21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 22700 ELECTROCOSTA Vs. Mabel María Habib o Jabib Flores y la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 22700 Acta No. 37 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P – ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 29 de julio de 2003, en el juicio que adelanta en su contra MABEL MARÍA JABIB FLOREZ.

ANTECEDENTES MABEL MARÍA JABIB FLOREZ demandó a la sociedad denominada ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P – ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., con el fin de que, previa declaración de haber sido despedida sin justa causa, se condene a reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría. Como consecuencia de lo anterior, y en forma subsidiaria, a pagarle por el período del reintegro: los salarios dejados de percibir a razón de $1.794.583.00, con la respectiva indexación; $897.291.00 anuales por vacaciones; $1.794.583.00 anuales, por cada concepto de primas de vacaciones, de junio y de diciembre; $98.702 mensuales, por prima de antigüedad; los intereses moratorios y la indexación; la pensión de jubilación por reunir los requisitos convencionales de edad y tiempo de servicios; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada, ELECTROCOSTA (antes Electrificadora de Córdoba) entre el 5 de febrero de 1979 y el 31 de diciembre de 1998 y del 4 de enero hasta el 31 de marzo de 1999; que se acogió al plan de retiro ofrecido por la demandada; que dicho plan no era más que un despido unilateral sin justa causa; que la convención colectiva 1965 – 1999, en su artículo 3º establece que la empresa no podrá celebrar ninguna vinculación no laboral, para labores subordinadas; que en la misma convención en su artículo 18 literal b) se estableció una pensión de jubilación para aquellos trabajadores que cumplan o hayan cumplido al 31 de octubre de 1985, 5 años de servicios y menos de 10 con la demandada, tengan 20 años de servicios con la empresa y un tope mínimo de 48 años de edad.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 33 - 35), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y cosa juzgada. Simultáneamente con la contestación de la demanda, denunció el pleito ante la sociedad ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S. A. E.S.P. – EN LIQUIDACIÓN, quien, a su vez, dio respuesta a la demanda (fls. 45 – 50), en la que manifestó no constarle la mayoría de los hechos por haber entregado sus archivos a la demandada.

En su defensa propuso la excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe de la denunciante y la denunciada y pago. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de noviembre de 2001 (fls. 599 - 606), absolvió a las entidades demandada y la denunciada en pleito y declaró probada la excepción de cosa juzgada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Montería, mediante fallo del 29 de julio de 2003 (fls. 22 – 39 cdno. del Tribunal), revocó parcialmente el del a quo, para en su lugar, condenar a la entidad ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., a cancelarle a la demandante la pensión de jubilación a partir del 19 de abril de 2002, en cuantía de $1.794.583.26, que se deberá indexar de conformidad con la certificación que expida el DANE al respecto; absolvió a la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S. A. – EN LxIQUIDACIÓN del pago de cualquier porcentaje de la pensión de jubilación; y le impuso las costas de ambas instancia a la sociedad ELECTROCOSTA S. A., “ en un 40 % del total de la condena.”.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de transcribir el artículo 18 de la convención colectiva, consideró: “Claramente se observa que, son dos los requisitos exigidos por la norma antes transcrita para tener derecho a la pensión que se reclama, el tiempo de servicio y la edad, y en el caso de marras encontramos que se cumplen a cabalidad, por cuanto con la conciliación visible a folios 17 al 19 del cuaderno de primera instancia, se demuestra que la accionante laboró para la demandada, en principio, a partir del 5 de febrero de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1998, es decir, por un lapso de 19 años, 10 meses y 26 días, hecho que es corroborado con la certificación que expidiera el Departamento de Recursos Humanos de la entidad demandada (f. 22 c. 1ª inst.).

“Afirma la demandada además en dicha certificación, que la extrabajadora también laboró al servicio de la accionada desde el 4 de enero al 31 de marzo de1999, es decir dos meses y 27 días; y aunque sostiene que la última vinculación lo fue por intermedio de la bolsa de empleo ‘SERVIASEO’, esto fue desvirtuado dentro del proceso mediante el oficio de fecha octubre 11 de 2001 (fl. 598 c. 1ª inst.), donde el gerente de SERVIASEO manifiesta que no reposa en los archivos de la empresa vinculación alguna de la señora Mabel Jabib para con esa empresa, como también se desvirtúa esa afirmación con las juradas de los señores Generoso Puche Yánez y Piedad Patricia Salgado Corpas (fls. 134 a 137 c. 1ª inst.), quienes son coincidentes y contestes en sus dichos, al afirmar que la actora en ese período laboró para la empresa demandada en la sección de Bienestar Social, cumplía un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 12:000 m. y de 2:00 p. m. a 6:00 p. m., tenía un jefe inmediato del que recibía ordenes, que para el caso eran el gerente y jefe de recursos humanos. “De acuerdo con las pruebas precedentes, se acreditó la existencia de una relación laboral personal realizada por la demandante en beneficio de la empresa demandada del 4 de enero al 31 de marzo de 1999, relación ésa que se presume regida por un contrato de trabajo, por lo que le incumbía a Electrocosta S.A. E.S.P. probar lo contrario, es decir, que esa relación laboral no estuvo regida por un contrato de trabajo, carga probatoria que no cumplió. “Así las cosas, no queda duda que la accionante laboró para la entidad demandada a partir del 5 de febrero de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1998, ingresando nuevamente el 4 de enero hasta el 31 de marzo de 1999, es decir, un total de veinte (20) años, un (1) mes y veintitrés (23) días, y que al 31 de octubre de 1985 contaba con mas de cinco años y menos de diez de servicio, por lo que cumpliría con el primer requisito ordenado por el artículo 18 de la convención colectiva obrante a folios 547 al 588 del cuaderno de primera instancia, para obtener el derecho pretendido.

“Con relación al segundo requisito, es decir, que la demandante contara con la edad de 48 años, éste no lo cumplía la actora al momento de su retiro, pero si los ostenta en la actualidad, toda vez que de conformidad con el registro civil de nacimiento de la señora Mabel Jabid Florez, incorporado a folio 11 del cuaderno de primera instancia, ésta nació el 19 de abril de 1954, es decir, cumplió los 48 años de edad el 19 de abril de 2002.

“Si bien es cierto que para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia (noviembre 16 de 2001), la señora Mabel Jabid Florez, no había cumplido el requisito de la edad, ello no era óbice para que no se condenara a la empresa demandada a reconocer la pensión de jubilación cuando la señora en mención llegara a los 48 años de edad, segundo requisito que exige la convención colectiva en su artículo 18, por lo que no se comparten las consideraciones del juzgador ” Dice luego el ad quem que no comparte la posición del a quo, porque la edad que se le exigía a la actora, era una expectativa de la cual gozaba y que cumplida, se radica en su cabeza el derecho a gozar de la pensión, como se estipuló en la convención; que, además, continua afirmando, el literal b) del artículo 18 de la convención, no dice que la edad debe cumplirse estando al servicio de la demandada y que, en caso de ofrecerse a dudas, debe aplicarse el artículo 53 de la C. N., que impone la interpretación que más favorezca al trabajador.

Cita luego el ad quem, en apoyo de su tesis, apartes de las sentencias SU – 120 del 13 de febrero del 2003 de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, del 21 de noviembre de 2002. En lo que respecta al salario con que se debe liquidar la pensión, una vez determinado que, de acuerdo con la Convención Colectiva, éste debía ser del “ cien por cien –sic- (100%) del salario promedio devengado en los últimos tres (3) meses de servicios.”, dijo así el Tribunal: “No reposa en el plenario documento o prueba alguna que permita inferir a cuanto ascendía el salario devengado por la accionante desde el 4 de enero de 1999 al 31 de marzo del mismo año, por lo que tomará la Colegiatura como salario base el que tuvo en cuenta la empresa demandada dentro del acta de conciliación para efectuar la liquidación de prestaciones sociales, y que ascendía a $1.794.583.26 (fls. 17 a 21 c. 1ª inst.), siendo indexada la primera mesada, de conformidad a los parámetros que ha dejado sentados la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU-120 del 13 de febrero de 2003 (cuyo aparte se transcribió en esta sentencia), indexación ésta que debe hacerse de acuerdo a la certificación que para el caso expida el DANE.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandada ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. - ELECTROCOSTA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en tanto al revocar la de primer grado, condenó a pagar al demandante una pensión de jubilación, con indexación de la primera mesada, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión del a quo y se provea en costas como es de rigor.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467 y 8 de la Ley 153 de 1887, en relación con los artículos 11, 14, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Constitución Política; 1494 del Código Civil; 392 y 393 del C. P. C. Como error manifiesto de hecho, le endilga al Tribunal: “Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P. y el sindicato de trabajadores de la electricidad de Colombia – Sintraelecol – el 24 de julio de 1998 (folios 547 a 588) consagra el derecho a la pensión convencional del artículo 18 ibidem para los trabajadores que cumplan los 48 años de edad después de su retiro de la empresa.” Dice que el anterior error evidente de hecho se debió a la apreciación errónea de la convención colectiva, obrante a folios 547 a 588.

En la demostración dice que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, del texto del artículo 18 convencional (que transcribe) lo que se ve es que “ el requisito de edad es para los trabajadores vinculados a Electrocórdoba que tengan un tope mínimo de 48 años de edad.”; que la convención, respecto de la edad, no contempla la prerrogativa de su cumplimiento futuro, como si lo hace respecto al tiempo de servicios, sino que dispone “ que el beneficio es para los ‘trabajadores’ que tengan ‘un tope mínimo de cuarenta y ocho años (48) de edad’, lo que hace evidente que para tener el derecho a la pensión extralegal es indispensable que dentro de la vigencia del contrato de trabajo se satisfaga esta exigencia.”; que ello es así, continua afirmando, no sólo porque el texto convencional lo dice, sino porque es elemental que la convención únicamente rige los contratos de trabajo durante su vigencia (art. 467) y que, tratándose de un beneficio extralegal, en su concepto, sólo debe estarse a lo que conste en el acuerdo, sin que se pueda extender a previsiones no contempladas, como la referente a los extrabajadores de la empresa.

Que no es dable concebir, agrega, que se hubiere pactado un beneficio tan oneroso para trabajadores retirados de la empresa, con solo 40 años de edad o menos, lo que, en su sentir, pone a cualquier empleador en una situación económica insostenible; que, de otro lado, el texto convencional no ofrece dudas, pues es claro que el requisito de la edad no se aplica a extrabajadores, por lo que, sostiene, resulta escandaloso extenderlo, como lo hizo el Tribunal, a otras situaciones.

Continua afirmando, como sustento del cargo, que el a quo sí entendió bien el asunto con la simple lectura del acuerdo colectivo, lo que en su sentir no es nuevo, pues, afirma, esta Corporación, frente a cláusulas similares, ya ha adoptado similar entendimiento, como en la sentencia del 21 de abril de 1999 (Rad. 11413), que transcribe. LA RÉPLICA La demandante dice que el cargo no es viable, porque, de acuerdo con jurisprudencia de esta Sala, que cita, no importa que la demandante no tuviera la edad requerida en el momento de su retiro si ya había cumplido los 20 años de servicios y solo debía esperar el cumplimiento de la edad.

La codemandada (denunciada en el pleito) Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P. – En Liquidación, se pronuncia en general para la demanda y afirma que, en su respecto, ésta no tiene ninguna incidencia, pues busca se case el fallo de segunda instancia, para confirmarse el absolutorio del a quo. SE CONSIDERA Plantea el censor, como argumento central de la acusación, la apreciación errónea por parte del Tribunal del artículo 18 de la convención colectiva de trabajo, que sirvió de fundamento a la condena por pensión de jubilación que impuso en contra de la demandada, pues, en su sentir, contrario a lo deducido por el ad quem, dicho texto convencional no contempla de ningún modo su aplicación futura a aquellos extrabajadores que cumplan con el requisito de la edad con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo.

Sea lo primero advertir, como lo tiene dicho la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, que “ no es función de la Corte fijar el sentido que puedan tener las convenciones colectivas de trabajo, puesto que carecen ellas de las características de las normas legales de alcance nacional, sobre las cuales sí le corresponde interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de hecho manifiestos, es corregir la errónea valoración como prueba de tales convenios ” (sentencia del 23 de junio de 2000, radicada bajo el número 13856).

Bajo esta pauta jurisprudencial se abordará el estudio del texto convencional controvertido por la censura. El artículo 18 de la Convención Colectiva, reza textualmente: “ARTÍCULO 18º. NUEVO REGIMEN DE JUBILACIÓN “LA ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S.A. E.S.P., jubilará a sus trabajadores, de acuerdo a los siguientes requisitos: “a) Para aquellos trabajadores que cumplan o hayan cumplido al 31 de octubre de 1985, diez (10) o más años de trabajo continuos o discontinuos exclusivamente con ELECTROCORDOBA S.A E.S.P., se jubilarán a los veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta la edad.

“b) Para aquellos trabajadores que cumplan o hayan cumplido al 31 de octubre de 1985, cinco (5) años de trabajo con ELECTROCORDOBA S.A. E.S.P., y menos de diez (10) con la empresa se jubilarán con el plan setenta (70), consistente en veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos exclusivamente con la empresa y un tope mínimo de cuarenta y ocho (48) años de edad.

“c) Los trabajadores vinculados a ELECTROCORDOBA S.A. E.S.P., el 31 de octubre de 1985 con un tiempo de servicio continuo o discontinuo hasta cinco (5) años, se jubilarán con el plan setenta y dos (72) consistentes en veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos exclusivamente con la empresa y un tope mínimo de cuarenta y ocho (48) años de edad.

“d) Los trabajadores que ingresen a la empresa a partir del 1º de noviembre de 1985 se jubilarán con el plan setenta y dos (72) consistentes en veinte años de servicios continuos o discontinuos exclusivamente con la empresa y un tope mínimo de cincuenta (50) años de edad. “El valor de la pensión que se reconocerá en todos estos casos será el equivalente al cien por cien –sic- (100%) del salario promedio devengado en los últimos tres (3) meses de servicios.” Del literal b) de la norma transcrita, no se desprende de manera irrefragable, como parece darlo a entender el censor, que el requisito de la edad allí exigido, debía cumplirse necesariamente estando en vigencia el contrato de trabajo, pues la norma no dice nada al respecto.

De ahí que no aparezca descabellada la interpretación del Tribunal, pues ante la indeterminación del texto convencional, es plausible entender que sólo bastaba a la actora, una vez completado el tiempo de servicio, adquirir el derecho a la pensión al momento de cumplir la edad mínima requerida. Independientemente de que se comparta o no la apreciación del ad quem, necesariamente deberá rechazarse la existencia de un error en la apreciación de la prueba, al menos con carácter de evidente, pues se repite, dentro de una normal exégesis del documento, no cabe inferir indefectiblemente que la edad exigida, debe haberse cumplido como trabajador activo de la empresa, como lo aduce el censor, o si, como lo entendió el Tribunal, puede factiblemente cumplirse ésta con posterioridad al retiro.

Por último, en lo que respecta al argumento de que la convención colectiva sólo rige los contratos de trabajo durante su vigencia, que expone el censor invocando el artículo 467, entre paréntesis, en la medida que implica un cuestionamiento de tipo jurídico, independiente de toda valoración probatoria, no es propio de ser dilucidado por la vía indirecta escogida por éste.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 467 del C. S. del T.; 20 y 78 del C. P. del T., en relación con los artículos 305 del C. P. C.; 32 y 145 del C. P. del T.; 8º de la Ley 153 de 1887; 14, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Constitución Política; y 1494 del Código Civil.

Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante prestó sus servicios a la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P. entre el 5 de febrero de 1979 y el 31 de diciembre de 1998 y entre el 4 de enero de 1999 y el 31 de marzo del mismo año. “2.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante prestó sus servicio a la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P. mediante contrato de trabajo solamente entre el 5 de febrero de 1979 y el 31 de diciembre de 1998. “3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante en la conciliación que celebró con su empleador (folio 17 del cuaderno del juzgado), dejó claro que prestó sus servicios a la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P. entre el 5 de febrero de 1979 y el 31 de diciembre de 1998.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante en la conciliación que celebró con su empleador (folio 17 del cuaderno del juzgado), se manifestó ‘en un todo de acuerdo con la conciliación’ y declaró a paz y salvo a su empleador por los ‘beneficios convencionales’, sin quedar a favor de la accionante ‘derecho alguno para reclamar con posterioridad a este acto a ningún título.” Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia, la conciliación de folios 17 a 19; la convención colectiva de folios 547 a 588; la liquidación final de prestaciones sociales de la demandante; certificación expedida por la Electrificadora (fl. 22); oficio de Serviaseo (fl. 598); testimonios de Generoso Puche Yánez y Piedad Patricia Salgado Corpas.

En la demostración dice que el acta de conciliación de folio 17, fue mal apreciado por el Tribunal, porque sin duda acredita que la demandante prestó sus servicios a la Electrificadora de Córdoba, solamente entre el 5 de febrero de 1979 y el 31 de diciembre de 1998 y no como, adicionalmente a ese lapso lo determinó el sentenciador, entre el 4 de enero de 1999 y el 31 de marzo del mismo año; que en ese sentido, fue igualmente mal apreciado el documento de folio 22, “ ya que lo no –sic- ‘corrobora’ que el contrato laboral con la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P. existió hasta esa fecha.

Por el contrario lo que acredita esta probanza es que después de esa fecha la vinculación de la demandante fue con una bolsa de empleo.”, que aún en el caso remoto, continua afirmando, que se pudiera desprender algo distinto, de todas maneras, la propia demandante aceptó un lapso de servicios inferior, lo que, en su sentir, acredita el yerro fáctico del Tribunal.

Respecto a la prueba que señala como no calificada, esto es, el documento proveniente de la empresa Serviaseo (fl. 598) y los testimonios de Generoso Puche Yánez y Piedad Patricia Salgado Corpas, señala que “ si bien ellos afirman que la actora laboró por más tiempo, no sostienen que lo hizo a través de un contrato de trabajo.”; pero, en su concepto, la razón fundamental para que prevalezca como fecha de terminación el 31 de diciembre de 1998, es la afirmación que la propia demandante hizo en el acta de conciliación, que considera como irrefutable; que es ostensible la contradicción del Tribunal, continua argumentando el censor, cuando determinó que el contrato finalizó en esta última fecha, mediante el acta de conciliación, que, en consecuencia, es innegable que apreció indebidamente estas pruebas, porque, vuelve y repite, ellas solo acreditan que la relación se extendió hasta el 31 de diciembre de 1998, de lo cual, concluye, la demandante no reunía el requisito de 20 años de servicio, para tener derecho a la pensión. Termina la sustentación, observando que en el acta de conciliación, “ la demandante se manifestó ‘en un todo de acuerdo’ y declaró a salvo –sic- a su empleador por los ‘beneficios convencionales’, sin quedar a su favor ‘derecho alguno para reclamar con posterioridad a este acto a ningún título’, por lo que existe cosa juzgada respecto a la pensión de jubilación extralegal.” LA REPLICA La demandante dice que el cargo no cita los soportes fácticos del fallo, en cuanto a la certificación expedida por SERVIASEO y los testimonios de Generoso Puche Yánez y Piedad Patricia Salgado Corpas.

SE CONSIDERA En general, sustenta el recurrente los yerros de apreciación probatoria que le endilga al ad quem, en la indebida apreciación del acta de conciliación, en la que cree ver la prueba irrefutable de que la relación laboral terminó el 31 de diciembre de 1998 y no el 31 de marzo de 1999, como dice que lo entendió erradamente el Tribunal.

No obstante parte el censor de la creencia errada, o al menos así lo hace ver en la demostración del cargo, de que la decisión de segunda instancia se basó en una sola relación laboral que se extendió hasta el 31 de marzo de 1999, cuando lo cierto es que el sentenciador de segundo grado determinó, como base de su decisión, la existencia de dos relaciones de trabajo, la primera, que se desarrolló entre el 5 de febrero de 1979 y el 31 de diciembre de 1998 y, la segunda, que se dio entre el 4 de enero y el 31 de marzo de 1999, tal como se desprende del siguiente párrafo: “Así las cosas, no queda duda que la accionante laboró para la entidad demandada a partir del 5 de febrero de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1998, ingresando nuevamente el 4 de enero hasta el 31 de marzo de 1999, es decir, un total de veinte (20) años, un (1) mes y veintitrés (23) días, y que al 31 de octubre de 1985 contaba con mas de cinco años y menos de diez de servicio, por lo que cumpliría con el primer requisito ordenado por el artículo 18 de la convención colectiva obrante a folios 547 al 588 del cuaderno de primera instancia, para obtener el derecho pretendido”.

Bajo este orden de cosas, no pudo el sentenciador de segundo grado haber apreciado erróneamente el acta de conciliación, pues a través de ella determinó que la primera relación culminó en la misma fecha que indica el censor, esto es, el 31 de diciembre de 1998. Que en dicho documento la demandante hubiere reconocido un tiempo de servicios hasta esta última fecha, apenas resulta obvio, pues la segunda relación de trabajo se dio en época posterior a su firma, de donde mal podría haber reconocido allí su existencia, cuando aún no se había dado.

Igual puede decirse del paz y salvo extendido en ese mismo documento, pues el sólo abarca la primera relación de trabajo, sin incluir la segunda y las consecuencias pensionales que ella implicaba. Tampoco se observa una indebida apreciación de la certificación obrante a folio 22, pues aunque el Tribunal observó que allí se estaba manifestando por la demandada, que la segunda relación de trabajo se desarrolló por intermedio de la bolsa de empleo SERVIASEO, que es precisamente lo que allí se dice, tal aseveración la encontró infirmada por el documento obrante a folio 597, donde esta última entidad está certificando que la demandante “ NO APARECE VINCULADA CON NINGUNA CLASE DE CONTRATO, ni en las nóminas de pago mensual.”, de donde era dable deducir que no se dio la intermediación pregonada en el primer documento.

Igualmente, no se comparte la argumentación del censor en cuanto a que son contradictorias las conclusiones del fallo de segundo grado, porque al deducir la existencia de dos relaciones, necesariamente debía considerar que éstas terminaron en fechas diferentes, una el 31 de diciembre de 1998, y la otra, el 31 de marzo de 1999. En cuanto a la prueba testimonial, además que no revela el censor en qué consistió su apreciación errónea, no es prueba calificada en casación, sobre la cual, por sí sola, se pueda cimentar un error evidente de hecho y como no se demostró yerro alguno respecto a los otros medios que sí son aptos en el recurso extraordinario, queda la Sala relevada de su estudio.

En suma, no logra el cargo demostrar ninguno de los yerros que le enrostra al ad quem y, por lo tanto, no está llamado a prosperar. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 8º de la ley 153 de 1887, en relación con los artículos 467 del C. S. del T.; 14, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Constitución Política; y 1494 del Código Civil.

En la demostración dice que el Tribunal prohijó el criterio de la Corte Constitucional asentado en una sentencia de tutela, en abierta rebeldía con esta Corporación y su jurisprudencia; que según los parámetros acogidos por el ad quem la indexación del salario base de liquidación procede por vía general, independientemente de la clase de pensión y de la fecha de su causación, así la ley no la haya consagrado.

