CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CA Ció 2711 ARCADIO ARANSS G ALDO „,2/ead:ifar, Zd,„,tm 5f0M122-CL C4 ¿‘Mia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.245 Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ARCADIO ARANGO GIRALDO, contra el fallo de segundo grado de 16 de abril de 2004 mediante el cual el Tribunal Superior de Pereira revocó el de carácter absolutorio emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, y en su lugar lo condenó como 2 ARCADIO AR4 22711 ALDO ro C7 Ce: nana,9-7c orai/e;cia autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y acto sexual con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue tomado por el Tribunal Superior de Pereira de la siguiente forma: "Miembros de la policía nacional comunicaron a la Fiscalía que el aquí sindicado fue sorprendido en su habitación de la carrera 8 número 14-24 de esta capital, con algunas niñas menores de edad, que ejercían la prostitución en el sector del parque de LA LIBERTAD de esta capital.

A raíz de tal información y de otras actividades que realizaron los policiales, se estableció que había tenido relaciones sexuales con varias impúberes, entre ellas, N.A.P.G y K.Y.F.C, ambas menores de 14 años, para la época en que /as sometió al acceso camal." En las diligencias preliminares adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, el 14 de marzo de 2003 se recepcionó el testimonio de la menor K.Y.F.0 (por disposición del artículo 47 Ley 1098 de 2006 se omite referir su nombre) quien indicó tener para ese momento trece años de edad y relató que aproximadamente dos años antes y por 3 CA IÓ 2711 ARCADIO ARA Ñ0 GAALDO £44-44.4áfaa Z/1;2,4. các4 aÚZ medio de unas amigas conoció a ARCADIO quien le ofreció $20.000,00 pesos a cambio de que se dejara acariciar.

En otras ocasiones y para el mismo fin le daba pegante para inhalar o comida. También se escuchó a la menor N.A.P.G quien manifestó tener también trece años de edad y que para el año 2001 ARCADIO la llevó a su apartamento y por $130.000,00 pesos la accedió carnalmente. Por lo anterior, mediante proveído de 17 de marzo de 2003 se abrió formal investigación penal en contra de ARCADIO ARANGO GIRALDO y luego de vincularlo a través de indagatoria, se le resolvió la situación jurídica el 7 de abril de la anualidad en cita con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, como probable autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y acto sexual con menor de catorce años.

Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario se calificó el 22 de julio de 2003 con resolución de acusación por los mismos ilícitos, decisión que adquirió firmeza el 30 del mismo mes y año al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira, despacho que el 15 de octubre de 2003 le suspendió la detención preventiva al enjuiciado dada su edad de 73 años, la carencia de dentadura que le impedía consumir alimentos en el penal, además de las amenazas de muerte recibidas de otros N 22711 ARCADIO AR RALDO 4:94fidif4a a(e (Tée7d9,2,4 f-57-4A e-920 4,G7222 Alter.;z internos, y luego de llevar a cabo la respectiva audiencia pública, mediante fallo de 6 de febrero de 2004, al considerar que no se acreditó la edad de las víctimas, lo absolvió de los delitos imputados.

En virtud del recurso de apelación promovido por el representante de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Pereira revocó el fallo, y en su lugar condenó a ARCADIO ARANGO GIRALDO como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años a la pena principal de setenta y seis (76) meses de prisión, y le fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas Contra la anterior determinación el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, demanda cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación, el defensor postula tres cargos; el primero como principal por violación directa de la ley sustancial y los restantes, con el carácter de subsidiarios, por infracción indirecta de normas sustantivas. • 4 22711 RALDD C ARCADIO ARA GO 5 Z7 C1.4 r-gfrítar direS.¢ Cargo Principal: Violación directa de la ley sustancial Denuncia la aplicación indebida de los artículos 208 y 209 del Código Penal y la exclusión evidente de artículo 232 inciso 2° del ordenamiento procesal penal, a lo cual se llegó, en su parecer, por la aplicación impertinente de los artículos 237 del Código de Procedimiento Penal, 400 del Código Civil y la falta de aplicación de los artículos 1°, 50, 101, 106 y 107 del Decreto 1260 de 1970 que regula el registro del estado civil de las personas El libelista señala que los delitos imputados a su defendido prevén como elemento integrante que la víctima sea menor de catorce años, y en este caso el juzgador para la sentencia de condena debió contar con prueba que determinara dicho marco cronológico de las ofendidas y no simplemente afirmar que eran menores de edad.

Refuta al Tribunal por justificar la ausencia de la prueba señalada por ley y acudir a medios supletorios como los testimonios de las menores y el dictamen sexológico en los que el médico forense consignó que la edad de ambas era de trece años con el argumento de que el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal permite que los elementos de la conducta pueden 22711 ARCADIO ARANGO GIMLDO „,_93/4maa StaPAlemet- demostrarse por cualquier medio probatorio, porque en criterio del censor quedaron como simples "convidados de piedra” los artículos 300 del Código Civil y 265 del Código de Procedimiento Civil.

Aduce que la libertad probatoria opera a menos que la ley demande prueba especial, por ello el Decreto 1260 de 1970 dado que la acreditación de la situación jurídica de la persona en la familia y la sociedad no puede estar deferida al azar, se exige que obre el registro civil, de ahí que en este caso era imprescindible la aportación de dicho registro en cumplimiento de la normativa especial.

Critíca también al juzgador por apoyarse en el artículo 400 del Código Civil porque no está referido a establecer la edad de la víctima en desmedro de los derechos fundamentales del sindicado, sino a la edad necesaria de la persona para la ejecución de actos o el ejercicio de cargos, además, porque no obraban en la actuación dos puntos de referencia acerca de una edad mayor y una menor de las ofendidas para establecer así una edad media.

En este orden, señala que el Tribunal acudió a normas impertinentes para considerar como legítimos e idóneos unos medios probatorios no autorizados por el ordenamiento para establecer la edad de las víctimas 6 N 22711 ARCADIO AR IRALDO 97ifria.a ed, 5424 2-0:122a 4-27:4,„„, Por último, expone que de no haber incurrido en tales yerros el juez colegiado, la decisión habría sido absolutoria por cuanto no se podía predicar la certeza de la conducta punible exigida por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal y solicita a la Sala casar el fallo y proferir el de reemplazo de carácter absolutorio a favor de su representado.

Cargos subsidiarios Violación indirecta de la ley sustancial Primer cargo: Infracción de los artículos 208 y 209 del Código Penal motivado en un error de hecho por falso juicio de identidad El libelista destaca que si bien para el Tribunal los testimonios de las menores N.A.P.G y K.Y.F.C., los dictámenes sexológicos y el testimonio de la Subintendente de la Policía Adriana Patricia Tamayo permitían definir que la edad de las víctimas era inferior a catorce años, tales elementos probatorios en sí mismos y en su conjunto resultaban insuficientes para ello, con lo cual judicialmente se les asignó un contenido y un significado que no 7 8 tAg N 22711 ARCADIO AR GO IRALDO.97)94a an 442,4. se deriva de su naturaleza, aunque su aportación al proceso haya sido legítima y oportuna.

Explica que no desconoce que las víctimas manifestaron en sus declaraciones tener trece años de edad cada una, quienes de paso no exhibieron tarjeta de identidad, pero lo que no se puede aceptar es que esas atestaciones sustituyan el registro civil de nacimiento exigido como prueba ineludible por los artículos 101, 106 y 107 del Decreto 1260 de 1970.

Advierte que el Tribunal coligió del testimonio de la Subintendente Adriana Patricia Tamayo que ante los operativos policiales hechos al parque "La Libertad' de la ciudad de Pereira en los que se recogían a menores de catorce años edad dedicadas a la prostitución, que las ofendidas no sobrepasaban dicha edad empleando para ello un silogismo errado porque la Policía "no sólo fastidia" a las trabajadoras sexuales menores de esa edad, sino también a las que la superan e incluso a los homosexuales.

Que tampoco los dictámenes en los que se consigna que la edad de las niñas es de trece años sirven para acreditar el hecho debatido, porque tal anotación no hace parte de las experticias, sino de la información suministrada por la Fiscalía al perito, limitándose la prueba al examen sexológico sin mencionar la edad exacta o aproximada de ellas, al punto que de la descripción hecha sólo se llega al conocimiento de que son menores o ARCADIO ARA 22711 ALDO 9 4,9/4 íK 4.-e,nez adolescentes, pero en ningún modo a la certeza de que no superan los catorce años.

