SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22698 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 22698 Acta N° 51 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS EDUARDO HOLGUIN VARELA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, el 30 de julio de 2003, en el proceso seguido por el recurrente contra la sociedad ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y el llamado en garantía INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Seccional Valle del Cauca.

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., a fin de que se le condenara a reajustarle su pensión de jubilación con base en el salario devengado al momento del retiro 1° de agosto de 1983, esto es la suma de $61.540,38 que corresponde al promedio mensual del último año de servicios, que deberá actualizarse de acuerdo con el índice de precios al consumidor a la fecha en que por cumplimiento de la edad le fue reconocida esa prestación económica, pago que se hará efectivo desde el 7 de enero de 1991 con los respectivos reajustes de ley, más las costas procesales.

Como sustento de sus pretensiones narró que laboró para la demandada del 4 de abril de 1952 al 2 de agosto de 1983, es decir por espacio de 31 años, 3 meses y 28 días, desempeñando como último cargo el de director general de la agencia de Buga; que la empresa le reconoció la pensión de jubilación a partir del 7 de enero de 1991 en cuantía de $51.720,oo que era el mínimo vigente para ese año, más no con base en el último salario promedio devengado al momento del retiro que ascendía a la suma de $61.540,80, el cual equivalía en ese entonces (1983) a más de seis salarios mínimos, valor que debe indexarse como realmente corresponde; que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corte procede la actualización de la primera mesada aplicando el incremento del índice de precios al consumidor, para el caso entre el 1° de agosto de 1983 al 7 de enero de 1991.

La convocada al proceso ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos aceptó la vinculación laboral del demandante, los extremos temporales, el cargo desempeñado y que le otorgó una pensión de jubilación de carácter legal con fundamento en el artículo 260 del C.S.T., aclarando que su cuantía lo fue del 75% del salario devengado en el último año de servicios ajustada al mínimo legal como lo ordena la Ley, al igual que desde que se dio la cobertura del ISS en pensiones se afilió al trabajador a esa entidad, la cual mediante resolución 002039 de 1997 le reconoció la pensión de vejez retroactiva a enero de 1996, dejando de estar a cargo del empleador la pensión cuando el Instituto asumió el riesgo; respecto de los demás hechos adujo que uno no era tal y negó los demás; propuso como excepciones, con carácter de previa, la de inepta demanda por falta de integración del litis consorcio necesario y como de fondo, las que denominó inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, carencia de acción o derecho a demandar, la innominada, ilegitimidad de personería sustantiva en la parte demandada; pago, prescripción y compensación. Argumentó en su defensa que la liquidación de la pensión legal a favor del accionante se efectúo con el 75% del salario devengado en el año 1983 y su reconocimiento a cargo de la sociedad se produjo teniendo en cuenta las normas vigentes a partir de enero de 1991, sin que tenga aplicación la Ley 100 de 1993, además que cualquier incremento de la cuantía corresponde efectuarlo al Instituto de Seguros Sociales que a su vez le concedió la pensión de vejez en enero de 1996, por encontrarse ya vigente esa nueva normatividad cuando dicho Instituto asumió el riesgo que se trasladó inicialmente en forma compartida.

La demandada llamó en garantía al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el juzgado de conocimiento dispuso su comparecencia (folio 90 a 93), se le corrió el traslado correspondiente y se tuvo por no contestado el llamamiento por haberse realizado de manera extemporánea (folio 126). Al celebrarse la primera audiencia de trámite se declaró no probada la excepción previa formulada por la sociedad accionada, y la parte actora reformó la demanda para adicionar otras pruebas, a las cuales se adhirió la Aseguradora Colseguros S.A..

Al dar contestación a la misma, el Instituto de Seguros Sociales formuló las excepciones que relacionó como la innominada, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago y cobro de lo no debido, y para su demostración peticionó algunas pruebas (folio 127 y 128). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 11 de octubre de 2002, en la que condenó a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. a pagar al demandante la diferencia por mesadas pensionales entre el valor que se venía sufragando y lo que realmente se debió cancelar, teniendo en cuenta una primera mesada en cuantía de $237.884,33, junto con los reajustes legales pertinentes que sucesivamente se den en el tiempo, conforme al salario mínimo legal vigente para cada año a partir del 2 de agosto de 1983.

En relación con el Instituto de Seguros Sociales que fue llamado en garantía, no se efectuó ningún pronunciamiento. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la sociedad demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, mediante sentencia del 30 de julio de 2003 revocó el fallo de primer grado y en su lugar absolvió tanto a la Aseguradora Colseguros S.A. como al Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle.