Que según la jurisprudencia de esta Sala, continua afirmando, la indexación en el derecho colombiano es excepcional y solo procede, cuando sea expresamente solicitada, la obligación pensional sea exigible, se halle consagrada legalmente y no se trate de pensión voluntaria, a menos que expresamente su fuente expresamente la contemple; que si la trabajadora cumplió la edad el 19 de abril de 2002, solamente a partir de ese momento se hacía exigible la pensión deprecada, por lo tanto, aduce, no era posible “indizar” lo que aún no existe; que no sobra agregar, continua diciendo el censor, que no es posible indexar las pensiones cuando ello no se ha solicitado y, mucho menos, sin que exista al momento del fallo la certificación pertinente.

Termina transcribiendo, en apoyo de sus argumentos, el fallo de esta Sala del 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818). LA REPLICA La demandante dice que son innumerables los fallos de esta Corporación, en donde sostiene que la indexación de las pensiones es viable, cuando ellas se causen con posterioridad al 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993.

SE CONSIDERA En el tema de la indexación de la primera mesada pensional, que plantea el cargo, la Sala ha reexaminado el caso de un tiempo atrás, para aceptar dicha revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, sobre la base de que los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, crearon el marco normativo que permite tal actualización de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, pero siempre que se trate de pensiones correspondientes al Sistema General de Pensiones de la ley 100 de 1993, lo que de por sí excluye las extralegales, como la que aquí se trata, que tiene su origen exclusivo en la convención colectiva.

Frente a este tipo de pensiones (las voluntarias), se ha dicho que, por provenir de la voluntad de ambas partes o de una de ellas, para su liquidación se debe atener el juzgador a la fuente normativa extralegal correspondiente, en la forma como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico que las creó, porque la ley avala la manifestación libre de su voluntad.

Es evidente pues el dislate en que incurrió el Tribunal, por lo que el cargo prospera, debiendo ser casada la sentencia en este aspecto. CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 467 del C. S. del T., en relación con los artículos 305 del C. P. C.; 145 del C. P. del T.; 8º de la Ley 153 de 1887; 14, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Constitución Política; y 1494 del C. C..

Dice que la anterior violación se debió a los siguientes errores manifiestos de hecho: “1. Dar por demostrado, no estándolo, que el salario base de liquidación de la pensión de jubilación convencional era de $1.794.583.26 mensuales. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la demanda promotora de este juicio, la demandante solicitó la indexación de la ‘primera mesada’.

“3. Dar por probado, no estándolo, que en el proceso obra prueba de la certificación del DANE acerca del incremento del índice de precios al consumidor a partir del 19 de abril de 2002.” Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia, la convención colectiva (fls. 547 – 588); demanda inicial del proceso; la conciliación (fls. 17 – 19); y la liquidación final de prestaciones sociales de la demandante.

En la demostración dice que el Tribunal no podía liquidar la pensión de jubilación, con un salario de un período diferente al señalado por el artículo 18 de la Convención Colectiva, correspondiente al promedio de los últimos tres meses de servicio; que tanto la liquidación final de prestaciones como el acta de conciliación fueron mal apreciados por el ad quem, porque, afirma, ellos acreditan un salario hasta el 31 de diciembre de 1998, que es un período anterior a los tres últimos meses; que al desconocer el salario de los últimos tres meses, como lo exige la convención colectiva, no podía el sentenciador condenar a la demandada en la elevada cuantía que lo hizo.

Que además, termina argumentando el censor, es protuberante el yerro del juzgador al condenar a la indexación de la pensión, sin que tal pretensión haya sido pedida en la demanda inicial del proceso, por lo que lo la apreció erróneamente y sin que exista prueba alguna del incremento del índice de precios al consumidor. LA RÉPLICA La demandante dice que la actualización de la condena puede hacerse en el curso del procedimiento ordinario y por ello en múltiples ocasiones esta Sala, al resolver en sede de instancia, ha solicitado la certificación del DANE.

SE CONSIDERA En cuanto al primer error evidente de hecho, para liquidar el monto de la pensión convencional que reconoció al actor, el Tribunal discurrió de la siguiente manera: “No reposa en el plenario documento o prueba alguna que permita inferir a cuanto ascendía el salario devengado por la accionante desde el 4 de enero de 1999 al 31 de marzo del mismo año, por lo que tomará la Colegiatura como salario base el que tuvo en cuenta la empresa demandada dentro del acta de conciliación para efectuar la liquidación de prestaciones sociales, y que ascendía a $1.794.583.26 (fls. 17 a 21 c. 1ª inst.), siendo indexada la primera mesada, de conformidad a los parámetros que ha dejado sentados la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU-120 del 13 de febrero de 2003 (cuyo aparte se transcribió en esta sentencia), indexación ésta que debe hacerse de acuerdo a la certificación que para el caso expida el DANE.” Como lo señala el censor no podía el Tribunal, ante la falta de prueba de la remuneración percibida por la actora durante el período comprendido entre el 4 de enero y el 31 de marzo de 1999, acudir al salario base que se tuvo en cuenta para efectuar la liquidación de prestaciones sociales, porque, además de no corresponder al promedio de lo devengado en los últimos tres meses de servicio, que es el que establece el inciso último del artículo 18 de la convención colectiva, como base para liquidar la pensión de jubilación, incumbía a una relación contractual diferente que había finalizado el 31 de diciembre de 1998.

De donde era desde todo punto de vista improcedente acudir a él para fijar el monto de la pensión, porque es indudable que la actora completó el tiempo de servicio bajo otra relación contractual diferente, cuyo valor del salario no se podía deducir del anterior, pues se desconocen por completo sus estipulaciones en ese sentido. Es evidente entonces el dislate en que incurrió el Tribunal, por lo que la acusación sale avante y la sentencia deberá se casada en este aspecto.

En lo que respecta a los errores 2 y 3, dada la prosperidad del tercer cargo, queda relevada la Sala de su estudio, pues ellos tienen el mismo alcance. En sede de instancia, debe decirse respecto a la indexación de la primera mesada, que como la pensión reconocida por el ad quem, tiene su origen exclusivo en el artículo 18 convencional y en este solo se establece como monto de la pensión el “ cien por cien (100%) del salario promedio devengado en los últimos tres (3) meses de servicios.”, no era procedente ordenar la indexación referida, por las razones ya aducidas al momento de despachar el tercer cargo.

En lo que respecta al monto del salario promedio con que se debe liquidar la pensión, toda vez que en el proceso no obra prueba alguna que lo establezca con respecto a la última relación de trabajo de la actora, y de acuerdo con el oficio de septiembre 25 de 2001 (fl. 594), en la empresa demandada “ no reposa ningún documento que acredite vinculación con esta Empresa durante el tiempo que señala el oficio, es decir entre enero 4 y marzo 31 de 1999.”, necesariamente ante la imposibilidad de su comprobación, se deberá liquidar con base en el salario mínimo vigente, que para el 19 de abril de 2002, fecha en la que cumplió la edad la demandante, era de $309.000.00 mensuales.

Costas en ambas instancias a cargo de la entidad demandada ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. en un 40%. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 29 de julio de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del juicio ordinario laboral que adelanta MABEL MARÍA JABIB FLÓREZ en contra de la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P – ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S.A. E.S.P. – EN LIQUIDACIÓN, como denunciada en el pleito, en cuanto al revocar parcialmente la decisión de primera instancia, condenó a la entidad ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. a pagar a la demandante la pensión de jubilación, a partir del 19 de abril de 2002, en cuantía de $1.794.583.26, “ debiéndose indexar la primera mesada de conformidad con la certificación que al respecto expida el DANE”.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se mantiene la decisión de revocar parcialmente el fallo del a quo, para, en su lugar, condenar a la entidad ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. a cancelarle a la demandante la pensión de jubilación a partir del 19 de abril de 2002, en cuantía de TRESCIENTOS NUEVE MIL PESOS ($309.000.00), mensuales, sin lugar a indexar.

Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la entidad condenada en un 40%. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 38