CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 2 71 0 RUBÉN DARÍO CARDONA ZAPATA CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 2 71 0 RUBÉN DARÍO CARDONA ZAPATA Proceso No 22710 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 109 Bogotá, D. C., primero de diciembre del año dos mil cuatro. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RUBÉN DARÍO CARDONA ZAPATA.

Antecedentes.- Mediante sentencia proferida el veintiocho de octubre del año dos mil tres, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, absolvió al procesado RUBÉN DARÍO CARDONA ZAPATA del concurso de delitos de homicidio agravado, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a él imputado en la resolución acusatoria (fls. 382 y ss.-2).

Apelado este pronunciamiento por la Fiscalía y el Ministerio Público, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales mediante el suyo de veintisiete de abril de dos mil cuatro, resolvió revocarlo íntegramente y, en consecuencia, condenó al procesado RUBÉN DARÍO CARDONA ZAPATA a la pena principal de veinticinco (25) años y seis (6) meses de prisión, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable como coautor material del concurso de delitos imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 453 y ss.).

Contra este fallo, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación (fls. 483), el cual fue concedido por el ad quem (fl. 489 Ib.), y presentó la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte (fls. 495 y ss.). La demanda.- Con apoyo en las causales primera y tercera de casación, formula dos cargos contra el fallo del Tribunal, en los cuales denuncia que éste es violatorio de disposiciones de derecho sustancial, y que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa.

En el primer cargo, sostiene que la sentencia es violatoria de los artículos 20, 232, 234 y 238 del Código de Procedimiento Penal, y del artículo 29 de la Carta Política, “normas que desarrollan en materia penal el régimen probatorio”. Pese a lo concurrido del lugar en donde los hechos tuvieron ocurrencia, y que en el establecimiento de comercio denominado “Bar El Recreo” se encontraban varias personas, tales como el propietario de nombre Jaime N.;

Diana Marcela Osorio, novia del occiso; y Gladys Posada; y que varios vecinos del sector, tales como William N. y Ángela María Ospina Escalante, se dieron cuenta de los hechos, el fiscal instructor hizo caso omiso de ello y en su lugar, con fundamento en lo declarado por el menor Eliécer Valencia Henao, dispuso librar orden de trabajo a la policía judicial para identificar tres personas referidas por éste, a quienes se les recibió declaración aun cuando no se encontraban presentes la noche de los acontecimientos “y que obviamente no aportaron elementos trascendentes a la investigación que dieran certeza no tanto de la conducta punible, sino de la responsabilidad del procesado”.

Advierte que en el proceso obra un informe policivo en el que se indica que Ángela María Ospina Escalante tuvo conocimiento de los hechos, y no obstante se dejó de recibir su testimonio. En el fallo tampoco se tuvo en cuenta, dice, que la Fiscalía dispuso citar a los detectives Hernando Vanegas Osorio y Ramiro Flórez Gómez para recibirles declaración en el proceso por haber practicado allanamiento a la casa de Hernán Valencia Valencia, y en donde al parecer se profirieron amenazas en contra del occiso.

Advierte además, que una vez conocidas las contradicciones del testigo Valencia Henao, la defensa solicitó practicar diligencia de inspección judicial en el lugar de los hechos pero dicha petición fue negada por la Fiscalía. Con base en esto, manifiesta que dichas actuaciones violan el principio de investigación integral y de contera el debido proceso, pues no existió la búsqueda de la verdad real dada la inactividad probatoria.

Agrega, además, que se cometieron errores en la apreciación del testimonio del menor Eliécer Valencia Henao, tanto de manera individual como en conjunto con las demás pruebas recaudadas, dadas las contradicciones e incongruencias que presenta. Seguidamente, el casacionista formula una serie de interrogantes con los cuales según dice, trata de poner de presente las contradicciones del testigo único en cuyo relato se basó la acusación y el fallo, para lo cual acude a reproducir algunos apartes de lo declarado por el menor Eliécer Valencia Henao, José Herman Blandón Gómez, María Clemencia Hernández, Hernando Vanegas Osorio, las indagatorias de RUBÉN DARÍO CARDONA ZAPATA y DANILO ARIAS OSPINA, y el relato que de lo percibido Ángela María Ospina Escalante hizo a los detectives investigadores.

A continuación, el libelista reproduce in extenso el pronunciamiento de primera instancia, apartes del de segunda, así como comentarios de tratadistas nacionales en torno a la apreciación del testimonio, y considera que no se trata de especulaciones ni son irrelevantes los reparos que la defensa formula a la declaración de Eliécer Valencia Henao, pues no identifica plenamente al homicida de su tío, pese a que de tiempo atrás conocía al procesado.

Reitera lo que en su concepto son “los errores en que incurrió el Tribunal al valorar el testimonio de ELIÉCER VALENCIA HENAO, con respecto a la individualización de la persona que cometió el delito” y dice que “frente a tan garrafales contradicciones con respecto de la identidad y características del presunto homicida, a las que se refirió el juzgado” no se entiende la razón por la cual “el Tribunal sólo refute la parte sicológica como base del jugado para tomar la decisión”.

Advierte que si además bajo las reglas de la sana crítica se compara la declaración del menor Valencia Henao con las otras allegadas al proceso, “se agudizan cada vez más las incongruencias y contradicciones del testigo”, para lo cual “a manera de ejemplo”, trae a colación el informe de policía judicial que contiene lo relatado a los investigadores por parte de Angela María Ospina Escalante, y algunos segmentos del fallo de segunda instancia, para concluir que, al contrario de lo considerado por el ad quem, las falencias del testigo sí resultan trascendentes, y anota que “son precisamente las relaciones del testigo con su testimonio, las que lo llevaron a mentir, de un lado, el parentesco con el occiso y de otro sus infantiles narraciones que como lo repetimos, parecen mejor propias del arte cinematográfico”.

Censura que tanto el Juzgado de primera instancia como el Tribunal no hubieren expuesto razonadamente el mérito probatorio de los testimonios de Amparo María Jaramillo Hernández y Juan Carlos Franco Giraldo, quienes, si bien no estuvieron presentes en el teatro de los acontecimientos, relatan que la noche de los hechos el procesado CARDONA ZAPATA se encontraba en el hotel “San Fernando”, donde tenía fijada su residencia y tampoco se hizo referencia al testimonio del investigador del DAS Hernando Vanegas Osorio.

De manera que “no se expuso razonadamente el mérito que tanto el Juzgado como el Tribunal le asignó a dichas pruebas, las mismas que robustecen la duda a favor de mi defendido”. Retoma nuevamente el planteamiento relativo a la violación del debido proceso por transgresión del principio de investigación integral para afirmar que “contrario a los planteamientos de la Fiscalía cuando argumentó en el momento en que propuso la nulidad dentro del proceso, que esa entidad no está obligada a agotar en su totalidad, las pruebas en el proceso, el juzgado tampoco hizo esfuerzo alguno por practicar las pruebas necesarias para confirmar la certeza y proferir el fallo correspondiente”.

Agrega que el debido proceso también resultó conculcado, por cuanto el Tribunal no reconoció el principio del in dubio pro reo de que trata el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, pese a que del estudio del paginario resalta preponderamente la duda, pues “sólo basta leer el pronunciamiento del juzgado en comparación con lo manifestado por el tribunal, para encontrar que en verdad el dicho del testigo, en comparación con otras pruebas, termina sembrando por doquier dudas sobre los hechos y sus autores, es por ello que se debe reconocer la misma a favor de RUBÉN DARÍO CARDONA ZAPATA”.

En relación con el cargo segundo, el censor sostiene que la sentencia objeto del recurso extraordinario fue proferida en juicio viciado de nulidad por razón de la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y la violación del derecho de defensa. Con la pretensión de demostrar su aserto, reproduce algunos segmentos de la declaración rendida por el menor Eliécer Valencia Henao, a partir de lo cual considera “lógico deducir el conocimiento pleno y detallado que tiene el testigo de RUBÉN DARÍO”, lo cual poco importó para que la fiscalía dispusiera suspender la diligencia a efecto de trasladarse a las instalaciones de la Cárcel del circuito donde se encontraba el procesado para llevar a cabo diligencia de reconocimiento en fila de personas, en la cual, según dice, “era lógico suponer que VALENCIA HENAO reconociera a RUBÉN DARIÓ, por el conocimiento que de éste tenía”.

En apoyo de su pretensión refiere asimismo que en la diligencia de ampliación de indagatoria de María Clemencia Hernández, la defensa de RUBÉN DARÍO solicitó se le permitiera asistir a dicha diligencia a fin de poder contrainterrogar a la deponente, lo que fue negado por la Fiscal, “actitud con la cual se está violando el debido proceso”.

Del mismo modo, anota que la Fiscal de instrucción negó la solicitud de la defensa de practicar diligencia de inspección judicial al sitio en donde tuvieron ocurrencia los hechos, con la finalidad de constatar el dicho del testigo único, pero ello fue negado por considerarlo improcedente, lo cual, sumado al reparo que precede, resulta violatorio del derecho de defensa, a pesar de que esta decisión hubiere sido confirmada en segunda instancia, al resolver la apelación interpuesta contra el auto mediante el cual se denegó la petición de declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto que rechazó la práctica de la diligencia de inspección. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia objeto de impugnación y absolver al procesado de los cargos que le fueran formulados (fls. 495 y ss. cno. 2).

SE CONSIDERA: Inocultables defectos de orden técnico y de fundamentación, con los cuales se incumple los precisos requisitos establecidos al efecto por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, impiden a la Corte admitir al trámite del recurso extraordinario la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RUBÉN DARÍO CARDONA ZAPATA.

A pesar del acierto en identificar los sujetos procesales y la sentencia demandada, y sintetizar los hechos materia de juzgamiento y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, no ocurre igual respecto de la obligación de indicar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos de las causales de casación que invoca en apoyo de su propuesta desquiciatoria del fallo de segunda instancia. Aun cuando en la primera censura enuncia la violación de disposiciones de derecho sustancial, omite integrar lo que se conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste, ya que las normas que cita como transgredidas, esto es los artículos 20, 232, 234 y 238 del Código de Procedimiento Penal, relativos al principio de investigación integral, la necesidad de la prueba, la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de ésta y la apreciación conjunta de los medios de convicción, no ostentan carácter de disposiciones de derecho sustancial, sino instrumental.

Y si bien el artículo 7º ejusdem, en cuanto recoge el principio de in dubio pro reo, ha sido entendido como norma de derecho sustancial, es lo cierto que si lo que pretendía la casacionista era denunciar su falta de aplicación no obstante ser llamada a regir el asunto por considerar que existen insalvables dudas probatorias no reconocidas por el juzgador, las que ha debido resolver a favor del procesado, también tenía por carga indicar aquellas que en el contexto de la decisión impugnada resultaron indebidamente aplicadas, y que para el caso no serían otras distintas de las que definen la coautoría en los delitos de homicidio agravado, lesiones personales y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, entre otras.

En este sentido la Sala ha precisado: “Por esto, cuando se acude a la causal primera en cualquiera de sus formas, sea para denunciar violación directa o indirecta de disposiciones de derecho sustancial, deben citarse las que a criterio del censor resultaron transgredidas de manera inmediata, o mediatamente a través de la apreciación probatoria.

“Sin que se quiera desconocer la discusión doctrinal que existe sobre el punto, y sin la pretensión de elaborar una lista excluyente, tradicionalmente ha sido entendido que en materia penal tienen carácter de sustanciales aquellas disposiciones que definen, privilegian o califican las conductas delictivas y las que regulan la punibilidad en todos sus aspectos, esto es estableciendo el mínimo y máximo, las circunstancias de mayor y de menor punibilidad, las rebajas, la prohibición de la reforma en peor, la favorabilidad y el in dubio pro reo, entre otras, independientemente del estatuto donde se encuentren consignadas.

También las que se refieren al pago de perjuicios (cfr. cas. feb. 4/98. Rad. 10388). “Por el contrario, se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones de derecho procesal relativas a las formas y al método de comprobación de los elementos que integran el delito y sus consecuencias, así como a las clases de pronunciamientos judiciales, la manera de darlos a conocer, y los recursos que proceden, entre otros aspectos (cfr. cas. mayo 14/97 Rad. 12995).

“De este modo, si el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal se refiere a la necesidad de la prueba sobre el hecho punible y la responsabilidad del procesado, y el 238 ejusdem al método de la sana crítica para apreciar los medios de convicción, es claro que indudablemente se trata de preceptos instrumentales y no sustanciales. “En cambio, contienen disposiciones sustanciales, entre otros, los artículos 29, 31, 103 y 104 de la Ley 599 de 2000, relativos a la autoría y determinación, el concurso de conductas punibles, y el homicidio agravado por el que se condenó al procesado en concurso homogéneo, los cuales han debido ser mencionados por el recurrente como objeto de violación indirecta debido a errores en la apreciación probatoria, si la pretensión era demostrar la configuración de la causal primera, apartado segundo, de casación, por parte del fallo de segunda instancia” (cfr. Cas. de agosto 9/04.

Rad. 20681). Acontece asimismo, que el censor no es expreso en indicar si la pretendida transgresión a las normas de derecho sustancial tuvo lugar por la vía directa o si ello ocurrió a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de apreciación probatoria, en cuyo evento ha debido enfilarse por la forma indirecta de violación a la ley y precisar el tipo de error probatorio cometido en la sentencia, e indicar si fue de hecho o de derecho, a cuál especie corresponde y cómo encuentra demostración para el caso, nada de lo cual hace.

Se dedica por el contrario, como si la casación fuera instancia adicional a las ordinarias del trámite y ausente de rigor técnico o lógico alguno, a presentar una crítica general a la apreciación probatoria realizada en el fallo, pero sin llegar a enunciar, desarrollar y demostrar la configuración de un concreto desacierto en la ponderación de los medios por parte del juzgador, ni cómo su corrección en sede extraordinaria daría lugar a modificar los supuestos fácticos del fallo y, en consecuencia, la declaración del derecho en sentido sustancialmente distinto y opuesto a la contenida en su parte resolutiva.

Por este camino, se da a la tarea de cuestionar la declaración rendida por el menor Eliécer Valencia Henao, pero sin denotar, tampoco demostrar, en qué consistió el error; si éste fue existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción; ni cómo habría de verse corregido en el eventual fallo de fondo por parte de la Corte. Sucede, además, que en transgresión de los principios de autonomía y no contradicción que rigen el recurso extraordinario, al amparo del mismo motivo que aduce y sin acudir a un capítulo separado como se ordena por la ley (art. 212-4 del C. de P.P.), el censor sugiere la violación del principio de investigación integral como componente del debido proceso por no haberse recaudado los testimonios de Jaime N, propietario del Bar El Recreo;

Marcela Osorio, compañera sentimental del occiso; Gladys Posada, empleada del mencionado establecimiento; los vecinos del sector donde ocurrieron los hechos, William N. y Ángela María Ospina Escalante; los detectives Hernando Vanegas Osorio y Ramíro Flórez y; la diligencia de inspección al teatro de los acontecimientos. Para ello ha debido acudir a la causal tercera y demandar la nulidad de lo actuado por violación del debido proceso, y no a la primera que inopinadamente invoca, toda vez que en tales condiciones la Corte no podría proferir el fallo de reemplazo como finalmente se demanda, ni optar por alguna de las dos alternativas de solución por prohibirlo el principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario.

Las falencias que el segundo cargo ofrece no son menos evidentes. So pretexto de denunciar la transgresión al debido proceso y el derecho de defensa, censura la manera como se llevó a cabo la diligencia de reconocimiento en fila de personas, pero no solamente omite indicar en qué concretamente consistió la irritualidad, sino que deja de percatarse que en tratándose de vicios en el proceso de formación probatoria, sólo pueden ser denunciados al amparo de la causal primera de casación por error de derecho por falso juicio de legalidad y no de la tercera que erradamente invoca, toda vez que al no hallarse la prueba en relación causativa con las demás actuaciones que componen el trámite, la corrección del yerro se logra excluyendo la prueba del arsenal probatorio y el proferimiento del fallo de reemplazo con apoyo en la apreciación de las demás válidamente recaudadas y sobre las cuales no concurre ningún tipo de desacierto, sin que para ello resulte necesario decretar la nulidad de lo actuado como equivocadamente se propone.

Si bien, de otra parte, sugiere la violación del debido proceso por no habérsele permitido contrainterrogar en la diligencia de indagatoria rendida por María Clemencia Hernández, no indica cuál fue la norma de derecho procesal que resultó transgredida por autorizar una tal intervención de la defensa, ni la trascendencia que un tal desacierto pudo tener por comprometer la validez del trámite llevado a cabo, con lo cual deja el reparo en su solo enunciado.

Esto mismo sucede con la censura por no haberse dispuesto la práctica de diligencia de inspección judicial en el lugar de los hechos, pues no es expreso en señalar la pertinencia, conducencia y razonabilidad de su recaudo, qué se habría logrado demostrar de haber procedido el juzgador en la forma como lo propone, y menos los resultados favorables que en la definición del juicio habrían podido lograrse para los intereses de su asistido, nada de lo cual puede suponer la Corte.

Siendo por tanto, manifiestos los defectos técnicos que la demanda acusa, pues, como se deja visto, de ella no se desentraña precisa y claramente las causales que el censor aduce ni los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya cada una de ellas, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su trámite, lo procedente será inadmitirla, declarar desierto el recurso y ordenar la devolución del expediente al despacho de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del decreto 2700 de 1991 y 213 de la ley 600 de 2000.

Contra estas decisiones no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado RUBÉN DARÍO CARDONA ZAPATA, por lo anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia se DECLARA DESIERTO el recurso.

Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PÁGINA 15