El ad quem apoyado en jurisprudencia de esta Sala de la Corte y concretamente en las sentencias del 8 de octubre de 2001 radicado 16072 y 7 de marzo de 2003 con radicación 19.327, concluyó que siendo la pensión del demandante de rango legal pero no causada bajo los parámetros y en vigencia de la Ley 100 de 1993, no es procedente la actualización deprecada de la primera mesada, por razón de que el sistema de liquidación y reajuste para el caso es el que consagró la normatividad anterior, debiéndose absolver al empleador y al Instituto de Seguros Sociales, a éste último por no sufrir tampoco afectación alguna la pensión de vejez que posteriormente se le otorgó al actor.

En lo que interesa al recurso el Tribunal textualmente dijo: “( ) La demandada y recurrente ha mostrado descontento con la decisión de primera instancia, al considerar que el juzgado erró al equiparar la pensión reconocida al actor, a las previstas o reguladas por la Ley 100 de 1993, pues aquella es una pensión legal causada en su integridad bajo la vigencia del artículo 260 del C. S. del T. La pretensión descansa en pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante los cuales se ha admitido la actualización del valor del salario base de liquidación de la pensión, criterios acogidos por el juzgador de primera instancia, cuando en la sentencia repudiada se expresó que (fls.308-309).

Precisamente en torno a este aspecto, desde el año de 1996 la Corte Suprema de Justicia aceptó la posibilidad de indexar el salario que sirve de base a la liquidación de una pensión, pues consideró que ello no comportaba una mutación de la obligación, sino su actualización, y aplicando los principios de derecho al trabajo, a la defensa y la protección especial para el trabajador.

Posteriormente empezaron a presentarse posiciones contrarias a esta, que suscitaron salvamentos de voto importantes, en el sentido que la indexación o actualización de la primera mesada pensional, entratándose de pensiones voluntarias, convencionales, o legales, diferentes a las consagradas en la Ley 100 de 1993 y surgidas antes de su entrada en vigor, no eran susceptibles de actualización. Finalmente en fallos recientes, la misma Sala de Casación Laboral, por mayoría ha acogido la tesis plasmada en los que fueron en principio salvamentos de voto.

Es ineluctable que el actor laboró para la demandada entre el 4 de abril de 1952 y el 2 de agosto de 1983, es decir, por espacio de algo mas de 31 años, relación que concluyó por renuncia presentada por el ex trabajador; y como nació el 7 de enero de 1936, para el 7 de enero de 1991, fecha en que ajustó los 55 años, requeridos por el articulo 260 del C. S. del T., la empresa demandada le reconoció pensión de jubilación, y para su liquidación tomó como base el salario del último año de servicios y le aplicó el 75% arrojando como resultado una mesada muy por debajo del mínimo vigente en el año de 1991, por lo que ascendió a dicho parámetro, es decir a la suma de $51.720,oo.

Como se observa, los requisitos para acceder a la pensión se colmaron el 7 de enero de 1991, fecha en que surgió el derecho, e inmediatamente la empresa concedió el beneficio pensional; no se trata de una pensión causada bajo los parámetros y en vigencia de la Ley 100 de 1993, de forma que el sistema de liquidación y reajuste es el que consagró la normatividad anterior, procedimiento que cumplió en todo la rea procesal, motivo por el cual no es procedente la solicitud deprecada por el actor ”.

Transcribió Jurisprudencia de esta Corte del 8 octubre de 2001 radicado 16072 y 7 de marzo de 2003 con radicación 19.327 y continúo: “( ) Tal posición mayoritaria se encontró con tres salvamentos de voto que en esencia expresan que no (sic) procede la actualización para pensiones diferentes a las consagradas en la Ley 100 de 1993. En suma, conjugando y aplicando las últimas posiciones delineadas en párrafos anteriores; en el sub lite no es procedente la actualización deprecada, por cuanto la pensión se otorgó y causó, mucho antes de la entrada en vigencia de la aludida Ley 100 de 1993 y bajo parámetros legales disímiles a ésta, motivo por el cual el resultado en esta instancia ha de ser adverso para el demandante..”.