Para el defensor, las anteriores pruebas no pueden suplir los registros civiles de nacimiento, máxime que ostentan falencias que no las hacen idóneas o suficientes para acreditar con certeza que las niñas no habían superado los catorce años para el momento de los hechos, por lo tanto pide a la Corte casar el fallo y dictar el de reemplazo de carácter absolutorio a favor de su asistido.

Segundo Cargo: Violación indirecta de artículo 211 numeral 4° del Código Penal debido a un error de hecho por falso juicio de identidad Postula el recurrente que si a la conclusión de que las víctimas tenían menos de catorce años llegó el Tribunal a través de testimonios y de los dictámenes sexológicos que no tenían fuerza probatoria, a la inferencia de que eran menores de doce años para predicar así la circunstancia de agravación punitiva lo fue por mera intuición. Dice que los testimonios de las ofendidas no tienen la aptitud de acreditar la minoría exigida para la agravante, pues aunque manifestaron en sus declaraciones tener trece años de edad y 10 CA4CIOM 22711 ARCADIO ARANO dIflLD0 Pfil0maa 4 (7j4n.

(K-4,4 9:Aterna haber ocurrido los hechos dos años atrás no precisaron la fecha exacta de tales acontecimientos. Que tampoco del dicho de la Subintendente de la Policía Adriana Patricia Tamayo es posible tal prédica, porque no fue testigo ni conoce a las ofendidas desde su infancia. En el mismo sentido anota que los dictámenes no permiten acreditar la causal de intensificación punitiva, pues la edad de trece años anotada no es producto de las indagaciones periciales sino de la información brindada por la Fiscalía, y si bien el forense anotó que K.Y.F.0 presentaba 'genitales externos de aspecto infantil y pubis sin vellos de aspecto normal" esos hallazgos distan de afirmar que era menor de doce años, máxime que la misma para ese momento afirmó tener trece años y nada garantiza que al cumplir un año más sus genitales no continuaran con el mismo aspecto.

En suma, indica que el Tribunal les asignó a las pruebas relacionadas un alcance que no les corresponde, tergiversando su significado. La trascendencia del yerro la ubica en que la punibilidad se elevó en su mínimo de 48 a 64 meses de prisión y en su máximo de 96 a 144, por lo que solicita a la Corte que case la sentencia a fin de excluir la mencionada circunstancia de agravación punitiva. 11 CA ID 22711 ARCADIO ARA O GI ALDO./ 44a/4,4 Zign,4, ¿4itana 40,L&,6 CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque el defensor elige la causal primera de casación y separadamente formula sus reparos tanto por violación directa de la ley, como por la vía indirecta, el desarrollo que le imprime a cada una de las censuras resulta a todas luces desafortunado con fundamentos lógicos y de adecuada argumentación requeridos en sede casacional para denunciar la ilegalidad del fallo, como se verá: Cargo principal Violación directa de la ley Bajo la premisa relacionada con que no se aportó la prueba especial del registro civil de las menores a fin de precisar su edad, denuncia la aplicación indebida del artículo 237 de la Ley 600 de 2000 que establece el principio de libertad probatoria y de los preceptos que consagran los delitos por los cuales se condenó a su defendido (artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000), así como la exclusión evidente de las normas del Estatuto de Registro del Estado Civil (Decreto 1260 de 1970) y del artículo 232 inciso 12 CjSACIN 22711 ARCADIO AR IRALDO 4 (K (11-72‘ LgiAdyna dc: rread.:-6 2° del Código de Procedimiento Penal por no existir certeza de la conducta punible.

Sin embargo, resulta diáfano que el defensor soporta su discurso en aspectos probatorios basados en que el Tribunal consideró legítimos e idóneos unos medios probatorios, que en criterio del censor, no están autorizados por el ordenamiento para establecer la edad de las personas. Es sabido que la violación directa de la ley sustancial versa exclusivamente sobre un yerro de juicio en el cual incurre el juzgador respecto de la disposición que se ocupa del supuesto fáctico en concreto.

