CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Excepcional Inadmite N° 22.730 JAVIER AURELIO CÁRDENAS GUACANEME. PÁGINA 13 Casación Excepcional Inadmite N° 22.730 JAVIER AURELIO CÁRDENAS GUACANEME. Proceso No 22730 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 94. Bogotá, D. C., octubre veintisiete (27) de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación excepcional presentada por la defensora del procesado JAVIER AURELIO CÁRDENAS GUACANEME, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 12 de abril de 2004 por el Tribunal Superior Militar, por cuyo medio confirmó el fallo dictado el 20 de agosto de 2003 por el Juzgado 5° de Brigadas con sede en esta ciudad, Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, que lo condenó como autor penalmente responsable del delito de ataque al inferior.

HECHOS En el fallo de segunda instancia fueron declarados de la siguiente manera: “Rezan los autos que el día 3 de septiembre de 1999, cuando el soldado RODRÍGUEZ GALINDO se desplazaba dentro de las instalaciones de la Escuela de Policía Militar N° 13 hacia el almacén de comunicaciones para hacer aseo, escuchando un radio walkman, se encontró con el Te.

CÁRDENAS a la sazón oficial de servicio de la unidad, quien se le acercó con el propósito de quitarle el radio y en vista de que el soldado opuso resistencia para evitar que se lo arrebatara, en el forcejeo el oficial le propinó un rodillazo en los testículos quedando este tendido en el suelo. Al momento de levantarlo continuó ultrajándolo en forma brusca y agresiva.” ACTUACIÓN PROCESAL Abierta la instrucción y escuchado en indagatoria el Teniente del Ejército Nacional JAVIER AURELIO CÁRDENAS GUACANEME, luego de varias incidencias procesales, el 6 de abril de 2001 el Juzgado 76 de Instrucción Penal Militar de Bogotá resolvió la situación jurídica del vinculado con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del delito de ataque al inferior en la persona del soldado reservista HEVER DARÍO RODRÍGUEZ GALINDO.

Cerrada la investigación, la Fiscalía 26 Militar ante Brigadas de la Quinta División del Ejército Nacional de esta ciudad el 30 de noviembre de 2001 dicta resolución de acusación contra el sindicado por el mismo delito y grado de participación a que se había hecho referencia al resolverse la situación jurídica, decisión que alcanzó ejecutoria el 11 de febrero de 2002.

Correspondió al Juzgado 5° de Brigadas de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional de Bogotá adelantar el juicio y, celebrada la corte marcial, el 20 de agosto de 2003 condenó al procesado a la pena principal de dos (2) meses de prisión, a las accesorias de separación absoluta de la fuerza pública e interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, al hallarlo autor penalmente responsable de la conducta punible materia de la acusación. Declaró que el acusado continuara disfrutando de su libertad, la que a partir de ese momento sería incondicional y definitiva por pena cumplida.

El fallo anterior lo apeló la defensora del acusado y el 12 de abril de 2004 el Tribunal Superior Militar lo confirmó. Contra la decisión de segunda instancia la misma recurrente del fallo de primera instancia interpuso y sustentó el recurso de casación excepcional en la forma como pasa a verse. LA DEMANDA La libelista afirma que en consideración a que a su defendido le fue impuesta la pena privativa de la libertad de dos (2) meses de prisión, quantum menor al exigido para la casación ordinaria, la que procede entonces es la discrecional en punto del desarrollo de la jurisprudencia y la protección de derechos fundamentales.

Manifiesta que su propósito es el de que la Corte desarrolle su jurisprudencia sobre los temas relacionados con el delito de ataque al inferior, al debido proceso y al “ juicio desvalorativo de la prueba ”. Enseguida afirma que la Sala no ha tratado la conducta punible ataque al inferior, delito contra la disciplina, en especial para determinar sus alcances y las penas accesorias a las que se deberá condenar al sujeto activo de tal infracción. No se explica cómo a su defendido se le hubiera impuesto la separación absoluta de la fuerza pública siguiendo la tradición de que frente a esta clase de delitos han generado “ siempre” por los jueces militares, esa clase de sanción, sin detenerse a analizar la necesidad de la pena y particularmente la prevención general, “ teniendo en cuenta que circunstancias realmente aberrantes e inhumanas se presentan al interior de las filas militares.” En relación con la garantía de los derechos fundamentales expone que los jueces de instancia al valorar la prueba, no lo hicieron en conjunto como lo ordena el artículo 404 del Estatuto Castrense, pues le dieron gran relevancia a las declaraciones de las sicólogas Ursula Chávez y Patricia Laverde, a pesar de las dudas y contradicciones destacadas por la defensa en la inspección judicial al lugar de los hechos, y, de otra parte, el Tribunal descalificó la retractación realizada por el ex soldado Hever Darío Rodríguez Galindo, afirmando su interés en mentir y como una estrategia de perdón hacia el Oficial investigado, sin detenerse a analizar el ánimo que llevó a la víctima a replantear su relato inicial.

En el capítulo que denomina conclusión afirma que si el ad quem hubiese contado con desarrollo jurisprudencial sobre el delito de ataque al inferior y las consecuencias efectivas de la pena accesoria de separación absoluta de la fuerza pública, otra hubiera sido la decisión. Y si hubiese tomado en consideración el principio in dubio pro reo la duda la debió resolver favorablemente a su defendido.

Por lo anterior, solicita que se case parcialmente el fallo recurrido y, en lugar, “ MODIFICARLO y abstenerse de SEPARARLO ABSOLUTAMENTE DE LA FUERZA, y la correspondiente interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 368 del Código Penal Militar señala que el recurso de casación procederá contra las sentencias de segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años aun cuando la sanción impuesta sea una medida de seguridad.

