CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 22761 P/. Ivan Alexander Lozano Cerón D/.Peculado por apropiación Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 22761 P/. Ivan Alexander Lozano Cerón D/.Peculado por apropiación Corte Suprema de Justicia Proceso No 22761 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 24 Bogotá, D., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2.006).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del acusado IVAN ALEXANDER LOZANO CERÓN contra el fallo emitido el 10 de mayo de 2004 por el Tribunal Superior de Quibdó, mediante el cual confirmó el proferido el 8 de marzo de ese año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma localidad, que le impuso la pena de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, multa igual a $305.146.352 y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción privativa de la libertad, al hallarlo responsable del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Con ocasión de la licitación pública No 002-97, el 22 de agosto de 1997 la Gobernación del Chocó adjudicó al ingeniero civil IVAN ALEXANDER LOZANO CERÓN el contrato para la construcción y pavimentación de la carretera Quibdó La Mansa sector K7+000 al K10+000 por un costo de $789.285.244. Conforme a lo pactado, el 16 de septiembre de ese año se reconoció y ordenó pagar el 50% de ese valor como anticipo.

Antes de la iniciación de las obras –1º de noviembre de 1997- el contratista había dispuesto de la casi totalidad del anticipo entregado y como consecuencia de que en los meses de noviembre y diciembre el retraso en su ejecución de acuerdo a lo programado y la parálisis de la misma eran evidentes, en mayo de 1998 se determinó la liquidación unilateral del contrato.

Con fundamento en la denuncia presentada el 28 de septiembre de 1998 por el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento de Chocó, la Fiscalía 4ª Seccional de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública inició la averiguación pertinente. Mediante resolución del 15 de octubre de ese año dispuso la captura del imputado LOZANO CERÓN, a quien el día 23 del mismo mes declaró persona ausente.

En cumplimiento de una acción de tutela revocó la orden de captura y el 15 de enero de 1999 lo oyó en indagatoria. El 3 de febrero de 1999 resolvió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, resolución que el 17 de marzo de ese año fuera confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Quibdó. Luego de que la medida fuera hallada legal y de ordenar tener como prueba la aportada al proceso por la defensa, el 19 de julio de 1999 clausuró la investigación y el 17 de agosto del citado año acusó formalmente a LOZANO CERÓN como autor de la conducta punible por la cual había dispuesto la privación de su libertad.

Ejecutoriada la acusación el conocimiento del juicio le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, despacho que dispuso correr traslado de la actuación a los sujetos procesales en los términos del artículo 446 del decreto 2700 de 1991 y que en auto del 19 de febrero de 2001 decretó las pruebas solicitadas por la defensa, negó otras y fijó fecha para la realización de la audiencia pública.

Concluido el debate público el juez profirió sentencia de carácter condenatorio y recurrida en apelación por la defensa fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior, siendo este el fallo objeto de la impugnación extraordinaria. DE LA DEMANDA: Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, se aduce la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la interpretación errónea de la prueba que derivó en un falso juicio de existencia al ignorarse en la sentencia la prueba legal, regular y oportunamente allegada al proceso y omitirse la valoración de medios de convicción igualmente existentes.

Al desconocerse el contenido de los artículos 238 y 232 se infringieron de manera indirecta los artículos 9, 10 y 397 –133 del decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995- de la ley 599 de 2000. Para el censor en la sentencia se ignoran las pruebas referidas a los gastos efectuados por el acusado en desarrollo del contrato 16-0-97 del 4 de septiembre de 1997 y se omite su valoración. De ese modo cita las aportadas el 5 de febrero de 1999, cuando se entregaron documentos demostrativos de todos y cada uno de los gastos realizados por el contratista aplicables al contrato como los personales, respaldados por los movimientos individuales de las cuentas corrientes del procesado y los soportes contables de cada partida, como del cuadro resumen en donde se aclara cuáles egresos fueron con cargo al contrato y cuáles debían descontarse al acumulado total por tratarse de gastos personales.

Para el actor la Fiscalía mediante resolución del 16 de febrero de ese año dispuso tener como prueba los documentos presentados en la fecha ya mencionada. En primer lugar se refiere a la relación contable de la cuenta corriente 009-08636-4 del Banco de Bogotá cuyo titular era LOZANO CERON, de los comprobantes de egreso y de los soportes vinculados con 103 ítems que corresponden al movimiento de la misma durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1999, conforme al cual se puede establecer que del anticipo recibido por el inculpado se invirtió la suma de $162.805.596 en la ejecución del contrato 16-0-97, procediendo a relacionar el contenido de ellos.

En segundo lugar cita la relación contable de la cuenta corriente 578-32011-1 del Banco de Bogotá cuyo titular era el mismo acusado. Su movimiento en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1997 sustentado en los comprobantes de egreso y los soportes, permite establecer según el análisis global de los 60 ítems que la integran, que en desarrollo del contrato 16-0-97 a su ejecución se aplicaron $96.912.569.

En tercer orden menciona la cuenta corriente 578-32903-9 también del procesado, conforme a la cual puede determinarse que los cinco ítems que la componen se relacionan con gastos vinculados a la ejecución del contrato por un valor de $59.969.447. En cuarto orden relaciona la maquinaria de propiedad del inculpado –cuatro volquetas, una motoniveladora y un bulldozer- que por haber sido denunciada en el pliego licitatorio y aceptada en el contrato daba lugar por su utilización al derecho del contratista de cobrar por su arrendamiento, el cual fue calculado de acuerdo a las especificaciones acostumbradas en $75.146.000, valor aplicado al anticipo recibido.

Finalmente alude al documento 8 que contiene una relación de cuentas por pagar aplicadas al contrato y con vencimiento en diciembre de 1997 por una suma igual a $27.035.239. Para el actor conforme con la prueba documental citada y omitida en la sentencia los gastos imputables originados en la ejecución del contrato 16-0-97 para la construcción y pavimentación de la carretera Quibdó – La Mansa en el trayecto K7+000 al K10+000 resultan superiores al anticipo, por lo que la conclusión no puede ser otra distinta a que no hubo apropiación y por tanto es imposible la imputación de la conducta de peculado.

Asimismo se expresa en la demanda que el fallador admitió la existencia de prueba pero omitió fijar su alcance probatorio, error que entiende debe proponer como un falso juicio de existencia respecto del i) acuerdo que el procesado firmó con la comunidad del Río Icho, ii) la construcción de una variante para la extracción del material requerido para la ejecución del contrato y iii) las consecuencias del estudio de impacto ambiental.

En ese sentido señala que se hizo una simple referencia sin ninguna consideración analítica ni de su alcance dentro del sistema procesal penal, pues su desestimación se hace acogiendo los criterios de los funcionarios de la gobernación, lo cual conduce al error conceptual de confundir los aspectos administrativos de un contrato de obra con la administración pública y los principios fundamentales de la conducta punible, de ahí que no las valore y admita las conclusiones de aquellos.

Conforme con ello no se reconoció que los requerimientos de la comunidad de Icho elevado a acuerdo con el acusado constituyeran una fuente de gastos que afectaron el anticipo y que de no haber sido asumidos habrían impedido la ejecución del contrato, al igual que las circunstancias de inseguridad de la zona del municipio de San Francisco de Icho como lo admitiera el Juez Segundo Penal del Circuito en el auto del 19 de febrero de 2001, mediante el cual negó las inspecciones judiciales solicitadas.

En el desarrollo de ese aspecto acude al pliego de condiciones para advertir que los trabajos debían ser organizados teniendo en cuenta las disposiciones de la ley 99 de 1993 y el decreto reglamentario 1753 de 1994, lo cual significaba que el inculpado obtuviera los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones de las autoridades y de las comunidades de la zona de influencia de las obras, lo que explica la recomendación de Codechocó al expedir la licencia ambiental que otorgaba el permiso de explotación del material de arrastre de dar cumplimiento al acuerdo ya mencionado.

Por eso son legítimos con cargo al anticipo los costos que generó la reconformación de la banca de la vía Tutunendó – Icho pedida por la comunidad -$20.754.604-, la construcción y adecuación de la calle de acceso de la plaza principal a la cancha de fútbol y de la caseta comunitaria -$6.000.000-. De otro lado advierte que no se apreció que como consecuencia de las decisiones adoptadas por Codechocó, el encausado debió pagar los $7.000.000 que valió el estudio de impacto ambiental encargado a la firma LIDERMINAS LTDA, en el cual se estableció una cantidad diaria permitida de extracción del material muy inferior a la requerida por la obra, hecho que obligó a la construcción de la vía alterna de 10 kilómetros entre el pueblo de San Francisco y la playa del río por un valor de $104.666.250 con el fin de extraerlo de allí. Estas circunstancias llevaron al inculpado a solicitar el 8 de enero y 18 de febrero de 1998 al interventor el reconocimiento de la suma invertida en la construcción de la vía requerida por el acuerdo con la comunidad, de modo que las razones aducidas por éste los días 10 y 25 de febrero de ese mismo año demuestran una relación litigiosa de carácter civil administrativa cuya controversia correspondía dirimir los tribunales competentes y no la justicia penal, pues su objeto es el alcance y contenido de un contrato.

Estima el recurrente que la prueba no valorada demuestra que el acusado en desarrollo del contrato asumió gastos surgidos del acuerdo con la comunidad y de las conclusiones del estudio de impacto ambiental, ya que la construcción de la variante para la extracción del material era absolutamente necesaria como las inversiones que el procesado en su derecho aplicó al anticipo del contrato.

Para el censor la falta de análisis de la prueba y de su valoración impidió al fallador concluir que los dineros fueron utilizados para fines propios del contrato sin que en ninguna circunstancia fueran materia de apropiación por LOZANO CERÓN, pues las diferencias que giran alrededor del cumplimiento del contrato, de las causas que influyeron en su retraso, de los gastos necesarios y de su reconocimiento deben ser materia de discusión en otras jurisdicciones sobre quién debe asumirlos, por lo que aquel no puede ser sujeto de la conducta punible de peculado.

Finaliza el impugnante advirtiendo que a la sentencia condenatoria se llegó por vía del error que denuncia y que se tradujo en la violación indirecta de los artículos 9, 10 y 133 de la ley 599 de 2000, ya que el fallo se sustenta en la liquidación unilateral del contrato por la Gobernación del Chocó y la negativa de la administración de reconocer que los gastos en que incurrió el acusado tienen relación o son consecuencia del objeto del contrato.

Reitera que el fallador ignoró una parte de la prueba y de otra no la valoró, ya que se limitó a referirla literalmente sin analizarla dando por estructurada la tipicidad de la conducta punible de peculado por apropiación cuando su contenido la negaba, al evidenciar que no hubo apropiación de dinero del Estado en provecho de LOZANO CERÓN. Con fundamento en ello pide a la Sala casar la sentencia y en su lugar dictar fallo absolutorio a favor de IVAN ALEXANDER LOZANO CERÓN. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal expresa que el censor no demuestra el yerro denunciado porque contrario a lo sostenido por él el fallador consideró la prueba que echa de menos, solo que le dio un alcance diverso al suyo de donde deviene que su pretensión no propugna porque la prueba sea considerada sino porque se aprecie según su particular interpretación. Para la Delegada el Tribunal contempló el manejo de los dineros del anticipo en las tres cuentas pero las descartó cuando puntualizó que los mismos fueron consignados en la 009-08636-4 y no en las otras dos, luego de analizar los informes contables pertenecientes a cada una de ellas, lo cual le permitió establecer que antes del 1º de noviembre de 1997 –fecha que en se dio inicio a la obra- el acusado había desviado los recursos a otros fines, así se admitiera que invirtió en ella $116.545.869.

Asimismo –agrega- en la sentencia se consideran los movimientos de la cuenta 578-32903-9 al afirmarse que las consignaciones realizadas en enero de 1998 fueron después de que la obra se hallara paralizada desde el mes anterior, razón por la cual descartó que de ella se hubiesen girado dineros para la misma. Admite que aun cuando en el fallo no se hace un pronunciamiento en particular de la cuenta 578-32011-1, se advierte la imposibilidad que de ella o de alguna otra diferente a la citada salieran dineros con destino a la ejecución del contrato, por lo cual no le merecieron credibilidad las afirmaciones de LOZANO CERÓN de que su manejo en cuentas distintas tenía el propósito de evitar el peligro que representaban los grupos armados ilegales de la zona.

Después de haber reproducido los apartes pertinentes de la decisión en apoyo de sus afirmaciones, la Delegada señala que carece de sustento la aseveración del impugnante según la cual conforme a la inversión el acusado invirtió de su peculio casi $58.000.000, pues no suele ocurrir que un contratista de las condiciones económicas de aquél lo hiciera si –además- resulta ilógica la destinación de sus dineros cuando apenas había ejecutado en dos meses –noviembre y diciembre- el 13% de la obra adjudicada.

Señala que el fallador tuvo en cuenta y admitió la necesidad de la construcción de la variante por la exigencia de la comunidad, pero al mismo tiempo no justificó la parálisis de la obra porque otras tareas podían adelantarse sin ella, como también advirtió que con la misma perseguía la extracción de material de otro contrato suscrito por el acusado con el Invías, procediendo a transcribir lo que el a quo razonó en ese sentido y aún asumió cuando expresó que imputando su construcción al anticipo, de todos modos existía una suma de dinero significativa que no invirtió en él. Afirma la Delegada que en la sentencia se menciona la prueba y su apreciación es adversa a los intereses del inculpado, mientras que la restricción para la extracción del material se controvierte con fundamento en el criterio del director de Codechocó, por lo cual entiende que el falso juicio de existencia sobre dichas probanzas no encuentra comprobación y los argumentos del libelista no son más que su libre apreciación de la prueba enfrentada a las deducciones del fallador.

Idéntica conclusión predica del estudio de impacto ambiental, puesto que en la providencia cuestionada se señalan las razones por las cuales su valor no puede ser imputado al anticipo, entre las que se mencionan las explicaciones del director de Codechocó acerca de que el mismo incluía material no solo para este contrato sino para otros asumidos por el procesado, y –de otro lado- al analizar su contenido y la versión de aquel concluyó que en el mismo no existía ningún límite para la extracción del material contrario a lo afirmado por LOZANO CERÓN. En relación con la maquinaria de propiedad del procesado y cuyo arriendo se considera en la demanda era imputable al objeto del contrato, estima que si esa explicación no satisfizo al fallador fue porque este si la apreció pero que no fueron esas las únicas pruebas sobre las cuales se sustenta el fallo, pues se basa en sus propias explicaciones cuando relaciona el destino de los dineros del anticipo para predicar su apropiación. De ese modo advierte que para el juzgador poca importancia tenía analizar en qué se invirtieron los dineros ya que lo importante era verificar si en verdad fueron utilizados en la ejecución del contrato, por lo cual consideró que para efectos de la tipicidad era indiferente si los gastos en que incurrió el encausado podían imputarse al anticipo, puesto que lo determinante era comprobar que no habían sido destinados a la obra.

Resaltando que frente a la demanda se hace notorio que en la sentencia se contemplaron las pruebas que se denuncian omitidas, sea porque se analizan específicamente o porque considera la tesis defensiva que a través de ellas se pretende hacer valer, el Ministerio Público expresa que no puede perderse de vista la libertad que tiene el juez en materia de apreciación probatoria limitada únicamente por los postulados que integran la sana crítica.

Sobre la prevalencia de la apreciación probatoria del juzgador a la del impugnante y a la demostración por parte de éste de la violación a los principios de la sana crítica, se concluye que aun cuando en la demanda se insiste en que los hechos objeto de juzgamiento son del resorte de la justicia civil o administrativa, esa circunstancia no descarta la persecución penal y la conducta punible imputada al acusado ni tampoco impide que la situación contractual pueda ventilarse ante otras jurisdicciones.

Encuentra finalmente que conforme al artículo 56 de la ley 80 de 1993 el contratista cumple funciones públicas y está sujeto a la responsabilidad que en materia penal señala la ley para los servidores públicos, por lo que al disponer de los dineros entregados como anticipo para la ejecución del contrato de obra 16-0-97 que le fuera adjudicado surge la apropiación de dineros oficiales en provecho suyo.

La Procuradora no sin antes expresar que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fue impuesta erróneamente como accesoria cuando en los términos del artículo 133 del decreto 100 de 1980 y el 397 de la ley 599 de 2000 es sanción principal, solicita a la Sala no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES: Conforme se consignó en el acápite correspondiente a la demanda un único cargo por violación indirecta de la ley por error de hecho por falsos juicios de existencia se postula contra la sentencia, el cual se sustenta en que el fallador ignoró prueba legalmente aducida a la actuación u omitió la valoración de ella.

Para la Sala es pertinente recordar que el error de hecho por falso juicio de existencia es de carácter objetivo al recaer sobre la contemplación material de la prueba, por lo que se estructura en la omisión de la apreciación de pruebas válidamente allegadas al proceso, o en la suposición de medios de convicción que no hacen parte del expediente.

En ambas modalidades es deber del demandante en principio individualizar la prueba omitida o supuesta para luego proceder a demostrar su trascendencia en la sentencia, esto es, que el sentido de la decisión judicial era otro de no haberse incurrido en el error denunciado. De modo que el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión se configura cuando no se aprecian medios de convicción incorporados legalmente a la actuación, pero no cuando han sido valorados de alguna manera por el sentenciador quien los desecha porque frente a los principios de la sana crítica no le merecen credibilidad, hipótesis en la cual el yerro puede configurar un falso raciocinio o un falso juicio de identidad o de convicción, según el caso, pero no uno de existencia por omisión. Se requiere –en consecuencia- que el juzgador haya prescindido de la prueba de forma absoluta en la motivación de la sentencia. La simple mención de la prueba conforme lo tiene dicho la Sala descarta la existencia de este tipo de error, sin que sea necesario ni indispensable que se hagan amplias consideraciones en torno a su eficacia demostrativa como lo sugiere el recurrente.

Si la cita en ella, el entendimiento no puede ser otro a que la prueba fue sopesada en él. Bajo las exigencias técnicas anotadas el cargo no está llamado a prosperar ya que el censor no logra la demostración del error que le reprocha a la sentencia, limitándose en su lugar a sentar sus propias conclusiones acerca del valor probatorio que le merece la prueba supuestamente ignorada o indebidamente apreciada para oponerlas a las del juzgador.

Por esa vía su labor la circunscribe a proponer una crítica probatoria al fallo amparado por la doble presunción de acierto y de legalidad y no a la comprobación del reparo enunciado. De ahí que uno de los fundamentos de la censura lo constituya la infracción a lo dispuesto por el artículo 238 de la ley 600 de 2000, según el cual la apreciación conjunta de las pruebas implica también la observancia de las reglas de la sana crítica.

De acuerdo con ello el juzgador ignoró la prueba que demostraba que los gastos efectuados por el acusado se hallaban ligados con la ejecución del contrato 16-0-97 del 4 de septiembre de 1997, a través del cual en cumplimiento de la licitación adjudicada debía construir y pavimentar el sector K7+000 –K10+000 de la carretera Quibdó La Mansa por un precio de $789,285.244.

A juicio del recurrente la misma está constituida por los documentos aducidos por la defensa que corresponden a los soportes contables de los movimientos de las cuentas corrientes 009-8636-4 y 578-32011-1 del Banco de Bogotá cuyo titular era el acusado, como los de la número 578-32903-9 de la misma entidad a nombre del consorcio HORMAZA LOZANO, con los cuales se prueba que los dineros depositados en ellas fueron aplicados al 50% de valor total de la obra que como anticipo recibiera LOZANO CERÓN. Contrario a lo sostenido en la demanda, el Tribunal consideró en la sentencia todos los soportes contables relacionados con las cuentas corrientes mencionadas en su oportunidad por el acusado y ahora por el censor, al señalar como inadmisibles e inaplicables al anticipo los pagos efectuados con cargo a ellas para adquirir “maquinaria, trituradora, camioneta Toyota Hilux, pagos de seguros y matrículas, repuestos, ” –entre otros-, después de su “revisión minuciosa” y por cuatro (4) razones que puntualiza.