Dicho error puede ser de selección normativa al radicar en la existencia del precepto (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico por darle a la disposición un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Al recaer el yerro de los juzgadores de manera directa sobre la normatividad, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar que se dejó de lado el precepto que regula la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición normativa, o que se desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige A A N 22711 ARCADIO ARAIJG IRALDO MifrébeKa riCe;tG-- 9;12.--nbel d-oLle¿v:ez necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos realizada por los juzgadores.

En cambio, cuando la discrepancia versa sobre la actividad probatoria y la valoración por parte de los falladores, la vía de ataque legalmente adecuada es la indirecta, ya que a la infracción de la ley sustancial se llega de manera mediata, esto es, a través de la violación directa de las normas que regulan el ámbito probatorio. Así, en la censura objeto de examen se tiene que pese a que el casacionista plantea la violación directa de la ley sustancial, su reparo en manera alguna es de índole jurídica, pues se opone a los hechos tal y como fueron plasmados por los falladores y ataca su valoración probatoria, para lo cual resalta que la edad de las víctimas sólo podía acreditarse mediante prueba especial relacionada con el registro civil de nacimiento, criticando al Tribunal por acudir a pruebas sucedáneas como as declaraciones de las propias ofendidas que referían tal minoría de catorce años, las cuales en su criterio no eran idóneas ni permitidas legalmente.

Si en criterio del censor el elemento esencial del tipo penal de la edad de las víctimas debía acreditarse única y exclusivamente con el registro civil de nacimiento, tal postura debió encaminarla por la violación indirecta de la ley sustancial, motivado en un error de derecho por falso juicio de convicción que se produce respecto de medios probatorios a los cuales el legislador expresamente les ha 13 14 CAÉCQN 22711 ARCADID ARANGO IRALDD W.Snia C-Kr-Ato../bronza ja,de asignado un específico valor demostrativo, cuando el juzgador en la estimación de los mismos se aparta de tales parámetros legales, bien por asignarles un alcance diferente o por negarles el mérito que expresa y normativamente se les ha señalado en la ley.

No queda duda que el principio de libertad probatoria que rige nuestro sistema procesal penal implica que los elementos constitutivos de la conducta punible y la responsabilidad del enjuiciado, entre otros, se acrediten por cualquier medio probatorio a menos que la ley exija una prueba especial, de ahí que incluso la enumeración ejemplificativa prevista en el artículo 233 de la Ley 600 de 2000 acerca de las diversas pruebas, (inspección, peritación, documentos, testimonio, confesión e indicio) de cabida a otras disposiciones que regulen medios semejantes o aún al prudente juicio del funcionario judicial, siempre que se respeten los derechos fundamentales.

En este sentido, el libelista no dedica espacio a debatir algún punto jurídico para denotar que la materialidad de los delitos contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales no se ajustaba al tipo penal, ni a demostrar que no medió el aprovechamiento abusivo del sujeto activo en relación con la inmadurez derivada de la minoría de edad de las víctimas, circunstancia para advertir que el reparo no puede ser admitido, en cuanto su postulación y desarrollo comportan falencias que no corresponde enmendar a la Sala en virtud del principio de limitación 15 C ACIÓ,t4 22711 ARCADIO ARA GO I ALDO.J6;y4a„ tic,_9(.2 eMana 4 ea' que rige esta impugnación extraordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Cargos subsidiarios Violación indirecta de la ley sustancial Pese a la diferente pretensión que el defensor formula en los cargos subsidiarios; en el primero al abogar por la absolución de su defendido y en el segundo por la exclusión de la circunstancia de agravación punitiva, la identidad argumentativa de ambas censuras hace aconsejable su análisis conjunto.

El casacionista crifica la idoneidad de las declaraciones de las menores, los dictámenes sexológicos que se les practicaron y la declaración de la Subintendente de la Policía Adriana Patricia Tamayo, de las que se valió el juzgador para establecer que las víctimas eran menores de catorce años y acreditar así el tipo objetivo, o que no superaban los doce años para predicar la causal de agravación punitiva, probanzas que en su criterio no pueden suplir los registros civiles que demostrarían tal situación. Para el fin anterior, radica un falso error de hecho por falso juicio de identidad porque el Tribunal les asignó un contenido y un alcance que no tienen. 16 cAUcIÓr9122711 ARCADIO ARA O GÍIALDO J.541/14,6 (KIdte 222.2 La modalidad de error fáctico por la que opta el libelista se presenta cuando el juzgador al apreciar la prueba distorsiona su expresión fáctica poniéndola a decir lo que ella materialmente no dice, de ahí que el actor corra con la carga de precisar lo que dice objetivamente y lo que de ella se distorsionó en la decisión, sea con agregados que no corresponden a su texto, por cercenamiento de algunos de sus apartes o por la transmutación de su literalidad.