En el inciso 3° la mencionada preceptiva señala que de “ manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente puede aceptar un recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, a solicitud del Procurador General de la Nación o su delegado, o del defensor, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.” Para efectos de la procedencia del recurso de casación por el quantum punitivo, contrario al pensamiento de la demandante, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que no es la pena fijada al procesado en la sentencia la que se debe tener en cuenta, sino que como la regulación de la impugnación extraordinaria se ha hecho en atención al “ máximo” de la sanción establecida en la ley, “ el cálculo para el caso del delito circunstanciado requiere que el máximo previsto en el tipo básico o especial se incremente en la mayor cantidad posible señalada en el tipo subordinado, si se trata de agravante, o se disminuya en el límite inferior indicado, cuando se refiere a una atenuante.

Resulta claro, entonces, que en este caso, no procede la casación común, en consideración a que la pena prevista para el delito por el cual fue juzgado y condenado el procesado JAVIER AURELIO CÁRDENAS GUACANEME, ataque al inferior tanto en la normatividad vigente al momento de los hechos como al dictarse la sentencia, tiene fijada pena de prisión que no excede de 6 años.

En efecto, en el artículo 104 del Decreto 2550 de 1988 para la conducta punible de ataque al inferior se fijó una pena de prisión de “ seis (6) meses a dos (2) años”, preceptiva aplicable al procesado, en este caso, en virtud del principio de favorabilidad. Y, en el artículo 119 la Ley 522 de 1999 para el mismo delito señala una sanción de prisión “ de seis (6) meses a tres (3) años”.

En consecuencia, para impugnar la sentencia de segunda instancia era necesario acudir a la casación excepcional que consagra el inciso tercero del citado artículo 368 del Código Penal Militar, como así lo entendió la defensora del procesado. En tal evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sostenido que se hace necesario que el demandante exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta corporación. En punto de la casación discrecional compete al casacionista expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias, que como ya lo reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan.

En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. Es pertinente recordar que, en lo relacionado con el desarrollo jurisprudencial, la Sala ha sostenido que es deber del casacionista indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterios de autoridad.

En el asunto que concita la atención de la Sala, la demandante creyendo cumplir el requisito de claridad y precisión que la postulación de la casación discrecional por la vía del desarrollo jurisprudencial requiere, se limitó en la solicitud a plantear que su intención es la de que esta corporación se ocupe del tema relativo al delito de ataque al inferior por el cual fue condenado su defendido, pero sin precisar sobre cuál o cuáles de los elementos del tipo o de la sanción tal preceptiva ofrece oscuridad o ambigüedad que deba ser clarificada, o porque en relación con aspectos jurídicos de la misma existen posiciones jurisprudenciales encontradas que requieren unificación o actualización. En relación con el cuestionamiento que la impugnante hace a la pena accesoria de separación absoluta de las fuerza militares que en las sentencias de instancia le fuera impuesta al procesado, la defensa carece de interés jurídico, pues en este punto falla la identidad temática que debe existir entre la apelación y la casación, en la medida que si bien la defensora del proceso apeló la sentencia de primer grado, omitió plantear tal controversia en la sustentación de la alzada impidiendo que el Tribunal Superior Militar se ocupara del tema que así resulta inadmisible proponerlo en casación. A las falencias que ofrece el libelo en los temas que habilitan la casación excepcional, de por sí suficientes para inadmitir el libelo, se suma el no menos grave consistente en que la demandante soslayó la enunciación de la casual y la formulación del cargo, o los cargos, con la indicación en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que se estimen infringidas, requisito de forma establecido en el numeral 3° del artículo 212 del estatuto procesal penal, precepto aplicable en este caso en virtud de la previsión contenida en el artículo 372 del Código Penal Militar cuando señala que en el trámite subsiguiente a la concesión del recurso de casación, “ se observará el procedimiento previsto para tal efecto en el Código de Procedimiento Penal.” Al margen de la falencia anterior, la casacionista se limitó a cuestionar desde diferentes aspectos la valoración probatoria efectuada por los jueces de instancia que llevó a inferir certeza sobre la conducta punible investigada y la responsabilidad del procesado, pretendiendo que la Sala escoja su criterio por encima del plasmado en el fallo impugnado, controversia que resulta inadmisible en esta sede, dada la presunción de acierto y legalidad con la que están amparados los fallos de instancia, con mayor razón cuando en este caso la libelista no acredita los errores de juicio en que ha podido incurrir el ad quem al proferir el fallo impugnado, sino que como se reitera simplemente se contenta con oponerse a las deducciones probatorias del Tribunal punto que ninguna relación tiene con el desarrollo jurisprudencial planteado.

A lo anterior se suma la falta de claridad y precisión que ofrece el libelo que la demandante a pesar de invocar que el Tribunal omitió la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, lo cual llevaría en el evento de prosperar esta clase de censura a la Corte a proferir sentencia de reemplazo que absuelva al procesado, termina por solicitar que el fallo se case parcialmente para que en su lugar se abstenga de imponer la pena accesoria de separación absoluta de la fuerza pública.

En consecuencia, se debe concluir que la recurrente no cumplió la exigencia especial de sustentar los motivos de procedencia de la impugnación extraordinaria y la enunciación de la causal o causales y la formulación del cargo lo que lleva, a la inadmisión de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del estatuto procesal penal, norma que dice que “ Si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos, se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen.” En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación excepcional presentada por la defensora del procesado JAVIER AURELIO CÁRDENAS GUACANEME, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto julio1°/99, rad. 15537, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; junio22/00, rad. 11149, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll y feb.25/04, rad. 21766, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, entre otros. � Auto feb.26/0, rad. 18447, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda, entre otros. _1097413356.doc