CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 22729. INADMISIÓN Henry Sotelo Robles República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 22729. INADMISIÓN Henry Sotelo Robles República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 22729 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 181 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007).

V I S T O S Se pronuncia la Corte respecto de la admisibilidad formal de la demanda de casación present por el defensor del agente de la Policía Nacional HENRY SOTELO ROBLES. H E C H O S El juzgador de primera instancia los sintetizó de la siguiente manera: “ Cuentan los autos que los mismos se presentaron el día 21 de julio del año dos mil uno, cuando el AG.

HENRY SOTELO ROBLES se encontraba prestando primer turno de vigilancia, conformando la patrulla denominada Tunjuelito dos en compañía del PT. NEFTALÍ PEÑA OLARTE, luego de haber practicado una serie de requisas e imponer comparendos a establecimientos públicos, prestando a su compañero la seguridad respectiva apoyándose en su revólver de dotación, siendo la una de la madrugada aproximadamente, al practicar uno de estos procedimientos advirtió que ya no contaba con su arma que usualmente portaba en el muslo sujetado con un porta arma, procediendo inmediatamente a regresarse por los lugares transitados, sin lograr dar con su paradero, informando a sus superiores la novedad presentada, destacando que el terreno es bastante abrupto y se desplazaba como parrillero movilizándose en una motocicleta”.

A C T U A C I O N P R O C E S A L 1.- La Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior Militar, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión del 30 de mayo de 2003, mediante la cual la Fiscalía 143 Penal Militar había precluido la investigación a favor del procesado SOTELO ROBLES, con resolución del 31 de julio de 2003 revocó la misma y, en su lugar, lo acusó como presunto responsable del delito de peculado culposo. 2.- El Juzgado de primera instancia dicto sentencia absolutoria el 11 de diciembre de 2003, la cual fue revocada por el Tribunal Superior Militar, en virtud de la alzada interpuesta por el Ministerio Público, con fallo del 20 de abril de 2004, mediante la cual condenó al agente de la Policía Nacional HENRY SOTELO ROBLES, a las penas principales de seis (6) meses de arresto y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena privativa de la libertad y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

L A D E M A N D A El defensor del procesado SOTELO ROBLES, adujo acudir excepcionalmente al recurso extraordinario “porque es necesario que la Corte Suprema de Justicia se pronuncie sobre el peculado culposo cuando es cometido por personal de la Policía Nacional en cumplimiento de sus funciones” y, también, porque, según señala, con la sentencia se vulneró el derecho fundamental de presunción de inocencia del acusado, como quiera que el ad quem desconoció pruebas que demostraban que su actuar se encontraba amparado en la causal de inculpabilidad de la fuerza mayor, amén de que apreció parcializadamente las pruebas y, algunas, ni siquiera las tuvo en cuenta.

Así, con base en la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, por violación indirecta por error de hecho, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: 1.- Falso juicio de identidad: Acusa al juzgador de segunda instancia de haber tergiversado, distorsionado o desfigurado la indagatoria y el testimonio rendido por el patrullero Neftalí Peña Olarte, porque, del contenido de la primera, cuyos apartes cita, “se puede observar, contrario a lo afirmado por el Tribunal Militar, la imprevisión del hecho y lo insuperable del resultado”, ya que el acusado tomó las medidas de seguridad para portar su arma de dotación, mientras que de la segunda surge que al patrullero le fue imposible percatarse del momento en que el acusado aseguró el arma en la chapuza, o cuando ésta se cayó, por lo que la sentencia sustentada en dichas pruebas se basa es en suposiciones del testigo y no en la certeza exigida por el artículo 396 del C. Penal Militar. 2.- Falso juicio de existencia: Esgrime, por esta vía, que el Tribunal omitió el reconocimiento de varias pruebas válidas procesalmente, como la historia clínica del procesado, con la que se acreditaba que padecía de una enfermedad renal que lo obligó, desde mucho antes de la ocurrencia de los hechos, a portar su arma de dotación en la pierna, con las respectivas medidas de seguridad.

De otro lado, refiere que no se adelantó una investigación efectiva, puesto que no se verificó el estado en que se encontraba la chapuza en la cual el acusado portaba el arma, indispensable para demostrar la falta al deber de cuidado que se le imputa, y tampoco se estableció el régimen de prendas exigido a los policías, según el servicio que prestan, ni se practicó inspección judicial a las vías por donde transitó el procesado el día de los hechos, para determinar que ha debido extremar las medidas de seguridad respecto del porte de su arma echadas de menos por los juzgadores.

Como tales pruebas no se allegaron a la investigación, la duda era lo que imperaba sobre la presunta omisión al deber de cuidado de parte del procesado, la cual debe resolverse a su favor. Así, solicita casar la sentencia y dictar la sustitutiva de absolución a favor de SOTELO ROBLES. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 368 de la ley 522 de 1999, en el presente asunto el recurso procedería por vía de la casación excepcional, como quiera que el delito de peculado culposo por el cual se condenó a HENRY SOTELO ROBLES, tiene señalada como pena máxima privativa de la libertad la de dos (2) años de arresto, por lo que discrecionalmente puede la Corte aceptar el recurso, pese a que la sentencia de segunda instancia no se imponga por un delito cuya pena máxima sea o exceda de seis (6) años de prisión aun cuando la sanción impuesta sea una medida de seguridad, a solicitud del ministerio público o del defensor, y se considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.

Ahora bien, insistentemente la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que cuando de la casación excepcional se trata, el demandante debe exponer así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con el recurso, teniendo como norte que solamente procede el mismo para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales, por lo que se debe señalar en concreto el tema jurídico sobre el cual considera el actor que se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta Corporación, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial, y/o para la protección del derecho fundamental cuya garantía persigue, acorde con lo exigido por el inciso 3° del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 - aplicable por remisión, según lo previsto por el articulo 372 de la ley 522 de 1999 -.

Sobre tal requisito, el demandante cita como justificación de la casación excepcional, que “es necesario que se determine con exactitud, cuándo el personal de la Policía Nacional incurre en delito como el endilgado a mi prohijado, las razones por las cuales se les puede exonerar … causales de justificación o inculpabilidad … en atención a que la literatura jurisprudencial sobre ese tema es escasa, y por el contrario, son muchos los casos que a nivel judicial se ventilan”, sin que con dicha exposición permita advertir en concreto la razón específica que hace procedente la casación discrecional y necesaria la intervención de la Corte en esta actuación, lo que de entrada sugiere la inadmisión del libelo, porque ante la naturaleza rogada de la casación no puede la Sala enmendar, subsanar o corregir las deficiencias anotadas.

Importa precisar, que cuando el actor pretende fundamentar la procedencia de la casación excepcional en el desarrollo de la jurisprudencia sobre determinado tema, como aquí ocurre, resulta indispensable, para que sea viable admitir el recurso extraordinario de casación por la vía discrecional, que refiera la razón por la cual ello se hace “necesario”, pues la ausencia de esta exigencia impone la inadmisión de la demanda, en atención a que la Corte carece de función meramente consultiva y si bien, uno de los fines del recurso de casación es la “ unificación de la jurisprudencia nacional ” su intervención sólo tiene sentido en la medida que la temática sugerida por el actor evidencie, como ya se dijo, la necesidad de un pronunciamiento y que además, este resulte útil para solucionar el asunto analizado.

Tal necesidad la pregona el libelista desde la perspectiva de que se garantice el derecho fundamental de presunción de inocencia del acusado, ya que con su sentencia el Tribunal desconoció que la prueba demostraba que el actuar del procesado se encontraba justificado en la causal de inculpabilidad de la fuerza mayor, postulado que desarrolla mediante la formulación que de los cargos hizo, sin satisfacer las exigencias legales que la demanda de casación conlleva (artículos 212 y 213 de la ley 600 de 2000), por cuanto la misma no es un escrito de libre formulación en el que resulte procedente hacer cualquier clase de cuestionamientos a una sentencia que por ser la culminación de un proceso está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, emergiendo necesaria una argumentación lógica y sistemática en la que sólo es permitido denunciar los errores cometidos en el fallo al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos dialécticamente y evidenciar su trascendencia en la parte resolutiva, temas sobre los que no se ocupó el demandante.

