de Cartagena acusó a ROBERTO SUÁREZ GUERRERO como autor del delito de peculado, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, según resolución fechada el 22 de septiembre de 1997, en la cual se especificó que se procedía por el delito de peculado por apropiación de que trata el artículo 133 del Código Penal de 1980, “ sin el agravante señalado en la ley 43 de 1989”.

El conocimiento del juicio se avocó por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, despacho que después de surtir el traslado del artículo 446 del anterior Código de Procedimiento Penal y evacuar la audiencia pública, el 4 de abril de 2002 dictó sentencia de primera instancia, mediante la cual condenó al procesado SUÁREZ GUERRERO a la pena principal de 4 años 6 meses de prisión como autor responsable del delito de peculado por apropiación, fallo que fue impugnado por el defensor, lo que motivó la sentencia de segunda instancia a que se hizo referencia en el primer acápite de esta decisión. Se advierte que en la misma se reafirmó que se procedía por el delito de peculado por apropiación “ atenuado por la cuantía ”, pero que por favorabilidad era aplicable la punibilidad señalada en el artículo 397 del nuevo Código Penal (ley 599 de 2000), esto es de 4 a 10 años de prisión. Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue presentada durante el término legal, que corrió del 8 de junio al 23 de julio de 2004.

CONSIDERACIONES La ley penal sustancial o procesal penal de efectos sustanciales, si es permisiva, aún cuando sea posterior, en el evento de sucesión de leyes en el tiempo, se aplica de preferencia a la desfavorable y tiene, por lo tanto, efecto retroactivo o ultraactivo. La aplicación de este principio obliga a realizar en cada caso en concreto una confrontación entre la disposición vigente al momento de la comisión del hecho y las dictadas con posterioridad, para determinar cuáles resultan más beneficiosas al sindicado o condenado y adoptar las decisiones que legalmente correspondan.

Como en este caso se procede por un delito de peculado ocurrido durante el año de 1989 y el primer mes de 1990, época desde la cual tres normatividades distintas han regulado el caso, procede verificar cuál de ellas resulta ser más favorable a los intereses del procesado. Decreto 100 de 1980, reformado por la ley 43 de 1982 Ley 190 de 1995 Ley 599 de 2000 Cuantía Pena Cuantía Pena Cuantía Pena Hasta $500.000 (87,71) salarios mínimos mensuales)* De 2 a 10 años de prisión Hasta 50 salarios mínimos mensuales De 18 meses a 7 años y 6 meses de prisión Hasta 50 salarios mínimos mensuales De 4 a 10 años de prisión Mas de $500.000 (87,71 salarios mínimos mensuales) De 4 a 15 años de prisión Entre 50 y 200 salarios mínimos mensuales De 6 a 15 años de prisión Entres 50 y 200 salarios mínimos mensuales De 4 a 10 años de prisión Mas de 200 salarios mínimos mensuales De 6 a 22 años y 6 meses de prisión Mas de 200 salarios mínimos mensuales De 6 a 22 años y 6 meses de prisión ( En la sentencia de casación de 12 de junio de 2000, radicado 9976, M.P. Doctor Fernando E. Arboleda Ripoll, la Sala interpretó el inciso 2° del artículo 133 del decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 43/82, para señalar que la suma de $500.000, correspondían a 87,71 salarios mínimos legales mensuales para la fecha de expedición del precepto, por lo que sólo a partir de dicho valor, actualizado a la fecha de los hechos, se generaba el agravante.

Como el monto de la cuantía del peculado por el que se acusó a SUÁREZ GUERRERO sólo ascendió a la suma de $741.460.oo, esto es menos de 50 salarios mínimos mensuales vigentes para la época de los hechos, resulta evidente que la normatividad que favorece sus intereses es la ley 190 de 1995, cuyo artículo 19, inciso segundo, previó, para el peculado por apropiación, que “ si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena (6 a 15 aňos, seňalada en el inciso 1º ) se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes ”.

De acuerdo con dicha norma, la pena máxima para el peculado por apropiación cuando la cuantía no excedía los 50 salarios mínimos legales mensuales, era de 7 aňos 6 meses de prisión, esto es la mitad del máximo seňalado en el inciso primero. El artículo 83 del actual Código Penal (Ley 599 de 2000), dispone que –en tratándose de ilícitos cometidos por particulares- la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco años.

A su vez, el artículo 86 ibídem, seňala que el término prescriptivo de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, momento a partir del cual comienza a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad del término señalado en el artículo 83, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco años. Pero como en este caso se procede por un delito funcional, esto es, cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el término de prescripción para la etapa del juicio no podrá ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, como lo determinó la Sala en la sentencia del 1º de septiembre de 2004, radicado No. 20.673, con ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo.

Así, como la prescripción se calcula después de ejecutoriada la resolución de acusación, según los nuevos lineamientos jurisprudenciales, el máximo de la pena imponible se divide entre dos; esto es, 7 Aňos y 6 meses dividido entre 2; y se obtiene un parcial de 3 años 9 meses. Por disposición de los artículos 83 y 86 del Código Penal vigente ese guarismo parcial se aproxima a 5 años; y a esta cifra se le agrega una tercera parte por tratarse de un servidor público, de donde se obtiene el término de seis (6) años y ocho (8) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación. Por ende, como la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 22 de septiembre de 1997, la acción penal prescribió el 22 de mayo de 2004, cuando se notificaba en el Tribunal el auto del 14 de los mismos mediante el cual se concedió el recurso extraordinario de casación (fl. 27 cuaderno de segunda instancia).

En estas condiciones, abatido por el tiempo el ius puniendi de que es titular el Estado, no queda a la Sala alternativa diferente a la de declarar la consumación del término de prescripción de la acción penal, fenómeno que obsta el ejercicio de la acción penal en cualquiera de las fases o sedes del proceso penal y, en consecuencia, se decretará la cesación de procedimiento a favor del enjuiciado ROBERTO SUÁREZ GUERRERO acorde con el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, al tiempo que se dispondrá la cancelación de las órdenes de captura que por este proceso se hubieran impartido en su contra.

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. Declarar prescrita la acción penal en el presente proceso adelantado contra ROBERTO SUÁREZ GUERRERO, por el delito de peculado. 2. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR LA CESACION DEL PROCEDIMIENTO seguido contra el procesado. 3. Cancelar las órdenes de captura que por razón de este proceso se hayan librado contra ROBERTO SUÁREZ GUERRERO.

Contra este auto procede el recurso de reposición Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria