Proceso No 20222 RAD. 22.728 CASACIÓN DISCRECIONAL EDGAR JAVIER VÁSQUEZ GARZÓN Proceso No 22728 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 104 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre del dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación excepcional que presentó el defensor de EDGAR JAVIER VÁSQUEZ GARZÓN.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL A eso de las 10:00 horas del 6 de marzo de 1997, el dragoniante José Javier Chaparro Huertas, soldado del tercer pelotón del Escuadrón “D” del Ejército Nacional que prestaba su servicio militar en el Grupo de Caballería No. 18 Rebeiz Pizarro, fue agredido físicamente por el entonces Subteniente Edgar Javier Vásquez Garzón de esa misma unidad táctica.

Iniciada la investigación por el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar, fue vinculado el Subteniente Vásquez Garzón y, con auto de fecha 19 de diciembre del 2000, el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar decretó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de ataque al inferior descrito y sancionado en el artículo 104 del Decreto 2550 de 1988, hoy derogado.

En providencia del 16 de septiembre del 2001, la Fiscalía 16 Penal Militar ante las Brigadas de la Segunda División, con sede en Bucaramanga, profirió resolución de acusación contra el Teniente Edgar Javier Vásquez Garzón, por el delito de ataque al inferior, determinación que fue apelada y confirmada por la Fiscalía Primera Penal ante el Tribunal Superior Militar, en providencia del 11 de diciembre del 2001.

En sentencia del 8 de agosto del 2003, el Juzgado Décimo de Brigadas, juez de primera instancia para las Brigadas XVI y XVII, condenó al Teniente del Ejército Nacional Edgar Javier Vásquez Garzón a la pena principal de 6 meses de prisión, como autor responsable del delito de ataque al inferior y como penas accesorias le impuso la separación absoluta de las fuerzas militares y la interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal.

Contra la sentencia, el Fiscal 20 Penal Militar y el defensor del procesado interpusieron recurso de apelación. El Tribunal Superior Militar, en providencia del 16 de abril del 2004 revocó el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo y, en su lugar, reconoció el estado de ira, atendiendo la petición fiscal, modificando en ese orden la sanción impuesta para fijarla en 2 meses de prisión por el delito de ataque al inferior.

Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación discrecional, al amparo de lo previsto en el inciso 3º del artículo 368 del Código de Procedimiento Penal Militar vigente y, en término presentó la correspondiente demanda. LA DEMANDA Aclarando que acude al recurso extraordinario de casación excepcional, el defensor dirige dos cargos contra la sentencia de segunda instancia. Primer cargo.

Nulidad Afirma que el fallo se dictó en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, pues en la fase de indagación preliminar se escuchó en indagatoria al imputado sin la asistencia de abogado defensor, en contravía de lo dispuesto en los artículos 337 y 338 del nuevo Código de Procedimiento Penal. Así posteriormente el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar hubiera declarado la inexistencia de ese acto, no decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de ella, ignorando que el procesado careció de defensa técnica en el lapso comprendido entre el 6 de marzo de 1997, fecha de ocurrencia de los hechos, hasta el 7 de noviembre del 2000 cuando fue llamado a rendir indagatoria con el lleno de las formalidades legales, mientras que, por tratarse de persona profana en el derecho, se vio privado de la oportunidad de solicitar la práctica de pruebas, lo que le hubiera servido para controvertir las que se exhibieron en su contra.

Agrega que se trata de irregularidad insubsanable respecto de la cual no opera el principio de convalidación ni el de la finalidad cumplida a los que alude el artículo 392 del Código de Procedimiento Penal Militar y, por tanto, reclama la casación del fallo para que en su lugar se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria preliminar cumplida sin defensor, el 12 de enero de 1998.

Cargo segundo Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, reprocha el fallo por violación de norma sustancial, proveniente de error de hecho por falso juicio de existencia, por suposición de la prueba, pues el sentenciador de segunda instancia estimó, como fundamento de su decisión, la diligencia indagatoria que luego fue declarada inexistente, con desconocimiento de los mandatos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal sobre la necesidad de la prueba, lo que lo lleva a afirmar que la sola prueba testimonial de cargo resultaba insuficiente para ratificar el fallo apelado y de ahí que reclame se case la sentencia impugnada.

Destaca, finalmente, que la sentencia impugnada desconoce la prevalencia de los derechos fundamentales, pues al lado de la sanción privativa de la libertad, se impone al procesado la separación absoluta de las Fuerzas Militares, con la consiguiente vulneración al derecho fundamental al trabajo, pues se le condena al desempleo, sin tener en cuenta que se trata de persona sólo preparada profesionalmente para la carrera militar.

CONSIDERACIONES La Sala declarará que la demanda de casación presentada se ajusta a las exigencias legales mínimas. Las siguientes son las razones: 1. El artículo 205 del Código de Procedimiento Penal dispone: “La casación procede contra las sentencias… proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial…, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años…”.

La resolución de acusación y los fallos de instancia se pronunciaron por el delito de ataque al inferior previsto en el artículo 104 del Decreto 2550 de 1988, que señalaba una pena de prisión de 6 meses a 2 años. El artículo 119 de la Ley 522 de 1999 prevé prisión entre 6 meses y 3 años para el mismo comportamiento. A partir de cualquiera de los dos estatutos, era imposible la casación ordinaria y viable la casación excepcional. 2.

La norma procesal citada permite la denominada casación excepcional o discrecional, en los siguientes términos: “De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”.. 3.

Por vía general, la admisión de la demanda de casación excepcional exige que el recurrente ofrezca argumentos jurídicos serios y atendibles suficientes para persuadir a la Corte sobre la trascendencia e interés que el estudio del tema pueda tener para la el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, bien por ausencia de precedentes o cuando su actualización así lo aconseje. 4.

Pese a que la demanda no se exhibe como paradigma del rigor técnico y metodológico que exige la fundamentación y presentación de los cargos, ni tampoco contiene con claridad las razones que a favor de la unificación de la jurisprudencia o la protección a las garantías fundamentales aconsejarían acometer el estudio del asunto por la ruta de la casación excepcional, su enunciado sobre la carencia de defensor que por espacio de tres años padeció el procesado, y la recepción de declaración juramentada del imputado en los albores de la indagación preliminar, se ofrecen oportunos para que la Corte aborde su estudio con miras a fijar su significado y alcance; las consecuencias que se derivan de la ulterior declaratoria de su inexistencia, sus potenciales efectos frente a los restantes medios de prueba y el eventual desmedro del derecho de defensa que la falencia pudo generar.

Este tema involucra puntos de trascendencia para el caso concreto: la garantía fundamental del derecho a la defensa; las consecuencias inmediatas de la declaración juramentada del imputado en la indagación preliminar, a quien luego se vincula mediante diligencia indagatoria; las actuaciones procesales que se cumplen durante dilatado período de la instrucción, sin reparar en la ausencia de defensor; y la validez de las pruebas practicadas en tales condiciones.

Por ello se justifica la admisión del recurso interpuesto. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Admitir la demanda de casación discrecional presentada. 2. Correr traslado del asunto al Procurador Delegado en lo Penal, para que rinda su concepto. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 1