Luego para desestimar la versión del procesado advirtió que el valor del anticipo en su totalidad fue depositado mediante consignación nacional en la cuenta corriente 009-08636-4 de una de las oficinas del Banco de Bogotá en esta ciudad, por lo que no era cierto que lo hubiera trasladado y manejado en tres cuentas distintas por los riesgos representados en los grupos armados ilegales que operaban en el Chocó. Además –agregó- que para el 29 de octubre de 1997 fecha en la cual aún no se habían iniciado las obras, presentaba un saldo de $7.618.035,10.

Asimismo precisó que la cuenta 578-32903-9 del Banco de Bogotá de Quibdó en enero de 1998 registraba un saldo inicial de cero y que su primer depósito se acreditó el día 9 de ese mes cuando las obras se encontraban paralizadas desde diciembre anterior, lo cual le permitió concluir que como los desembolsos con cargo a ella no podían ser destinados para la ejecución del contrato no era factible analizar los soportes contables de los mismos, puesto que no se trataba de establecer la inversión del anticipo.

Similar deducción se había hecho en la sentencia de primer grado cuando después de indicarse que el acusado manejó los dineros del anticipo únicamente en dicha cuenta, se afirmó que de los soportes contables de su movimiento se podía inferir la desviación hacia otros fines de la casi totalidad de los recursos que la Gobernación del Chocó le entregara para el desarrollo del objeto contractual, pues el 1º de noviembre de 1997 fecha de iniciación de la obra su saldo era mínimo.

Denota lo anterior que en el desarrollo del cargo no se demuestra el reproche que se formula a la sentencia, pues los soportes contables de los movimientos fueron materialmente apreciados por el juzgador para deducir la apropiación de los dineros en provecho del acusado, a partir del hecho concreto del ingreso y egreso del anticipo en una sola de las cuenta y de la comprobación de su utilización antes de la iniciación de la obra, según lo dedujo de la revisión minuciosa de los pagos efectuados con cargo a las tres cuentas.

Así como tampoco se ignoran los valores que se aducen en la demanda y que corresponden al arrendamiento de la maquinaria de propiedad del acusado, de cuya utilización afirma el impugnante surge el derecho a cobrar el mismo, como de aquellas cuentas por pagar, conceptos que para el fallador no podían computarse al anticipo puesto que entendió que en la presentación de la propuesta finalmente acogida se comprometió a “suministrar todos los elementos requeridos para la obra” a ejecutar y que las inversiones iniciales manifestó compensarlas con el 50% restante.

En consecuencia los reparos de la demanda se refieren según lo advertido al alcance probatorio que les otorgó el juzgador a dichos documentos y no a su omisión en su contemplación material, por lo que en este evento el cargo ha debido postularlo al amparo de otra de las modalidades del error de hecho y no acudiendo al falso juicio de existencia, demostrando que al apreciar la prueba el juzgador la distorsionó en su contenido literal o la mal interpretó al traicionar los principios de la sana crítica.

Persiste el casacionista en el mismo vicio que se le acaba de atribuir a la demanda, cuando bajo la misma modalidad del falso juicio de existencia denuncia que en el fallo se hace una simple “referencia textualizada” a las consecuencias del estudio de impacto ambiental y del acuerdo suscrito por LOZANO CERÓN con la comunidad de San Francisco de Icho, pero que no se fija su alcance probatorio por omisión en la valoración de las mismas.

Pese al defecto anotado que da al traste con el reparo postulado, es claro que en la sentencia se asoman las razones por las cuales las propuestas defensivas sustentadas en ellas no fueron acogidas y de qué manera –por el contrario- contribuyen a demostrar y fortalecer las conclusiones del fallador acerca de la desviación de los dineros y la apropiación del anticipo en provecho suyo.

En principio, en el fallo de primera instancia se expresa que los costos generados por el estudio ambiental para la obtención de la correspondiente licencia no son imputables al anticipo ni pueden considerarse como imprevistos, en razón a que conforme al pliego de condiciones –artículo 400.7.2- y la propuesta presentada por el inculpado con base en él, los mismos estaban incluidos en el precio unitario del suministro de material ofrecido en ella.

Los fundamentos expuestos en la sentencia descartan la omisión que se postula y dejan al descubierto –como ya se advirtiera- que el reparo se encamina a discutir la valoración probatoria a partir de la cual el fallador determinó la responsabilidad penal del acusado. Por ello se insiste en la demanda en la falta de ponderación de las decisiones adoptadas por Codechocó como resultado del estudio ambiental, entre las que se señala la limitación para la extracción diaria del material y el sitio en el cual debía hacerse, dando lugar a la construcción de la vía alterna entre la localidad de San Francisco de Icho y la playa del río del mismo nombre, en cumplimiento del compromiso adquirido con la comunidad, variante cuyo costo ascendiera a la suma de $104.666.250.

No obstante, esos cuestionamientos que fueron planteados en su oportunidad al a quo fueron respondidos cabalmente en el fallo de primera instancia que conforma una unidad jurídica inescindible con el de segundo grado, con apoyo en la comunicación del director de Codechocó en la que se expresaba que esa entidad no había impuesto la limitante aducida por el acusado y que por el contrario en la propuesta que hiciera para el estudio ambiental señaló un cantidad mayor que incluía la extracción para ese y otro contrato, concluyendo que con ello se desvirtuaba la necesidad de la variante.

Antes con sustento en el pliego de condiciones y en la simultaneidad de contratos cuya ejecución asumió el procesado, se había rechazado la hipótesis defensiva según la cual los gastos por la construcción de la citada variante eran igualmente imputables al anticipo recibido, pues se adujo que del precio unitario hacían parte los costos de arreglo o construcción de vías de acceso a las fuentes y canteras, como también que debió prever que la ejecución del contrato con el Invías comprometía la cantidad máxima autorizada para la extracción de material en el caso de ser cierta la existencia de esa limitante.

Asimismo agregó que de la lectura del compromiso asumido con la comunidad la construcción de la variante contemplaba la explotación de la totalidad del material requerido por la carretera Quibdó La Mansa entre los kilómetros 2+000 a 10+000, de modo que ella incluía la extracción de material para la otra obra que ejecutaba LOZANO CERÓN por adjudicación del Invías, cuya longitud igual a cinco (5) kilómetros era mayor que la del objeto del contrato que dio origen a esta investigación penal.

Finalmente el Tribunal rechazó el supuesto de la fuerza mayor surgido de la oposición de la comunidad a la extracción del material, al advertir que el acuerdo fue suscrito antes de la iniciación de las obras y que si en él se dispuso la construcción de la variante ella se utilizó también para la ejecución de otra obra, para luego acoger los razonamientos del a quo que su valor esta contenido dentro del precio unitario fijado en su propuesta.

Las conclusiones probatorias derivadas de la ponderación de los medios de convicción no podían ser asumidas por el censor como “referencias textualizadas” que le permitirían cuestionar la sentencia por falsos juicios de existencia, ya que se exponen las razones y los fundamentos por los cuales fueron desestimadas las propuestas defensivas del acusado, en cuyo caso al considerarlas equivocadas le correspondía acudir a otra modalidad del error de hecho.

Luego las apreciaciones del censor conforme con las cuales la prueba omitida demostraba que el acusado invirtió en la ejecución de la obra una suma mayor a la recibida como anticipo, no corresponden con el sentido y el entendimiento que el juzgador les reconoció a ellas ni con las pruebas del proceso, razón suficiente para que el reparo postulado en la demanda no pueda prosperar.

En efecto adicional a lo que se ha visto, en la sentencia se tienen en cuenta las actas de la iniciación de la obra, las actas de obra de los meses de noviembre y diciembre de 1997 suscritas por el contratista y el interventor, la reunión del día 23 donde se discute la parálisis de las obras, las comunicaciones dirigidas por el interventor a aquel, las respuestas a las mismas y la diligencia de liquidación unilateral del contrato, para concluir con ellas que el inculpado se apropió en provecho suyo de una suma igual a $305.146.352 correspondientes al anticipo que se le había entregado.

Como quiera que por la vía del falso juicio de existencia propuesta en la demanda resulta equivocado discutir el mérito suasorio otorgado por el fallador a cada uno de los medios de convicción en los que sustenta su decisión, la pretensión del actor de anteponer sus particulares apreciaciones sobre los mismos para desquiciarla está llamada a fracasar, si –además- se tiene en cuenta que en esta sede se juzgan errores de juicio y no discrepancias de criterio sobre el valor o no reconocido y el sentido de determinada prueba.

Recuérdese que en un sistema de apreciación de la prueba regido por la persuasión racional prevalece el entendimiento del juzgador sobre el de los sujetos procesales, en cuanto que aquel goza de libertad relativa para valorar los medios de convicción con sujeción –eso sí- a los principios de la sana crítica. En consecuencia si lo que estimaba era que en esa labor el juez traicionó alguna o algunas de las reglas propias de la sana critica, su tarea ha debido encaminarla –se reitera- por un camino distinto al propuesto, porque no basta la insistencia en señalar que se incurre en un falso juicio de existencia cuando la apreciación de la prueba no coincide con el valor que el censor le asigna a ella, vicio que es de naturaleza objetiva según lo ha sostenido invariablemente la Sala.

Conforme con lo dicho, el reparo no prospera. Casación Oficiosa: La Procuradora Delegada hace alusión al error que observa en la sentencia vinculado con el carácter con que se impuso la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, prevista por el tipo penal como principal –artículo 19 de la ley 190 de 1975- e impuesta en aquella como accesoria.

En este sentido se hace necesario precisar que el artículo 122 de la Carta Política en su inciso final –modificado por el Acto legislativo 01 del 7 de enero de 2004- relacionado con la pérdida de los derechos políticos prevé que además de las sanciones previstas en la ley “no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado.” Se trata de una inhabilidad que opera de pleno derecho y que impide a quien es condenado en cualquier tiempo por un delito que afecte el patrimonio del Estado, aspirar a cualquiera de los cargos mencionados en la disposición constitucional o a contratar por si o por interpuesta persona con el Estado.

Dada la naturaleza del motivo inhabilitante la misma rige aun cuando no se haga su declaración, de ahí que se haya dicho que ponerla de manifiesto no implica una reforma peyorativa de la sentencia. Como no existe duda que el peculado por apropiación es de aquellos delitos con cuya ejecución se atenta contra el patrimonio del Estado y habiéndose previsto en el tipo penal además de la pena privativa de la libertad también como sanción principal la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a aquella –seis (6) a quince (15) años en la ley 190 de 1995-, conforme con el texto constitucional lo que se impone en estos casos es la inhabilidad de carácter intemporal.

En efecto, sería contraria la concurrencia de la misma sanción una con apoyo en el texto constitucional y la otra con el legal delimitada en el tiempo, puesto que en obedecimiento a la voluntad del constituyente primario prevalece aquella en cuanto su imposición opera sin tener en cuenta la época de la comisión del ilícito y de la condena, ya que se alude a “cualquier tiempo”.

En consecuencia, la Sala sin que ello implique una reforma en peor de la sentencia retirará la inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas que con carácter accesorio le fuera impuesta al condenado por un término igual a la pena privativa de la libertad, para en su lugar declarar que rige la inhabilidad que por ministerio de la ley es de carácter permanente conforme a lo previsto en el acto legislativo reformatorio de la Carta Política.

En razón y mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Desestimar la demanda de casación. 2. Casar parcial y oficiosamente la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Chocó, declarando que la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a IVÁN ALEXANDER LOZANO CERÓN es de carácter permanente conforme a lo dispuesto por el acto legislativo 01 de enero 7 de 2004.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Casación 13 de octubre de 2.004, radicación 20.944 1 17