“( ) Como ninguna decisión adoptó el a quo, respecto del ISS, quien fuera convocado al proceso en condición de llamado en garantía, dado el resultado de la instancia, en igual sentido debe absolverse, pues no se sigue afectación a la pensión que otorgó al actor, eso si, en forma posterior a la que aquí fue materia de debate ” IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora contra la sentencia del Tribunal, para lo cual invocó la causal primera de casación laboral y si bien adujo que “ formulo los siguientes cargos ”, propuso y sustentó un solo cargo que denomino “Primer cargo” que no fue replicado, con el que pretende, según lo expresó en el alcance de la impugnación, que la Sala CASE totalmente la sentencia acusada y en sede de instancia, proceda a confirmar en todas y cada una de sus partes el fallo de primer grado.

V. CARGO UNICO La censura atacó la sentencia recurrida por la vía directa y por interpretación errónea de los artículos “1, 16, 19, 21, 127, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la ley 171 de 1961, 8 del decreto 2351 de 1965, 11, 14, 36, 151, 288 de la ley 100 de 1993, 1, 2 de la ley 4 de 1976, 1,2 de la ley 71 de 1988, 8 de la ley 153 de 1887, en relación con los artículos 1547, 1215, 1549, 1771 del Código Civil, Artículo 2 del Decreto 2160 de 1986, 1 del decreto 2498 de 1988, 48, 53, 230, 373 de la Constitución Nacional”.

Para su demostración propone los siguientes planteamientos: “( ) En efecto el honorable Tribunal de Buga manifiesta que el derecho de jubilación surgió el 7 de enero de 1991 bajo los parámetros del artículo 260 del C.S.T. a pesar del retiro del trabajador el 2 de agosto de 1983 la empresa tuvo como promedio salarial del 75% de lo que devengaba en esa época, y por lo tanto no se trata de una pensión causada bajo los parámetros y en vigencia de la ley 100 de 1993 y que el sistema de liquidación y reajuste era la que consagraba la normatividad anterior y por lo tanto no es procedente lo solicitado por el actor.

El fundamento del ad quem es una interpretación exegética, para no calificarlo, fundamentado en parte en la jurisprudencia de la honorable Corte. Se advierte la equivocación del Tribunal de Buga al negar la indexación o reajuste de la primera mesada al considerar erróneamente que no es viable la actualización por no existir mecanismos para ello, la actualización es viable ante la necesidad de traer a valor presente una suma de dinero, que de no reconocerse implica una disminución del poder adquisitivo y con mayor razón cuando se trata de la jubilación, retiro merecido después de haber laborado tantos años de servicio al capital.

La norma es instrumento racional que hace parte del contexto social y no puede desconocer por una falsa interpretación que debe ajustarse a los fenómenos inflacionarios de los países en desarrollo como el nuestro que padecen la inflación diaria, y que una interpretación correcta es un paliativo a la difícil situación de los jubilados. El honorable Tribunal fundamenta su decisión en considerar como se dijo anteriormente que la indexación o reajuste de la primera mesada no es viable porque no es bajo la vigencia de la ley 100 de 1993, y es cierto que expresamente no existe la norma, sino a partir del 1 de abril de 1994, pero también es cierto que una interpretación correcta nos hace ser justos que las pensiones antes de la vigencia de la citada norma son pírricas e injustas, porque se ha operado el fenómeno de empobrecimiento a pesar de los reajustes decretados por el gobierno y aún más injustas son las de aquellos que no han reclamado su prestación por faltarles la edad y haber cumplido el tiempo de servicio y retornan a los años a reclamar su mesada.

Es fuera de todo contexto jurídico que las obligaciones de jubilación antes de 1994, en justicia y equidad no se les indexe, que esas son las llamadas a actualizar en un Estado de función social, equitativo y justo Lo que se debate no es una pensión bajo la vigencia de la ley 100 sino a otros tantos casos anteriores a la norma mencionada y que tienen pleno respaldo en el artículo 1° del C.S del T. cuando manifiesta que la finalidad y objeto de esta normatividad es lograr la justicia en las relaciones entre trabajadores y empleadores, el artículo 19 nos llama sobre el espíritu de la equidad, principios que están por encima de la misma norma, para efecto de subsanar e interpretar la casuística, porque la ley no puede preverlo todo.

El ad quem no interpreto correctamente la anterior disposición. Es que fuera del artículo 1 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo tiene igualmente respaldo la actualización pensional antes de la ley 100 en el artículo 8 de la ley 153 de 1887 que nos enseña que cuando no hay ley aplicable al caso controvertido se aplicaran las leyes que regulen casos similares y en defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho, precepto general que aplicado al campo laboral lo hace más racional por considerarse la jurisdicción laboral de equilibrio y protección al trabajador en la relación capital trabajo.

El trabajador no cuenta sino con su fuerza de trabajo para subsistir, por lo tanto el principio de equidad y justicia. La equidad es la sombra del derecho, es la luz y complemento del derecho ante la oscuridad y desamparo de la norma legal o frente a los rigores o estragos de su aplicación estricta y continua Cabanellas que los romanos consideraban la equidad como una función complementaria de la ley existente o faltante, igualmente señala como ecuación entre el rigor preceptivo y la realidad lacerante.

El Tribunal debió tener como fundamentación de su fallo el artículo 1, 19 del C. S. de T. y el artículo 8 de la ley 153 de 1887, y en aras de los principios de justicia y equidad interpretarlas correctamente, e indexar la primera mesada del demandante a partir del 1° de agosto de 1983 hasta el cumplimiento de la edad o sea el 7 enero de 1991, el ámbito jurídico actual ofrece más amplitud para aceptar la aplicación del correctivo de la indexación, basta observar el artículo 48 y 53 de Constitución Nacional, la ley 100 de 1993, y si bien es cierto no existe la norma concreta para indexar las pensiones Como lo dice la Corte en el expediente No 17739.

La discusión se centra en la equidad y la inequidad, ante un razonamiento lógico jurídico formal del Tribunal y uno lógico jurídico racional en el ámbito social, la racionalidad e irracionalidad de la norma, y una interpretación errónea del ad quem que no dio un sentido de aplicación al artículo 1,19 del C.S.T. y 8 de la ley 153 e 1887. Señores magistrados no se puede olvidar el equilibrio social, y la inflación es un hecho notorio que termina perjudicando al más débil en la relación laboral, el que no tiene la posibilidad de tomar las medidas para proteger su mesada futura, situación diferente del empleador y el Estado porque tienen el control financiero, y son a ellos quienes corresponden prever y asumir las consecuencias de las fluctuaciones económicas.

Es tan grave la situación de los jubilados que no tienen la opción de actualizar sus pensiones, que la Sala Laboral no interpretó correctamente el Decreto 2160 de 1986 en su artículo 64 donde se ordena la actualización de los créditos de pensiones que consulten con la realidad,así como el decreto 1748 de 1995 que no es otra cosa que ajustar y actualizar las pensiones por la pérdida adquisitiva del dinero..”.

VI. SE CONSIDERA Habiendo dirigido el ataque por la vía directa, los supuestos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en discusión. Por consiguiente se parte del hecho de que al demandante por haber prestados sus servicios por más de 20 años, cuyo retiro se produjo el 2 de agosto de 1983, la sociedad demandada le reconoció una pensión de jubilación de orden legal con amparo en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del momento en que cumplió los 55 años de edad, esto es, desde el 7 de enero de 1991, antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993.

Sentado lo anterior, de manera alguna la decisión del Tribunal fue equivocada, dado que no cometió el yerro jurídico que se le enrostra, habida cuenta que si bien la pensión que se busca reajustar es de origen legal, la misma como lo sostiene el ad quem, no es susceptible de revaluación en la forma propuesta por la parte actora y en los términos de la Ley 100 de 1993 que fue la legislación que de manera directa y concreta consagró la actualización monetaria de la base salarial de las pensiones legales causadas a partir de su vigencia. En efecto, la pensión de jubilación respecto de la cual se solicita el pago de las diferencias por mesadas pensionales fue reconocida y cancelada por el empleador desde el 7 de enero de 1991, cuando aún no había comenzado a regir la disposición que permitió la referida actualización y la circunstancia que posteriormente se compartiera su pago con la de vejez que otorgó el Instituto de Seguros Sociales ya en vigencia del nuevo ordenamiento, de ninguna manera involucra esa primera pensión dentro de aquellas posibles de actualizar, por razón de que se trata de una situación consolidada bajo las normas preexistentes a las del actual régimen, significando que la liquidación del derecho lo era con base en esos cánones.

Es más, la Ley 100 de 1993 no previó que también pudieran ser indexadas las pensiones que venían siendo canceladas directamente por el empleador con la vocación de que en el futuro fueran compartidas con la concedida por el ISS. Como lo anota el Tribunal el asunto de la indexación o mejor actualización de la primera mesada pensional, ha sido ampliamente controvertido al interior de esta Corporación, en un principio se aceptó por vía jurisprudencial la revaluación de la base salarial de las pensiones, en el entendido de que por principio de equidad y ante el vacío legal la obligación pensional debía ser satisfecha de manera actualizada por quien la pagara, criterio que se mantuvo hasta que la mayoría de esta Sala resolvió en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11.818, que ninguna de las pensiones eran indexables cuando el derecho se había reconocido con anterioridad a la vigencia de la actual ley de seguridad social.

De ahí en adelante, la Corte ha tenido la oportunidad de reexaminar lo antes adoctrinado y también por mayoría ha venido aceptando, siendo jurisprudencia actual, la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones en los eventos en que el beneficiario ha cumplido el tiempo de servicio o la densidad de cotizaciones antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 y sólo cuando cumple la edad con posterioridad a dicha legislación y que se refiera a pensiones legales, acorde con los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política.

El censor se duele que los artículos 1° y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 153 de 1987 fueron erróneamente interpretados, pero ello no tiene asidero, porque el sentenciador no pudo haber incurrido en ese dislate jurídico en la medida en que no hizo una exégesis de esas disposiciones, y si aparecen referidas en una de las jurisprudencia que se citaron en el proveído atacado con la cual el Tribunal encontró apoyo, calendada 7 de marzo de 2003 radicado 19.327, no lo fue para expresar que son las llamadas a gobernar el caso, si no que se evocaron para significar que las mismas sirvieron en un inició para construir la tesis jurisprudencial de la procedencia de la indexación para toda clase de pensiones, pero que al variarse luego esa doctrina, hoy el fundamento para ordenar la actualización de la base salarial para liquidar pensiones, no es la justicia y la equidad, sino los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que así lo autorizan.

Igual sucede con lo afirmado por el recurrente en el desarrollo del cargo, de que el ad quem “no interpretó correctamente el Decreto 2160 de 1986 en su artículo 64 donde se ordena la actualización de los créditos de pensiones que consulten con la realidad, así como el decreto 1748 de 1995, que no es otra cosa que ajustar y actualizar las pensiones por la pérdida adquisitiva del dinero ” (Resalta la Sala), pues no se presenta error jurídico alguno por motivo de que no se mencionaron esos preceptos por el fallador, que si se lee la providencia impugnada no se desprende que se hubiera llevado a cabo algún análisis sobre el contenido de los mismos.

Además, es de aclarar que esas normas no disponen la actualización de salarios bases de pensiones estructuradas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, ya que la primera de ellas se refiere a una reglamentación de la contabilidad mercantil dirigida a determinar el registro del pasivo pensional anual con base en estudios actuariales y la segunda a la metodología a utilizar para la expedición de bonos pensionales.

De modo que, frente a una pensión legal es necesario entrar a determinar para cada caso si se configuró el derecho antes o después de la Ley 100 de 1993, puesto que únicamente quien haya cumplido el requisito de la edad en vigencia del nuevo régimen de pensiones, tiene la posibilidad de que se le revalúe la base con la que esa prestación se ha de liquidar.

Así las cosas, por mantener vigencia lo adoctrinado en la sentencia del 18 de agosto de 1999 radicación 11818 cuando se trata de pensiones legales causadas con antelación al 1º de abril de 1994, cuya actualización no resulta viable en ningún caso, posición reiterada recientemente en fallos de junio 16 y 29 de junio de 2004 radicados 23291 y 22613 respectivamente, es pertinente traer a colación lo que se dijo en esa oportunidad: “ Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, aclara nuevamente la Sala que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993...

La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición... Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem – salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

Sin embargo, en el sub examine se trata de una pensión legal de jubilación causada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que no es aplicable al sub judice la tesis mayoritaria de la Sala en el sentido de que a partir de la fecha en que aquella empezó a regir, se aplica el ingreso base de liquidación indexado en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley...

En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le atribuye en el cargo... En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: “4.

Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.

Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.

Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). 5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.).

En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura.

Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. 6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: (Resalto fuera del texto) a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido. c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos.

No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. 7.

Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” En este orden de ideas, no pudo haber incurrido el Tribunal en la violación de la ley que se le endilga en el ataque.

Por todo lo expuesto, es que el cargo no prospera. Como no se formuló réplica, no hay lugar a costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, el 30 de julio de 2003, en el proceso adelantado por LUIS EDUARDO HOLGUIN VARELA contra ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y el llamado en garantía INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Seccional Valle del Cauca.

Sin Costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 21