El defensor no explica la forma como en la aprehensión de las pruebas que enumera el Tribunal las desdibujó distorsionando su contenido fáctico, muy por el contrario ingresa en el discurrir de otra modalidad de yerro, por falso raciocinio, que tiene que ver con el quebrantamiento de las reglas de la lógica en la apreciación probatoria, cuando indica que el juez plural coligió del testimonio de la Subintendente de la Policía Adriana Patricia Tamayo que refería los operativos realizados para recoger a menores dedicadas a la prostitución, que en este caso las víctimas se ubicaban en el rango cronológico exigido en el tipo penal y en la circunstancia de agravación (catorce y doce años, en su orden).

Pero tampoco explica qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, ni determina el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, ni su correcta consideración con la demostración de la trascendencia del error cuya enmienda daría 17 CASflCION2711 ARCADIO ARANO GIflALDO /aiXcz C,•-670YÍ•O.-L17.41>I8GX lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado.

Se cuida el recurrente de no abordar la figura del error invencible como excluyente del dolo acerca del conocimiento de la edad de las víctimas por parte de su asistido, y aboga por la falta de demostración del tipo objetivo específicamente porque habría duda sobre uno de los elementos integrantes acerca de la minoría de edad de las ofendidas.

No desconoce la Corte que tratándose del estado civil y edad de las personas, la prueba aconsejable sería el documento que da fe de tal situación, como el registro civil o los documentos de identificación como la cédula de ciudadanía o tarjeta de identidad, no obstante, para efectos penales fatalmente no es menester que con ellos se acrediten tales situaciones, pues producto del principio de libertad probatoria se puede acudir a cualquier elemento de persuasión con el correlato de su apreciación racional y en conjunto conforme con los postulados de la sana crítica.

El censor sólo se duele del grado de credibilidad otorgado al dicho de las víctimas para acreditar su edad inferior a los doce años, al destacar que si bien manifestaron al momento de sus atestaciones tener trece años de edad y relatar que los hechos acaecieron dos años atrás, no detallaron el momento preciso de su ocurrencia, sin embargo, no advierte el desafuero en el proceso intelectivo del juzgador, desconociendo que de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la 18 CASÇION42711 ARCADIO ARAN LDO L-2frdirea Z'd-"mi,a Ztá, cr.92/4-7,cma e4fallioúz Ley 12 de 1991, todas las medidas concernientes a los menores que adopten, entre otros, los tribunales, han de atender siempre el interés superior del niño. Igual vacío argumentativo y demostrativo se evidencia en la crítica que funda en los dictámenes periciales en los que se anotó como edad de las examinadas la de trece años, soslayando así el análisis que realizó el juzgador de las conclusiones médicos-legales sobre el aspecto y escaso desarrollo de los órganos sexuales de las niñas que permitía deducir su ubicación en el ámbito cronológico exigido por las descripciones penales que tipifican los delitos sexuales abusivos establecido por el legislador para proteger la formación y desarrollo sexual de los menores y la circunstancia de agravación en razón de la minoría de edad de doce años de la víctima de nue se vale el sujeto activo para sus pretensiones libidinosas.

Los argumentos expuestos son suficientes para inadmitir los reproches subsidiarios. Las mencionadas deficiencias llevan a la no admisión del libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del procesado AFtANGO GIRALDO, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los MARÍA LÉZ DEL • -1051triranT O MILANÉS 19 CACION p2711 ARCADIO ARASGD QtB1LDO ge-mi,iface términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ARCADIO ARANGO GIRALDO, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ Q11-ÍNTER° 20 C ACI 22711 ARCADIO AR GO ALDO,'Wylaa,a a(?.,feeith?.tiq TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria