CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.22741 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 22741 Acta No.33 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad ETERNIT PACÍFICO S.A. contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2003 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por CARLOS ELCÍAS JIMÉNEZ COLLAZOS contra la sociedad recurrente.

I.- ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, el citado demandante pretende el pago de “la pensión de jubilación en forma vitalicia … desde el mes de marzo de 2000, con los incrementos anuales de ley, más las mesadas adicionales …”. El fundamento de tal pretensión se sintetiza así: Prestó sus servicios a la demandada entre el 28 de septiembre de 1955 y el 4 de mayo de 1977, fecha a partir de la cual se retiró “por enfermedad”.

En agosto de 1990, cumplidos los 55 años de edad, la empresa le otorgó, en forma voluntaria, la pensión de jubilación, “la cual le fue cancelada normalmente hasta febrero del 2000”. En marzo de 1996 la entidad lo obligó a firmar un documento dirigido al Seguro Social, por el cual autorizaba que el valor que le pudiera corresponder por concepto de retroactividad de la pensión de vejez fuera pagado directamente a la demandada, so pena de no continuar pagándole la pensión. Demandó el reintegro de dichos valores y, mediante sentencia 218 de diciembre 3 de 1998, la justicia ordinaria condenó al ISS a pagarle el retroactivo retenido.

Posteriormente, en marzo de 2000, “en forma unilateral e injusta la demandada le suspendió el pago de la pensión …”. (fl.2 cdno.1). La sociedad demandada destacó el carácter de compartida de la pensión en cuestión. Advirtió no estar obligada al pretendido pago en tanto la prestación no se pactó en forma vitalicia, sino sujeta a una condición resolutoria, la cual se cumplió al haberle reconocido el ISS la pensión de vejez.

Destacó que “lo mantuvo afiliado al Instituto … contra los riesgos profesionales y no profesionales, incluyendo el riesgo de vejez” y propuso las excepciones de carencia de acción, de causa y de derecho e inexistencia de la obligación, pago de lo debido, compensación, prescripción y caducidad y la innominada (fl.29 cdno.1). El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali resolvió, mediante fallo de 10 de diciembre de 2002, declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió a la sociedad demandada de las pretensiones incoadas en su contra (fl.149 cdno. 1).

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revocó la anterior decisión para, en su lugar, condenar a la demandada “a pagar al demandante … la suma de $13.818.676.00, correspondiente a las mesadas pensionales causadas entre abril del 2000 y junio 30 del 2003, debiendo continuar pagándole la suma mensual de $332.000.00 a partir de julio del 2003, más las mesadas adicionales, reajustadas anualmente en el porcentaje legal”.

Luego de determinar que al 1º de enero de 1967, cuando entró en vigencia la obligatoriedad de afiliar a los trabajadores al ISS, el actor contaba con 11 años, 3 meses y 2 días al servicio a la demandada, por lo que, conforme jurisprudencia de esta Corporación, “en principio su pensión de jubilación era de cargo exclusivo de la demandada, a menos que ella hubiera continuado cotizando al instituto, hasta cuando el actor cumpliera los requisitos para acceder a su pensión de vejez, quedando a cargo de la empleadora sólo el mayor valor si lo hubiere …”, expresó textualmente el tribunal: “ … en los folios 47 a 50 … reposa copia de la resolución No.2369 proferida por el I.S.S., el 14 de marzo de 1997, mediante la cual reconoció al demandante la pensión de vejez con base en 1.237 semanas cotizadas en cuantía de $118.934.00 mensuales, resolución de la cual debemos rescatar sus considerandos, por ser ellos los que nos permiten tomar una decisión de fondo en el presente estudio.

“Nótese como el I.S.S., al revisar la historia laboral del demandante, encontró … acreditadas 1.237 semanas cotizadas en forma discontinua y con diferentes patronales desde enero de 1967 hasta abril de 1996, incluso con cotizaciones simultáneas que le permitió sumar 1.529 semanas, las que lógicamente sólo le permitían acrecentar el monto más no duplicar las cotizaciones, concluyendo por ello el Instituto en el número de semanas antes indicadas.

“Ahora bien, nos detenemos en el numeral segundo de la mencionada resolución porque allí claramente se precisa que la hoy demandada ETERNIT PACIFICO, retiró al actor de la entidad el 6 de mayo de 1977, afiliándolo nuevamente en febrero de 1991 (formulario en el folio 61), como trabajador activo hasta abril de 1992 cuando lo hizo por la actividad 92, o sea como pensionado, así lo vemos en el folio 52 (sic), calidad que le había otorgado desde enero de 1991, lo que nos lleva a concluir que la demandada no cumplió su deber de continuar cotizando al Instituto … para que, cuando el demandante cumpliera los requisitos del caso, el I.S.S. le pagara la pensión correspondiente y ella solo quedara obligada a pagar la parte de la pensión que no le cubriera el I.S.S. … “Quiere decir lo anterior que la empleadora es responsable del pago de la pensión de jubilación del actor en los términos del entonces vigente artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, que por tener el trabajador más de 10 años de servicio a 10 de enero de 1967, debe la demandada pagarle la pensión vitalicia de jubilación … pues no fue subrogado por el I.S.S., toda vez que la empleadora no se allanó a pagar las cotizaciones hasta tanto el trabajador reuniera los requisitos de edad y semanas de cotización exigidas por el I.S.S., para asumir el riesgo, y si bien es cierto esta entidad le reconoció la pensión de vejez, no lo hizo precisamente por las cotizaciones de la hoy demandada, luego debe ella continuar pagando al demandante la pensión como lo reclama esta acción. “Vale la pena señalar que esos argumentos nos llevan a entender la razón de la sentencia 218 pronunciada por el Juzgado … el 03 de diciembre de 1998 … que dispuso el pago del retroactivo reconocido por el Instituto a favor del aquí demandante y no de la entonces empleadora demandada, situación que generó la resolución No.0067 de 1999 mediante la cual el I.S.S. modificó la No. 02369 de marzo de 1997 en el sentido de pagar el retroactivo por valor de $4.997.007.00 a favor del demandante.

Las anteriores consideraciones nos imponen la revocatoria de la sentencia recurrida para en su lugar condenar a la demandada a pagar al demandante la pensión vitalicia de jubilación … (fl.21 cdno. tribunal). III.- EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la sociedad demandada pretende que la Corte case totalmente la sentencia acusada con el fin de que, en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria del a quo.

Con tal propósito formula un único cargo, no replicado por el demandante, en el que, por vía indirecta, acusa la aplicación indebida “del Art. 260 del C.S. del T. y 60 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el decreto 3041 de ese mismo año, en relación con los Arts.1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 127, 193 y 259 del C.S. del T.;

Arts. 1,2, 11, 12 y 59 del Acuerdo 224 de 1966 …; Art. 1º del Acuerdo 08/83 del I.S.S. aprobado por el D.1900 de 1983, Acuerdo 029/85 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D.2879 de esa misma anualidad; Art. 12 del Acuerdo 049/90 del Instituto … aprobado por el D. 758/90; Arts. 59, 62, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Art.1º L.4ª de 1976;

Art. 1, 2 y 5 Ley 71 de 1988; Art.8º L. 10/72; Art.6º D.R.1672/73; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional; Arts. 10, 11, 12, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993; Art. 3º L.48/68 …”. Afirma que la errónea apreciación de la confesión contenida en los hechos y pretensiones de la demanda (fl.2), las resoluciones 02369 de 17 de marzo de 1997 y 067 de 25 de enero de 1999, mediante las cuales el ISS reconoció la pensión de vejez al demandante y ordenó devolverle el valor de lo reconocido como retroactivo (fls. 47 y 52) y la sentencia de fecha 3 de diciembre de 1998 (fl.12), condujo al tribunal a incurrir en los siguientes errores de hecho: “1º No dar por demostrado, estando, que el actor mientras estuvo al servicio de la entidad demandada y con posterioridad a su retiro, cotizó para el riesgo de vejez que asume el Instituto de Seguros Sociales.

“2º No dar por demostrado, estando, que nunca fue materia de controversia en la demanda el hecho que el demandante no hubiere cotizado mientras fue trabajador activo de la demandada para el riesgo de vejez o con posterioridad a su retiro como trabajador activo. “3º No dar por probado, siendo evidente, que parte de las semanas de cotización que sirvieron al demandante para adquirir su derecho a la pensión de vejez con cargo al Instituto … lo fueron por los aportes que efectuó la demandada ETERNIT PACÍFICO LTDA. (sic) ”.

En su demostración afirma cuestionar la conclusión a la cual llegó el sentenciador “respecto a la obligación que tiene ETERNIT … de continuar asumiendo de por vida la pensión de jubilación, por no haber cotizado para la pensión de vejez que le fuera otorgada por el Instituto … y por ende, alegar en su favor la subrogación en dicho riesgo” y señala que, conforme se desprende de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 “era y es evidente que en la medida que el Instituto … asumiera la pensión de vejez, dejarían de estar de cargo de los empleadores las pensiones de jubilación que se venían causando a través del sistema consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo …”.

Advierte que dentro de los principios que informan el sistema de seguridad social se encuentra el de ser un régimen impersonal e universal, vale decir “indiferente a la persona del empleador en el reconocimiento de las prestaciones”, que al establecerse el Seguro Social en manera alguna se pretendió institucionalizar un sistema “ en el cual se causarían por doble partida prestaciones, es decir, duplicando los riesgos, unos con cargo al ISS y otros por iguales conceptos, efectos y consecuencias en manos de los empleadores” y que si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 60 del acuerdo 224 del ISS era obligación de las empresas cotizar al seguro hasta que el trabajador cumpliera los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez “no por ello es menos cierto que al haber cotizado el trabajador y tener la posibilidad de alcanzar a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, como así lo acredita la resolución emanada del Seguro Social aportado (sic) a los autos, su derecho nunca se vio conculcado o desconocido y que, como consecuencia de ello, quedara desprotegido del riesgo cuya exigibilidad a cargo de mi representada hoy exige”.

Reitera que no obstante la intención de la seguridad social nunca ha sido la de duplicar sistemas o beneficios, “con la decisión del Tribunal … dicho principio se quebranta” y alega: “De las documentales cuya errada apreciación se endilga al tribunal… se advierten las Resolución (sic) No.02369 de 17 de marzo de 1997, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez al demandante … y la No.067 de 25 de enero de 1999, mediante la cual se ordenó devolver la (sic) actor el valor de lo reconocido como retroactivo de la pensión de vejez … pero esa circunstancia como tal no implicó que desapareciera la posibilidad de la subrogación pensional a favor de la accionada.

“En la primera de las resoluciones citadas palmariamente el mismo Instituto … en el punto segundo de sus considerandos sostiene que ‘…le dan derecho a obtener la pensión compartida con el Patrono ETERNIT PACÍFICO…’, y en la resolutiva ordena pagar el retroactivo a la compañía. Ahora, es cierto que en el segundo de los mencionados actos administrativos se modifica la inmediatamente anterior en cuanto al valor que se debe pagar como retroactivo, pero de ella no se desprende o dice que esa pensión de vejez no tenga el carácter de compartida o que la empresa no haya sido sustituida en el riesgo.

“Como comentario adicional, la sentencia … que dio lugar a que el retroactivo se cancelara al demandante y no a la empresa, en ningún aparte consagra que la pensión de vejez no tuviere ese carácter de compartido o que hubiere dejado de tenerlo, que por lo demás, no tenía por que decirlo, pues así como lo menciona el fallo que es objeto de este recurso extraordinario, ese carácter lo otorga la ley en razón al número de años que el actor tenía para el 1º de enero de 1967, fecha a partir de la cual se comenzó a asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a cargo del Seguro Social.

“Estando acreditado como está, que el demandante adquirió el derecho a la pensión de vejez con cargo al Seguro Social conforme con las resoluciones de marras, es evidente que en manera alguna quedó desprotegido o desamparado el actor de recibir una pensión como podría llegar a pensarse lo hace el Ad quem, mas aún, cuando quedó totalmente cubierto el riesgo por esa entidad de seguridad social creada para tal fin, configurándose de esta forma esa aplicación indebida de los artículos que cita el cargo …”.

Trae a colación lo advertido por el tribunal en el sentido de que el I.S.S. “encontró … acreditadas 1.237 semanas cotizadas en forma discontinua y con diferentes patronales desde enero de 1967 hasta abril de 1996, incluso con cotizaciones simultáneas que le permitió sumar 1.529 semanas, las que lógicamente sólo le permitían acrecentar el monto más no duplicar las cotizaciones …” y sostiene que “es precisamente aquí donde se percibe con toda nitidez ese principio de la universalidad de la seguridad social, ajeno a la figura del empleador, pues no importa con quien se cotizó siempre y cuando se alcance a tener derecho a la prestación perseguida”.

Finalmente arguye que lo determinante para que un empleador pueda beneficiarse de la compartiblidad en cuestión “no es únicamente que con posterioridad a la terminación de la relación de trabajo tuviera que continuar cotizando, sino que haya alcanzado a adquirir ese derecho, bien con la suma de cotizaciones efectuadas con otros empleadores o no, lo cual sólo le daría derecho a percibir un mayor monto en su prestación, pero jamás derecho a percibir dos pensiones y siendo esto lo jurídico y correcto, ETERNIT PACÍFICO LTDA. (sic) tendría, si fuere el caso, que asumir se mayor valor pero no un (sic) pensión de jubilación de por vida a cargo exclusivo suyo”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El ataque entrevera impropiamente planteamientos de naturaleza jurídica o de puro derecho en un cargo enderezado formalmente por la vía de los hechos. En efecto: Aunque acusa la comisión de errores de facto por parte de tribunal, acude en su demostración a argumentos netamente jurídicos, como cuando pregona la universalidad de la seguridad social para destacar que, independientemente de la figura del empleador, lo determinante para que se produzca la subrogación del riesgo es que se alcance a adquirir el derecho a la pensión de vejez en cuestión, sea “con la suma de cotizaciones efectuadas con otros empleadores o no …”, argumentación de tipo jurídico que tendría que alegarse por la senda directa y, por ende, no es dilucidable por la vía indirecta escogida por la censura en esta acusación. Debe la Sala hacer énfasis en que el recurso de casación tiene carácter extraordinario y riguroso, y que en la medida en que el fallo de segunda instancia viene amparado por las presunciones de acierto y legalidad, los cargos que se le formulen con miras a obtener su quebrantamiento, deben ser estructurados en forma lógica y ser claros en su planteamiento y desarrollo, lo cual no ocurre en este caso en que la demanda combina sin distingo argumentos estrictamente jurídicos con consideraciones de tipo fáctico o probatorio.

Pero aún si se superara por la Corte este escollo de tipo técnico, en lo que sí tiene que ver con la objeción de orden fáctico del impugnante, la acusación tampoco estaría a prosperar por lo siguiente: El recurrente pretende demostrar que el ad quem se equivocó al no dar por demostrado que “mientras estuvo al servicio de la entidad … y con posterioridad a su retiro” el actor cotizó para el riesgo de vejez, y que parte de dichas cotizaciones “lo fueron por los aportes que efectuó la demandada …”.

Sin embargo, el sentenciador en manera alguna desconoció tales circunstancias, como que expresamente advirtió que la resolución por medio de la cual se le reconoce la pensión de vejez al demandante da cuenta de “1.237 semanas cotizadas en forma discontinua y con diferentes patronales desde enero de 1967 hasta abril de 1996 …” y que en ella se precisa “que la hoy demandada ETERNIT PACIFICO, retiró al actor de la entidad el 6 de mayo de 1977, afiliándolo nuevamente en febrero de 1991 … como trabajador activo hasta abril de 1992 cuando lo hizo por la actividad 92, o sea como pensionado …”, sólo que entendió que, de tal modo, al no pagar la demandada las cotizaciones “hasta tanto el trabajador reuniera los requisitos de edad y semanas de cotización exigidas por el I.S.S.”, no se produjo la subrogación del riesgo, advirtiendo, además, que “si bien es cierto esta entidad le reconoció la pensión de vejez, no lo hizo precisamente por las cotizaciones de la hoy demandada”.

El sentenciador en realidad no derivó nada distinto de lo que las pruebas acusadas como mal apreciadas objetivamente acreditan, sino que apoyado, en jurisprudencia de esta Corporación, entendió que para que el empleador pudiera ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión, era necesario que él -y sólo él- continuara pagando las cotizaciones hasta tanto el trabajador reuniera los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos por el ISS para asumir el riesgo.

Y al margen de que tal entendimiento sea correcto o no, cualquier crítica sobre el particular, por comportar un eventual vicio de juicio, tendría que proponerse, como se advirtió en precedencia, por la senda directa. Por lo anterior, se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 14 de agosto de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por CARLOS ELCÍAS JIMÉNEZ COLLAZOS contra la sociedad ETERNIT PACÍFICO S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López Luis Gonzalo Toro Correa Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria