CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia 22692 Luis Eduardo Cuello Rojas Proceso No 22692 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta No. 072 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil cuatro (2004) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Defensor de Luis Eduardo Cuello Rojas contra la providencia del pasado 9 de julio, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó las pruebas solicitadas por la defensa como sobrevinientes.

I ANTECEDENTES

1. SITUACIÓN FÁCTICO PROCESAL 1.1. Se atribuye a Luis Eduardo Cuello Rojas, entonces, Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, haber librado mandamiento de pago a favor del ex trabajador Nelson David Castro Castillo, Presidente del Sindicato de Foncolpuertos en esa terminal, con fundamento en un título ejecutivo complejo que carecía de mérito probatorio, a quien reconoció pensión convencional de invalidez de carácter vitalicio con base en el concepto emitido por el Médico asignado al Terminal de Cartagena. 1.2.

Adelantada la correspondiente investigación, el 4 de septiembre de 2003, la Fiscalía 17 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá profirió resolución de acusación en contra de Luis Eduardo Cuello Rojas, por el delito de peculado por apropiación, bajo las circunstancias de agravación de los numerales 1º, 3º, 4º, 7º, 9º, 10º, 11º y 12º del artículo 66 del Código Penal de 1980, la que cobró ejecutoria el 27 de octubre de 2003 (fl. 38 c.o.2). 1.3.

La etapa del juicio correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que dispuso el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, en cuyo desarrollo el defensor del procesado formuló una extensa solicitud de pruebas, de las que fueron autorizadas sólo algunas de ellas, en la audiencia preparatoria celebrada el 17 de febrero. 1.4.

Contra la decisión que negó varias de las pruebas pedidas la defensa interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Corte en providencia del pasado 28 de abril, autorizando entre ellas, la ampliación de declaración del médico Fernando Vélez García. 1.5. La audiencia de juzgamiento se inició el 2 de marzo con el interrogatorio del procesado.

En la sesión del 16 de junio se recibió la ampliación de declaración de Fernando Vélez García y la de Eparmínedes de la Hoz, indicando el Tribunal al finalizar la misma: “ Queda pendiente exclusivamente el acta de audiencia pública en que fue juzgado Nelson Castro Castillo ” (fl.386 c.o.3) y que fue aportada el siguiente 17.

2. SOLICITUD DEL DEFENSOR Convocada la audiencia pública para el día 9 de julio del año que avanza, el Magistrado Ponente concedió el uso de la palabra al Fiscal Delegado para que hiciera su intervención, oportunidad en la que el defensor pidió la palabra para solicitar con el carácter de sobreviniente la siguiente prueba: Oficiar al Grupo Interno de Trabajo adscrito al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social para que certifique quienes integraban el Departamento Médico o Junta Nacional de Evaluación de la Empresa Puertos de Colombia, sus funciones, fecha en que dejó de operar, cuando fueron retirados sus miembros de la entidad, quien asumió las funciones, si se recibió el concepto emitido por el doctor Vélez García y el resultado final.

En criterio de la Defensa esta prueba se deriva de la declaración rendida por el citado médico en la audiencia pública, y es necesaria porque la resolución de acusación se sustenta en el concepto que emitió, debiéndose establecer si el dictamen hizo tránsito ante la Junta de Evaluación conforme el artículo 117 de la Convención Colectiva de 1991-93.

Afirma que es la única oportunidad con que cuenta, estando en curso la audiencia pública, para solicitar la prueba sobreviniente.

3. DECISIÓN IMPUGNADA Mediante auto proferido en el curso de la misma sesión, es decir, del 9 de julio, la Sala, por intermedio del magistrado ponente, no accedió a la práctica de la prueba solicitada. Señaló el Tribunal que la pretensión de allegar al proceso cualquier conclusión o dictamen emitido por una real o supuesta junta médica es una información que ha estado flotando en el proceso y no es sobreviniente a la declaración del médico Vélez García, es superflua e inconducente por cuanto, obra en el proceso la presunta incapacidad profesional, y es extemporánea, ya que rompe el trámite normal de la audiencia pública y riñe con el principio de lealtad que se debe a los demás sujetos procesales, pues debió proponerse incluso antes de la audiencia preparatoria.

4. DEL RECURSO Como sustento del recurso de apelación, el defensor sostiene que la prueba solicitada no es extemporánea, ya que es sobreviniente por provenir o derivarse del interrogatorio practicado al doctor Fernando Vélez García, cuando indicó que en los procedimientos médico-laborales de la empresa Puertos de Colombia existían dos instancias y que su concepto no era forzoso, por lo tanto, sólo podía ser pedida una vez concluyera el período probatorio de la etapa del juicio, conforme lo ha determinado la Corte en reiterada jurisprudencia, prueba que no era factible solicitarla antes de la audiencia preparatoria, pues la prueba de la que se deriva no se había surtido.

La petición fue apoyada por el Delegado del Ministerio Público que consideró la prueba necesaria al permitir efectivizar el derecho de defensa, en tanto que el procesado sostuvo que la prueba no podía ser solicitada antes por ser sobreviniente y resulta necesaria porque la Convención Colectiva de Trabajo habla de Departamento Médico y no de Junta Nacional de Evaluación como lo indicó el declarante, y una vez clausurada la Empresa el médico era el competente.

El recurso fue concedido en el efecto diferido. No obstante, el Tribunal ordenó la intervención del Fiscal Delegado, quien solicitó se suspendiera la audiencia hasta tanto se decidiera el recurso, pues si fuera ordenada la prueba, su intervención no tendría objeto. Sin embargo, fue conminado para que hiciera uso de la palabra. La audiencia pública fue suspendida durante el curso de la intervención del Delegado de la Fiscalía. II CONSIDERACIONES 1.

La Sala, siendo competente para resolver el recurso de conformidad con lo previsto por el artículo 75-3 del Código de Procedimiento Penal, emitirá la decisión que corresponda dentro de los límites que le impone el artículo 204 ibídem. Para definir el asunto objeto de la impugnación deben establecerse de manera previa los parámetros legales que determinan el trámite a seguir en el curso de la audiencia pública, las oportunidades que tiene las partes para solicitar pruebas en la etapa del juicio y finalmente, definir cuando puede considerarse que una prueba tiene la condición de sobreviniente. 2.

Si bien el artículo 29 de la Carta Política garantiza a los sujetos procesales el derecho fundamental al debido proceso y de manera especial al procesado el derecho de defensa, su ejercicio debe estar ceñido a las previsiones legales y a las ritualidades propias del proceso, de manera que el trámite se cumpla con igualdad de garantías para todos sus intervinientes.

Jurisprudencialmente, en vigencia del anterior Estatuto Procedimental Panal, la Corte sostuvo que la última oportunidad que tenían los sujetos procesales para solicitar pruebas en el juicio era hasta antes de que se iniciaran las intervenciones finales de las partes en el debate público, pues una vez que, atendiendo la previsión legal, se les hubiera concedido el uso de la palabra precluía tal posibilidad, facultad que no podía estar desligada de la clase de pruebas que pueden ser pedidas.

En efecto, respecto a la oportunidad probatoria que tienen los sujetos procesales en la etapa de juzgamiento la Sala tenía por definido: “ En síntesis, las únicas oportunidades para que los sujetos procesales puedan pedir pruebas, serán en primer término el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal y luego, en la audiencia pública, una vez concluída la práctica de las decretadas para evacuar dentro de la misma.

Si ninguno de los intervinientes considera que como consecuencia de las anteriores surjan otras, entonces precluye la oportunidad legal para solicitar pruebas. Las que demanden las partes en el momento de su intervención de fondo, no podrán ser consideradas por el juez, ya que por extemporaneidad, de ser atendidas, se violaría ostensiblemente el mandato constitucional ya visto (artículo 29).” La solicitud de práctica de pruebas en el juicio debía, entonces, no sólo presentarse en las oportunidades señaladas: traslado del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal y terminado el período probatorio de existir prueba sobreviniente, sino ser conducentes y pertinentes al tema objeto de debate, que lo será el definido por la acusación que haya formulado la Fiscalía, aspecto este sobre el que la Sala ya había precisado que: “a diferencia de la etapa investigativa en la que existe amplitud probatoria en virtud de que su objeto es corroborar distintas hipótesis, tales como, verificar la ocurrencia del ilícito y sus partícipes, en el juicio, en cambio, el debate probatorio se encuentra circunscrito por el pliego de cargos, aspecto éste que debe ser considerado para definir la pertinencia y conducencia de las pruebas pedidas por los sujetos procesales” Por lo tanto, no sólo es indispensable que la solicitud se eleve oportunamente, sino que la prueba tenga por objeto confrontar o reafirmar alguno de los aspectos de la acusación, temática que conserva validez bajo los postulados del nuevo Código de Procedimiento Penal aunque sometido su ejercicio a una nueva regulación, según pasa a examinarse. 3.

En efecto, el Estatuto Procedimental Penal vigente establece que la solicitud de las pruebas en la etapa del juicio debe formularse en el término del traslado previsto por el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, es decir, en los 15 días hábiles siguientes al recibo del proceso. Sin embargo, puede presentarse una nueva oportunidad, cuando practicadas en la audiencia pública las ordenadas, el Fiscal considere que debe variar la calificación jurídica provisional por error o prueba sobreviniente conforme el artículo 404 ibídem, de la que el Juez correrá traslado a las partes, quienes pueden solicitar que continúe la audiencia, en cuyo caso, podrán solicitar en su desarrollo pruebas respecto de la nueva acusación, o de suspenderse, contarán con un término de 10 días, lapso que debe comenzar inmediatamente, esto es, al día siguiente hábil de suspenderse la audiencia con tal propósito, para solicitar las pruebas que consideren pertinentes, vencido el cual, el Juez por auto de sustanciación ordenará la práctica de pruebas en el curso de la audiencia pública.

De igual manera, se procederá de variarse la calificación jurídica provisional por el Fiscal a solicitud de juez de la causa, inciso 2º del numeral 2º del artículo 404 citado. 4. Respecto a la posibilidad de solicitar pruebas que se deriven de las practicadas en la etapa del juicio, es decir, sobrevinientes, la nueva normatividad procesal, de aplicación inmediata, dado su carácter instrumental, no reprodujo el inciso 2º del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que establecía: “ Si de las pruebas practicadas en las oportunidades indicadas en el inciso anterior, surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos deberán ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública ” y agregaba “ De oficio el Juez podrá decretar las que considere necesarias ”.

Sobre el particular, solo se encuentra la mención que hace el artículo 401 ibídem respecto a la posibilidad que tiene el Juez de decretar pruebas de oficio, así como la facultad que le concede el legislador en el artículo 409 de la citada codificación al indicar que “ Corresponde al juez la dirección de la audiencia pública. En ella tendrá amplias facultades para tomar las determinaciones que estime necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos ” De las anteriores revisiones se colige, que la invocada jurisprudencia de la Corte no puede ser aplicada al caso que se analiza por haberse desarrollado el juicio bajo unas nuevas disposiciones legales de aplicación inmediata, lo cual obliga a analizar el punto dentro de ese contexto, del que se deduce que una vez agotadas las oportunidades que tienen los sujetos procesales para solicitar pruebas ( a las que se hizo mención) el juez como director de la audiencia pública puede ordenar su práctica en cuanto sean necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, (artículo 409 Código de Procedimiento Penal) es decir, que la facultad dispositiva que se le concede debe ser ejercida con ese propósito, a la cual indudablemente puede acudir, aún a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de que conceda el uso de al palabra a los sujetos procesales para que inicien las intervenciones finales, como quiera que el juez también está sometido al debido proceso, esto es, al cumplimiento de las previsiones legales de las que se deriva que terminado el período probatorio se dará inicio a las intervenciones de los sujetos procesales.

(Artículo 407 Ibidem). Por consiguiente, el juez podrá decretar pruebas de oficio en la audiencia de juzgamiento respecto de las que se puedan derivar de las practicadas en la audiencia, ordenadas en virtud del artículo 400 del C.P.P., o en razón del traslado subsiguiente a la variación de la calificación jurídica efectuada por el fiscal a iniciativa propia o por sugerencia del juez (Art. 404.1) y finalmente, cuando concluido este período probatorio, estime que hay prueba sobreviviente, necesaria para el esclarecimiento de los hechos objeto de juzgamiento.

(Art. 409 ya citado) 5. Para concluir el examen de los aspectos anunciados, la prueba sobreviniente, como la misma expresión lo señala, es aquella que se deriva de otra, cuya viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra, cuya existencia no era conocida o de la cual no resultaba posible establecer su conducencia, procedencia o necesariedad.

Por lo tanto, estando definido en el juicio el ámbito de discusión probatoria por la acusación formulada de manera provisional al momento de calificar el mérito del sumario o con posterioridad al producirse la variación de la calificación jurídica en el curso de la audiencia de juzgamiento, la prueba que se demande estará ligada a esa imputación. Es por ello, que la solicitud del defensor para que se practique una prueba como sobreviniente a la declaración del médico Fernando Vélez García resulta claramente improcedente.

En efecto, de la lectura de la actuación procesal se colige que desde la misma diligencia de indagatoria el sindicado fue cuestionado por emitir una decisión con fundamento en un concepto que no resultaba vinculante, el mismo indagado invocó el artículo 117 de la Convención Colectiva en cuanto establecía como fuente del reconocimiento de la pensión de invalidez, “ que el trabajador tuviera una pérdida de la capacidad de trabajo en una proporción mayor del sesenta y seis por ciento y que el departamento médico de la empresa fuera quien lo certificara”, cuestionamiento que se reitera en la resolución que define la situación jurídica el 11 de mayo de 2002, al no darle capacidad probatoria al concepto emitido por el médico (fl. 101 c.o.1) y en el pliego de cargos, la Fiscalía señaló: “ Fácil advertir que este certificado médico fue expedido por quien carecía de competencia, si vemos que quien lo suscribe prestaba sus funciones en el Terminal Marítimo de Cartagena, mientras Castro Castillo (el trabajador) las prestaba en Barraquilla (sic), y como si fuera poco, el certificado médico acopiado para el adelantamiento de la acción tendiente a obtener pensión de invalidez, debía ser expedido por el Departamento Médico Nacional.” (fl. 40 c.o.2).

Luego, no puede afirmar la defensa que la prueba solicitada dependiera o surgiera de la declaración del médico que emitió el concepto, pues en el curso del proceso se había debatido ampliamente la circunstancia que ahora pretende probar. Se previene, si, que otra solicitud, en similar sentido, puede encuadrarse dentro de una estrategia claramente dilatoria del proceso y obstaculizadora de la pronta administración de justicia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Confirmar la providencia emitida por el Tribunal Superior de Barranquilla el pasado 9 de julio. Comuníquese, cúmplase y devuélvase la actuación al Tribunal de origen. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 27 de julio de 1994, ponente doctor Gustavo Gómez Velásquez, reiterado el 25 de agosto siguiente con ponencia del doctor Juan Manuel Torres Fresneda, segunda instancia 17676 del 17 de octubre de 2000, ponente doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar, casación 14985 del 18 de diciembre de 2000, ponente doctor Carlos Augusto Gálvez Argote � Auto del pasado 28 de abril PÁGINA 1