Es que el éxito de la censura no depende de la multiplicidad indiscriminada de criterios personales, ni de lo extenso o sugestivo del discurso plasmado en la demanda, sino de la argumentación técnica que conlleve, de manera lógica, precisa, coherente y jurídica, a la demostración de que la sentencia es ilegal, por haber incurrido el juzgador en vicios de juicio ( in indicando ) o de procedimiento ( in procedendo ), según el caso.

Ahora bien, respecto a la violación indirecta de la ley sustancial, que es la vía de ataque escogida, interesa recordar que según la reiterada jurisprudencia de esta Sala, hace referencia a los errores en que puede incurrir el juzgador en la apreciación probatoria, siempre y cuando ellos conduzcan a la equivocada declaración del derecho material en cuanto deja de aplicar determinado precepto o por aplicarlo indebidamente.

Esta clase de desacierto se presenta por errores de hecho o de derecho; los primeros cuando el juez ignora una prueba que obra válidamente en el proceso o supone como existente una que no ha sido incorporada (falso juicio de existencia) o cuando distorsiona o tergiversa su contenido fáctico atribuyéndole efectos que no se derivan de ella (falso juicio de identidad), y los segundos, hacen referencia a que el fallador admite y confiere valor probatorio a un medio de convicción allegado irregularmente al proceso o desconoce y niega alcance probatorio a pruebas válidas (falso juicio de legalidad), o le asignó un valor probatorio distinto al establecido por la ley o le negó el que legalmente se le ha conferido (falso juicio de convicción).

Igualmente, la transgresión indirecta de la ley puede ocurrir cuando en la asignación del mérito probatorio que se deriva de la prueba válidamente allegada al proceso, el juzgador haya desconocido los postulados de la sana crítica como método de apreciación probatoria (falso raciocinio), valga decir, los principios de la ciencia, la lógica, la experiencia o el sentido común. Cuando se acude a esta vía de censura, compete al actor precisar la naturaleza del error, el sentido de la violación y, luego de identificar el desacierto, demostrar su incidencia en la parte resolutiva del fallo acusado, en proceso de demostración completo, esto es, acreditando cómo de corregirse el yerro sobre las pruebas erradamente apreciadas y valorárselas adecuadamente junto con las restantes válidamente incorporadas al proceso, la sentencia habría sido de distinto contenido.

Corresponde, entonces, revisar los cargos formulados para verificar si se cumplen los requisitos formales y materiales para dar cabida al trámite casacional: 1.- Bajo el primer cargo la demandante señala que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, dado que tergiversó o desfiguró la indagatoria y el testimonio del patrullero Neftalí Peña Olarte, y para ello cita apartes del fallo del ad quem referidos al análisis de dichas pruebas, cuestionando el mismo desde su personal perspectiva de los medios de convicción. Cuando lo pregonado es un falso juicio de identidad como sustento de la violación indirecta, que necesariamente debe derivar de una equivocada percepción de la prueba en la medida en que se distorsiona o se falsea su contenido objetivo para hacerla decir lo que materialmente no expresa, resulta imperioso que en la demanda se aduzcan los razonamientos del juzgador sustento de su decisión de condena, por cuanto de allí emerge el acto de valoración cuestionado, aspecto trascendental omitido por el casacionista.

EL tribunal concluye en la sentencia, una vez sopesadas tanto la injurada como el testimonio del patrullero Peña Olarte: “De acuerdo a las constancias procesales en el caso sub judice, se da ese grado de certeza en torno a la culpabilidad culposa del AG. SOTELO ROBLES, más no para aceptar un caso fortuito, porque si bien, el encausado manifiesta que guardó con más seguridad el arma en la chapuza porque llevaba unos oficios en la mano, no es menos cierto que el mismo expone “…cuando salí que me acuerde tenía todavía el arma…”, poniendo en duda si realmente desplegó con su conducta ese deber de cuidado que le era exigible para impedir el resultado dañoso; o si por el contrario, como lo expone su compañero el PT.

PEÑA OLARTE “ …Al parecer la dejó mal asegurada en la chapuza para mi concepto y al parecer se le cayó…”, lo que desvirtúa una imprevisibilidad o un hecho de sorpresa en el comportamiento del Agente; permitiendo decir que hubo imprudencia cuando hace ver que el encartado estaba en condiciones de realizar un comportamiento totalmente diferente al desplegado, es decir estaba obligado a extremar las medidas de vigilancia y custodia del arma.” Y revisado el contenido de las mencionadas pruebas, lo extractado de ellas por el Tribunal, efectivamente corresponde a lo que dijeron en su momento el testigo y el procesado (fls. 23 y 118 c. o. 1), por lo que no podría tildarse de falsa, tergiversada o distorsionada la cita textual hecha por el juzgador; otra cosa es la valoración que a tales medios de convicción les dio, que es en últimas la critica que se hace por parte de la demandante, haciendo énfasis en lo que su patrocinado expresó en relación a la forma como guardó y aseguró el arma en la chapuza y señalando que el testigo no ha podido observar las medidas que adoptó el acusado para asegurar su arma, ni el momento en que la guardó, no obstante aceptar que dijo lo citado por el Tribunal, de donde emerge inadmisible la censura. 2.- Ahora, el segundo cargo que la actora formula contra la sentencia lo sustenta en un error de hecho por falso juicio de existencia, y aduce que el Tribunal omitió valorar como prueba allegada a la actuación, la historia clínica del procesado que acreditaba que padecía de una enfermedad renal que lo obligó, desde mucho antes de la ocurrencia de los hechos, a portar su arma de dotación en la pierna, con las respectivas medidas de seguridad; y por esta misma vía de ataque esgrime que no se adelantó una investigación completa, ya que no se verificó el estado en que se encontraba la chapuza en la cual el acusado portaba el arma, indispensable para demostrar la falta al deber de cuidado que se le imputa, no se estableció el régimen de prendas exigido a los policías, según el servicio que prestan, ni se practicó inspección judicial a las vías por donde transitó el procesado el día de los hechos, para determinar que ha debido extremar las medidas de seguridad respecto del porte de su arma, por lo que al no practicarse dichas pruebas, la duda era lo que imperaba sobre la omisión al deber de cuidado imputada al procesado, que ha debido resolverse a su favor.

El error derivado del falso juicio de existencia, como se dijo en principio, se puede presentar cuando: (i) el juzgador ignora una prueba legal y oportunamente allegada al proceso, o su expresión material y objetiva, o (ii) supone un medio de comprobación inexistente en la actuación para declarar acreditado algún aspecto objeto del proceso, por ello, la inconformidad orientada a demostrarlo, necesariamente debe referirse a la objetiva suposición u omisión que de la prueba hace el fallador, tarea en la cual al casacionista le resulta necesario precisar cuáles fueron los medios probatorios que militando dentro del proceso fueron omitidos o que demostrándose su inexistencia fueron supuestos por los juzgadores, luego, si se trata de exclusión del medio probatorio, debe confrontar el contenido material de éste con las restantes estimaciones probatorias fijadas en el fallo, para demostrar que éstas no pueden sostenerse en virtud del poder demostrativo del elemento de convicción ignorado, y si el evento se refiere a la creación de un medio de prueba que no existe en el proceso, el ejercicio es a la inversa, porque en tal hipótesis ha de retirar de las consideraciones del juzgador aquellas alusiones a la prueba objeto de invención y demostrar que las premisas de la sentencia no resultan coherentes con la realidad que manifiestan las pruebas que sí obran en la actuación. Así, queda claro que la censora incumple las exigencias de precisión, logicidad, claridad y coherencia que demanda la casación, pues simplemente se quedó en la mera enunciación del cargo, en cuanto a la omisión que le imputa al juzgador respecto del análisis de la historia clínica del acusado, sin identificar la trascendencia de la misma, ni argumentar con claridad qué hubiese acontecido de haber sido sopesada por los juzgadores y, menos aún, se refirió en forma objetiva a desvirtuar las motivaciones de la sentencia atacada – conforme a la causal seleccionada de casación - para cambiar su sentido.

Ahora, la referencia que hace la demandante acerca de la ausencia de una investigación integral, ante la no práctica de inspecciones judiciales a la chapuza del revólver y al terreno por donde transitó el acusado, cuya carencia determinaba, según su criterio, la duda sobre la falta al deber de cuidado imputada a su prohijado, que ha debido ser resuelta a su favor, no podía formularse por la vía de ataque escogida, sin vulnerar los principios de autonomía, limitación y no contradicción que conlleva el recurso extraordinario de casación, menos aún cuando el Tribunal en manera alguna sustenta la condena en valoraciones sobre los aludidos medios de prueba ausentes, de donde fluye nítida, como consecuencia, la inadmisión del cargo.

Es más, si el deber de investigación integral constituye garantía para el imputado, es claro que su transgresión al comportar irregularidad sustancial que afecta tanto el debido proceso como el derecho de defensa que la Carta Política reconoce y garantiza, posee virtud suficiente para viciar la actuación procesal así cumplida. Por tanto, debe alegarse por vía de la causal tercera de casación la eventual vulneración del principio de investigación integral, para lo cual no resulta suficiente, en orden a lograr su declaratoria, que el demandante se limite a indicar las pruebas que no se acopiaron, o las citas no verificadas, le incumbe explicar razonadamente y en primer término fundamentar que tales medios de convicción eran procedentes, conducentes, útiles y posibles de realizar, para luego demostrarle a la Corte su incidencia favorable a los intereses del procesado y su idoneidad para variar la declaración de justicia contenida en el fallo acusado, en razón a que las pruebas omitidas tenían entidad suficiente para descartar o atenuar la responsabilidad del procesado, una vez cotejadas con las conclusiones adoptadas en el fallo, nada de lo cual satisfizo la censora, amén de lo equivocado del cargo que formula por tal evento.

Por último, si de lo que se trataba era de reclamar por la no aplicación del principio del in dubio pro reo, como lo insinúa la demandante, era su obligación demostrar cómo a pesar de que la prueba sólo daba para constituir incertidumbre, el Tribunal no lo consideró así y profirió sentencia de condena manifestando certeza donde sólo podía haber perplejidad, yerro que bajo los parámetros de la causal primera que propuso por violación indirecta de la ley sustancial, le obligaba a señalar y demostrar los errores de hecho en la apreciación de los medios que determinaron los falsos juicios del juzgador en la fundamentación de la condena, lo cual tampoco hizo, ya que se limitó a indicar que la realidad procesal le daba el derecho a su defendido de ser absuelto, acorde con su visión particular de la prueba que opone a la declaración de los hechos y el mérito persuasivo conferido por el fallador a los medios de convicción en los cuales fundamentó la condena, desacuerdo que, como se sabe, no constituye error demandable en casación, salvo que lo que se quiera destacar sea que en la apreciación de los medios de convicción se vulneren los postulados que informan la sana crítica, evento en el cual el reparo debe presentarse con fundamento en la técnica que corresponde al error de hecho por falso raciocinio, indicando las reglas de la lógica, ciencia o experiencia que fueron vulneradas.

Así, fuerza concluir que la casacionista no demostró la necesidad de que la Corte proceda a desarrollar la jurisprudencia sobre un determinado tópico, o garantizar derechos fundamentales presuntamente trasgredidos en las instancias, como para dar cabida a la casación discrecional para un caso en el que no concurre la vía común, y como los cargos que formula resultan desconectados de la realidad jurídica que el fallo ofrece y acusan inocultables defectos de orden lógico-jurídico, amén de que de la revisión de lo actuado no se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por la Sala, resulta inexorable tener que inadmitir la demanda y disponer la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada a nombre del procesado HENRY SOTELO ROBLES, por lo anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia se DECLARA DESIERTO el recurso. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

C O M U N Í Q U E S E Y C Ú M P L A S E ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Cita medica SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 17