CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 22671. Segunda Instancia. Armando E. Guerra Bermúdez. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 22671. Segunda Instancia. Armando E. Guerra Bermúdez. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 22671 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 094 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cuatro (2004).
V I S T O S Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado, doctor ARMANDO ENRIQUE GUERRA BERMÚDEZ, ex Fiscal Doce Seccional del municipio de San Juan del Cesar (Guajira), contra la providencia fechada el 29 de junio de 2004, por medio de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha declaró la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la constancia secretarial del 2 de marzo de 2004, “ en la cual se dice que el término de ejecutoria de la resolución de acusación comienza a correr en dicha fecha ”.
H E C H O S El 30 de abril de 1999 correspondió al doctor Armando Enrique Guerra Bermúdez, en su condición de Fiscal Doce Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de San Juan del Cesar, conocer de las diligencias judiciales relacionadas con las muertes violentas de los ciudadanos Efraín Antonio Solano Solano, Alberto Pérez Altamar y José Miguel Armesto Pérez.
No obstante, pese a existir testigos presenciales de los hechos que daban cuenta sobre los autores de los mencionados homicidios, el citado funcionario judicial no solo no decretó la apertura de instrucción, sino que omitió la práctica de importantes pruebas que conducían al esclarecimiento de los comportamientos delictuales. Por tal razón, la Fiscalía Delegada ante los entonces Jueces Regionales adscrita a la Unidad de Derechos Humanos, ordenó la expedición de copias para que dicho funcionario judicial fuera investigado.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con base en los medios de prueba allegados durante la investigación previa, la Fiscalía Cuarenta y Una Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de mayo de 2002, profirió resolución de apertura de instrucción, dentro de la cual ordenó, a solicitud del imputado, librar despacho comisorio al Juzgado Penal del Circuito de Istmina (Chocó), con el fin de que se le escuchara en indagatoria, toda vez que laboraba en dicho municipio como Fiscal Seccional.
Acreditado que el imputado se desempeñó como Fiscal Seccional de San Juan del Cesar e incorporadas unas pruebas documentales, el 25 de julio de 2002 y en el municipio de Istmina, se escuchó en indagatoria al doctor Armando Enrique Guerra Bermúdez, quien manifestó que “ no poseía los recursos para cancelar los servicios de un abogado, razón por la que el despacho le designó como defensora de oficio a la doctora Catherine Arce Arango ”.
Al finalizar la diligencia, el procesado solicitó “ al funcionario que lleva esta investigación proceda a la designación de un defensor público o de oficio para que me apodere en el resto de las diligencias que se generen en razón de esta investigación, habida cuenta de la estrechez económica ”. Ante la petición elevada por el doctor Guerra Bermúdez, mediante resolución del 13 de septiembre de la citada anualidad, la Fiscal Cuarenta y Una contestó de la siguiente manera: “ En lo relacionado con la petición de designación de defensor de oficio incoada por el sindicado, indíquese que la misma no es procedente, toda vez que éste Despacho no cuenta con profesionales del derecho disponibles.
“ De otra parte, téngase de presente que los abogados adscritos a la Defensoría del Pueblo, preferencialmente se encuentra para representar en sus intereses a quienes están privados del ejercicio de su libertad, o carecen absolutamente de recursos para nombrar abogado de confianza ( situación que debe ser demostrada ); y como quiera que la situación del acá sindicado no es una de ellas, se deniega dicha petición, solicitando al doctor ARMANDO ENRIQUE GUERRA BERMÚDEZ, indique a quién designa como su apoderado ”.
Posteriormente, se allegaron al expediente las declaraciones de Arlés Antonio Peláez Solano y de Nancy Leonor Rodríguez Gámez, funcionarios que para la época de los hechos estaban adscritos a la Dirección Seccional de Riohacha, testimonios que fueron recibidos en dicha ciudad el 16 y el 29 de octubre de 2002. Por resolución del 4 de diciembre del citado año, la funcionaria instructora decretó la ampliación de indagatoria del procesado, para lo cual dispuso librar despacho comisorio al Juez Penal del Circuito de Istmina, a quien le indicó que para “ efectos de llevar a cabo dicha diligencia, se le debe nombrar defensor de oficio al sindicado, solo para la ampliación de indagatoria ”.
Igualmente, en la misma providencia, “ con el fin de garantizar el derecho de defensa que le asiste al sindicado ARMANDO ENRIQUE GUERRA BERMÚDEZ, se dispone designarle como defensor de oficio al doctor ROBIER DE JESÚS MEDINA PUENTES ”, profesional del derecho que tomó posesión del cargo el 6 de diciembre siguiente. Debe agregarse que la designación oficiosa del citado defensor no fue comunicada al procesado.
Igualmente, mediante providencia interlocutoria, también fechada el 4 de diciembre, se negó la recepción de un testimonio solicitado por el procesado, decisión que fue notificada personalmente al Ministerio Público y al sindicado y, por estado, a los demás sujetos procesales. Al recién posesionado defensor de oficio se le dirigió telegrama citándolo para su notificación, pero no compareció. El 28 de enero de 2003 y en el municipio de Istmina, se llevó a cabo diligencia de ampliación de indagatoria del doctor Guerra Bermúdez, a quien se le designó “ como defensor de oficio al doctor GUMERCINDO PALACIOS MOSQUERA ”.
Incorporado al diligenciamiento copia del proceso disciplinario que por los mismos hechos se adelantó contra el sindicado, el 21 de julio de 2003 se clausuró la investigación, disponiéndose que por despacho comisorio se procediera a la notificación del procesado y del defensor, “ doctor GUMERCINDO PALACIOS MOSQUERA ”. En efecto, dicha resolución fue notificada personalmente al Ministerio Público, al procesado y al citado abogado.
Agotados los respectivos términos, dentro de los cuales el Procurador Judicial Penal II y el sindicado presentaron alegatos de conclusión, el 26 de noviembre de 2003 la Fiscalía Cuarenta y Una Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del doctor Armando Enrique Guerra Bermúdez, por el delito de prevaricato por omisión, decisión que fue notificada personalmente así: el 12 de diciembre siguiente al Ministerio Público y el 11 de febrero de 2004, a través de despacho comisorio dirigido al Juez Penal del Circuito de Istmina, al “ abogado Gumercindo Palacios Mosquera ”, defensor de oficio que asistió al sindicado en la ampliación de indagatoria.
El procesado, quien laboraba en dicho municipio, no pudo ser notificado por cuanto que “ fue trasladado a la Guajira ”. Es conveniente agregar que sin haberse notificado por Estado dicha resolución, la Secretaría de la Unidad de Fiscalía dejó la siguiente constancia: “ En la fecha, 2 de marzo de 2004, siendo las 8:00 a.m., empieza a correr el término de ejecutoria de la resolución signada el 26 de noviembre de 2003.
El término de ejecutoria vence el 4 de marzo de 2004, a las 4:00 p.m. ”. 2. Habiendo correspondido el juzgamiento a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, por Secretaría se corrió el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, para lo cual se libraron las correspondientes comunicaciones, una de ellas dirigida al “ abogado Gumercindo Palacios Mosquera ”.
Dentro del término legal el acusado, doctor Guerra Bermúdez, presentó escrito solicitando la nulidad de la actuación por vulneración del derecho a la defensa técnica, cuyos argumentos se sintetizan así: Recuerda que por razón de su precaria situación económica le fue imposible designar un defensor de confianza, motivo por el cual se le nombró una abogada de oficio para la realización de la indagatoria, solicitando, al finalizar esta diligencia, que se le designara un defensor público o uno de oficio que lo asistiera durante todo el curso del proceso.
Sin embargo, dice, la Fiscalía negó su solicitud afirmando que no había demostrado la falta de recursos, olvidando que tal decisión sólo compete a la Defensoría, entidad que para tal efecto realiza el correspondiente estudio socioeconómico. De todos modos, asevera que finalmente se le nombró un abogado de oficio radicado en Bogotá, sede donde se adelantó la instrucción, profesional del derecho que no realizó ninguna actividad tendiente a cumplir con la labor encomendada.
Posteriormente, para la ampliación de indagatoria nuevamente se le asignó a otro defensor de oficio, doctor Gumercindo Palacios, quien, por lógica, tampoco llevó a cabo ninguna diligencia en procura de sus intereses, pues su residencia estaba muy distante del sitio donde se hallaba radicado el expediente, además que su labor se limitó a asistirlo en la citada ampliación. “ Claro, la ampliación de indagatoria se tomó fuera de la sede donde estaba radicado el sumario, por lo que era de lógica elemental que quien ejercía la defensa de manera oficiosa no asistiría a la precitada diligencia, lo cual derivaría en que se contara en tal diligencia y sólo para ella con un defensor de oficio, dando por descontada la asistencia del designado por el operador de justicia que instruía la foliatura.
Pero resulta que se dejó de lado lo último en comento y de manera insólita se sigue teniendo como defensor al profesional del derecho que se nombrara en la diligencia de ampliación de indagatoria; tanto es así que con éste se surtieron las notificaciones de la clausura de la investigación y la calificación del sumario, letrado este que ejerce su profesión muy distante de la sede de radicación del sumario, y para nada conocía el proceso, amén de lo tratado en la ampliación de marras.
Lo reglamentario y favorecedor a los intereses no sólo del imputado, sino también de la edificación del proceso y de mantener incólume el derecho de defensa, era proseguir con el defensor de oficio designado por el despacho instructor. “ Pero más aún, no logramos avistar que en lo actuado se hubiese intentado efectuar notificación de actuación alguna al defensor designado oficiosamente por el despacho instructor, ya que no advierto constancia alguna sobre ese tópico –oficio, citación, constancia de comunicación telefónica, etc. – que sea indicativa de ello ”.
“ ” “ Es claro que la instrucción se llevó a cabo en la ciudad de Bogotá, lo que hizo más engorroso no sólo el ejercicio de la defensa, sino también la inmediatez de la prueba, y más importante aún, se dilapidaba la oportunidad de que el sindicado tuviera fácil acceso al paginario. Miren que espectacular y nocivo triángulo: La actuación en Bogotá, la prueba en San Juan del Cesar (Guajira) y el implicado recorriendo la geografía del Departamento del Chocó ”.
De otra parte, le llama la atención que, luego de haberse intentado la notificación personal de la resolución de acusación, lo que no se pudo concretar respecto de todos los sujetos procesales, no se haya procedido a notificarla por estado, pues si bien es cierto que se notificó personalmente al defensor de oficio equivocado, es decir, el que se nombró para la ampliación de la indagatoria llevada a cabo en Istmina, también lo es que al no poderse hallar al acusado, necesariamente debía acudirse a la notificación por estado, acto procesal que no se llevó a cabo, declarándose de manera irregular la ejecutoria del pliego de cargos.
Agrega que cuando no fue hallado en el Chocó con el fin de notificarlo personalmente, se dejó constancia de su traslado a la Guajira. Sin embargo, no entiende, entonces, por qué no se insistió en ubicarlo en éste lugar para proceder a la mencionada notificación. En fin, concluye que tanto el debido proceso como el derecho de defensa han sido vulnerados, razón por la cual depreca la nulidad de la actuación. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL Mediante providencia del 29 de junio del año en curso, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha procedió, “ de oficio y por economía procesal ”, a decretar la nulidad del proceso a partir, inclusive de la “ constancia de Secretaría de la Fiscalía de fecha marzo dos (2) del año en curso, en la cual se dice que el término de ejecutoria de la resolución de acusación comienza a correr en dicha fecha ”.
El Tribunal, luego de precisar cómo la resolución de acusación fue notificada personalmente al Ministerio Público y al “ defensor de oficio designado al procesado, doctor GUMERCINDO PALACIOS MOSQUERA ”, actuación que se surtió mediante despacho comisorio, y de resaltar cómo no fue posible notificar al acusado Guerra Bermúdez, pues había sido trasladado a la Guajira, refiere que el pliego de cargos no fue notificado por estado, pues recibidos el 1° de marzo de 2004 los comisorios, la secretaría procedió al siguiente día a dejar constancia en el sentido de que empezaba a correr el término de ejecutoria, el cual se vencía el 4 de marzo, siendo evidente que ante la falta de notificación personal del procesado, se imponía su notificación por estado.
En consecuencia, considera que dicho error dio lugar a que se pasara de la fase instructiva a la etapa del juicio sin que la resolución de acusación hubiese sido legalmente notificada, irregularidad que afectó el debido proceso, razón por la cual decretó la nulidad. SÍNTESIS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la determinación, el procesado, doctor Guerra Bermúdez, interpuso recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos: Dice estar de acuerdo con la nulidad decretada por el Tribunal, pues, a su juicio, es acertada.
Sin embargo, considera que la invalidación del proceso debe ir más allá, es decir, a partir del cierre de la investigación, inclusive, toda vez que, como ya lo había indicado, su derecho a la defensa técnica se vulneró desde la fase instructiva del proceso. Sostiene que el manejo que se dio a la defensa técnica no fue el debido, toda vez que si bien “ resulta cierto que en la indagatoria estuve, como es apenas lógico y legal, asistido en forma oficiosa por un profesional del derecho y allí mismo requerí la designación de un defensor público para que asumiera mi defensa –particularidad que nunca se dio y tampoco se me informó decisión alguna al respecto–, para luego entrar a nombrarme un defensor de oficio a quien se le dio la debida posesión –más sin embargo esto nunca se me colocó en conocimiento– y quien debía continuar hasta el fin del proceso o hasta cuando yo lo reemplazara por un defensor de confianza, no resulta menos cierto que esta última circunstancia no se cristalizó porque cuando se me tomó ampliación de indagatoria mediante despacho comisorio remitido al Juzgado Penal del Circuito de Istmina –Chocó–, sitio de mis labores para entonces, y por haberse nombrado por parte del comisionado un defensor de oficio con exclusividad para esa diligencia y para que ella estuviera enmarcada dentro de los parámetros constitucionales y legales, el despacho de conocimiento siguió tomando al profesional del derecho que tuvo a bien colaborar con el impulso de la actuación y en especial de la comisión, como el defensor que debía continuar al frente del proceso ”.
Considera que fue una grave equivocación haber tomado como defensor de oficio permanente al abogado que lo asistió en la ampliación de indagatoria, quien fue nombrado sólo para esa diligencia, toda vez que en Bogotá contaba con uno que había sido designado para representar sus intereses a lo largo del proceso, profesional que tampoco desplegó ninguna actividad.
“ Craso error, máxime si el defensor elegido por el instructor se encuentra residenciado en la sede de radicación del proceso, mientras que ‘el defensor circunstancial’ lo está a miles de kilómetros de esa sede de radicación. A éste –defensor circunstancial– se le siguió teniendo como mi defensor y tanto así que se le notificó el resto de las actuaciones que prosiguieron a la tantas veces citada ampliación de indagatoria ”.
“ Ahora, para nada se me puede cargar el haber propiciado o convivido sumarialmente con tal particularidad, ya que la manera muy peculiar en que se instruyó esta paginación investigativa –la actuación en Bogotá, las pruebas en San Juan del Cesar (Guajira) y el sindicado recorriendo la geografía del departamento del Chocó (Acandí, Istmina, Tadó y Quibdó), representada aquí la máxima expresión del garantismo constitucional y de la ley instrumental penal–, llevaron a que nunca tuviera acceso directo al proceso y ello sólo se producía en forma eventual y fraccionada cuando se remitía comisorio a algún funcionario judicial del Chocó –allí sólo conocía del contenido del comisorio– ”.
Así mismo, afirma enfáticamente que sólo tuvo conocimiento que estaba representado por un defensor de oficio designado por el instructor, cuando el Tribunal corrió los términos a efectos de la solicitud de nulidades, de pruebas y para la preparación de la audiencia pública. Por ello, estima que nunca se debió desplazar, de facto, al defensor de oficio nombrado en Bogotá, pues era él con quien debió surtirse todas y cada una de las actuaciones adelantadas en la sede de radicación del proceso, ya que fuera de dicha sede no se podía contar con la presencia de éste.
Asevera que dicha irregularidad afectó, de manera notoria, su derecho constitucional a la defensa, pues se vio privado de impugnar las decisiones tomadas por el instructor. En consecuencia, solicita a la Corte que declare la nulidad de la actuación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del presente asunto, toda vez que se trata del recurso de apelación interpuesto contra una providencia dictada, en primera instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha. 2.
Si bien es cierto que la providencia impugnada decretó la nulidad de lo actuado a partir de los actos propios de la notificación de la resolución de acusación, también lo es que el recurrente se muestra inconforme con la misma, ya que dicha invalidación debió tener mayor cobertura, pues, en su criterio, no solo se vulneró el debido proceso sino también el derecho de defensa, en la medida en que éste se vio seriamente afectado desde la misma instrucción cuando careció de defensa técnica, toda vez que se le negó la posibilidad de contar con un defensor público, además que el abogado de oficio que se le designó tampoco realizó ningún acto en pro de sus intereses jurídicos, sin dejar pasar por alto que fue a otro profesional del derecho, nombrado únicamente para la ampliación de la indagatoria y cuya residencia se ubicaba en Istmina (Chocó), a quien de manera equivocada se le notificaron las resoluciones de cierre de la investigación y de acusación. 3.
Los argumentos del recurrente, doctor Guerra Bermúdez, encuentran respaldo en el diligenciamiento, razón por la cual su pretensión tiene vocación de éxito. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política contempla el derecho de defensa, el que debe ser integral, técnico, material, permanente e ininterrumpido durante la investigación y el juzgamiento, motivos por los cuales el ejercicio de esta garantía fundamental es condición indispensable de la validez del proceso, por lo que el mismo no puede limitarse a ser nominal y formal.
En consecuencia, para su protección, es necesario que las partes cuenten con todas las posibilidades reales para su efectivización. En esas condiciones, no puede haber un solo momento de la actuación procesal en que se vea restringido o negado, ya que de presentarse estas situaciones necesariamente conducirían a la transgresión de dicho derecho y, por lo mismo, a la afectación de la legalidad de la actuación. Así mismo, tampoco se puede pasar por alto que el artículo 93 de la Carta contempla que los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del bloque de constitucionalidad.
Por consiguiente, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los que se encuentran inmersos en nuestra legislación, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968, imponen como obligación garantizar al procesado el derecho de la defensa.
La jurisprudencia de la Sala, con apego a aquella normatividad y refiriéndose al derecho de la defensa técnica, ha sostenido que “ el derecho de defensa no puede considerarse garantizado por la sola circunstancia de contar el imputado con abogado en la actuación. Es necesario que la defensa se realice a través de actos positivos de contradicción, impugnación, alegación, o cuando menos de control del proceso, que permitan afirmar el planteamiento de la estrategia defensiva por parte del abogado, cualquiera que ella sea, pues de lo contrario debe concluirse que abandonó el encargo.
Siendo la defensa función pública, el control que compete a todo funcionario judicial debe proyectarse sobre cualquier clase de apoderado –de oficio, contractuales o públicos– a fin de asegurar una asistencia profesional proba y evitar vicios de nulidad derivados del abandono de la gestión que les ha sido encomendada ”. Así mismo, también ha insistido la Corte que “ el funcionario judicial debe garantizar y más que ello asegurar en todo momento que el derecho de defensa se ejerza de manera absoluta, real, unitaria y continuada en el proceso, a través de sus formas técnica y material, garantía de la que simultáneamente gozan el binomio abogado y defensor, en el sumario y la causa, dado que por tratarse de una prerrogativa intangible no puede renunciarse a ella ”.
Igualmente, descartando la simple nominación del multicitado derecho fundamental, la jurisprudencia de la Sala recientemente ha indicado que “ ciertamente no es el sentido en que debe entenderse regulado el derecho a la defensa técnica; su verdadero significado halla eco en la materialización de su ejercicio, traducido en el desempeño cierto y regular de la función de asistencia calificada que debe cumplir el abogado encargado de oficiarla ”, lo que comprende, “ desde luego, todo aquel conjunto de gestiones enmarcadas en una estrategia deontológicamente establecida, tendientes a oponerse a las consecuencias desfavorables para la persona del defendido ”. 4.
Planteadas así las cosas, en el caso que ocupa la atención de la Corte, se advierte que con posterioridad al instante en que el doctor Armando Enrique Guerra Bermúdez fue vinculado mediante indagatoria al presente diligenciamiento, su derecho a la defensa técnica se vio restringido, situación que permaneció latente a lo largo de la investigación. Tal conclusión se desprende de las siguientes consideraciones, según los hechos procesales plasmados en los antecedentes de esta providencia: En efecto, si bien es cierto que en la indagatoria que el 25 de julio de 2002 rindió el doctor Guerra Bermúdez, la que por despacho comisorio se llevó a cabo en el municipio de Istmina, se le designó una defensora de oficio, pues no contaba con recursos económicos para contratar un abogado de confianza, también lo es que respecto de esta profesional del derecho no se podía cumplir lo ordenado en el artículo 129 del Código de Procedimiento Penal, esto es, que el nombramiento de defensor hecho en dicha diligencia “ se entenderá hasta la finalización del proceso ”, toda vez que la distancia entre el lugar donde ejerce sus actividades profesionales (Istmina) y aquél en el que se adelantaba el sumario (Bogotá), hacía imposible el cumplimiento de su deber, no pudiendo ni siquiera vigilar la actuación. Idéntica es la situación del abogado Gumercindo Palacios Mosquera, quien también asistió al procesado como defensor de oficio “ sólo ” para la ampliación de indagatoria, diligencia que igualmente se realizó en Istmina, localidad donde ejerce la labor profesional.
Significa lo anterior que el procesado, quien para ese entonces residía en Istmina, careció de asistencia profesional letrada entre el 25 de julio y el 4 de diciembre de 2002, lapso durante el cual se recibieron dos declaraciones e, incluso, se negó la práctica de un testimonio. Ahora bien, debe recodarse que al finalizar la indagatoria, el doctor Guerra Bermúdez manifestó que su “ estrechez económica ” le impedía contratar los servicios de un profesional del derecho, motivo por el cual solicitó la designación de un defensor público o uno de oficio.
Sin embargo, tal petición, la que fue atendida casi dos meses después (13 de septiembre de 2002), fue negada por la Fiscal Cuarenta y Una Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, decisión que causa perplejidad en la medida en que desconoció lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 24 de 1992, según el cual, corresponde a la Defensoría Pública, a solicitud del sindicado, el Ministerio Público o el funcionario judicial, asumir la representación judicial de las personas que por imposibilidad económica o social no pueden contratar los servicios de un profesional del derecho, siendo esa entidad y no el funcionario judicial, como sucedió aquí, la llamada a verificar si quien requiere de dicho servicio cumple o no, entre otros aspectos y criterios, las condiciones socieconómicas que permitan la asignación de un defensor público.
Por ello, en lugar de haber negado de plano la solicitud elevada por el procesado, la funcionaria instructora debió correr traslado de la misma a la Defensoría Pública a efecto de que procediera hacer el respectivo estudio que le permitiera concluir en la designación o no del defensor público. Así mismo, en cuanto al defensor de oficio solicitado por el sindicado, petición que también negó aduciendo que el “ despacho no cuenta con profesionales del derecho disponibles ”, la funcionaria judicial pasó por alto que el artículo 131 del Código de Procedimiento Penal prevé que si en el lugar donde se adelanta la actuación no existiere o fuere imposible nombrar un defensor público, se escogerá un defensor de oficio, significando que al no contar con un profesional del derecho adscrito a la Defensoría Pública, su deber era designarle uno de oficio, máxime cuando en este caso sabía perfectamente que el doctor Guerra Bermúdez se hallaba domiciliado en el Departamento del Chocó y que a los abogados de oficio que lo asistieron en la indagatoria y en la ampliación de la misma no se les podía exigir trasladarse a Bogotá en aras del desempeñó de la labor profesional.
Es más, no se ajusta a la realidad la afirmación de la Fiscal en el sentido de que su despacho “ no cuenta con profesionales de derecho disponibles ”, pues bien sabido es que Bogotá concentra el mayor número de abogados que están en el deber legal de prestar su servicios de manera oficiosa. Así, entonces, no sólo fue errada la decisión adoptada por la funcionaria instructora al negar la solicitud del procesado, sino que la misma también fue incomprensible e ilógica, pues no tiene sentido que el 13 de septiembre 2002 haya negado la designación de un abogado de oficio para luego, mediante auto del 4 de diciembre siguiente, proceder a “ designarle como defensor de oficio al doctor ROBIER DE JESUS MEDINA PUENTES ”, con el supuesto propósito de garantizar dicho derecho fundamental, letrado que tomó posesión del cargo dos días después. No obstante, el sindicado continuó careciendo del multicitado derecho, pues conforme a las constancias procesales, las que evidencian el manejo desidioso del proceso, resulta claro que tanto la resolución de cierre de investigación, fechada el 21 de julio de 2003, como la resolución de acusación, datada el 26 de noviembre siguiente, fueron notificadas personalmente al abogado Gumercindo Palacios Mosquera, profesional que en el municipio de Istmina asistió al procesado en la ampliación de indagatoria, y no al doctor Robier de Jesús Medina Puentes, su defensor de oficio, equivocación que también repitió la Secretaría del Tribunal cuando libró comunicación a aquél y no a éste con el fin de ponerlo al tanto del inicio de los términos relacionados con la etapa probatoria del juicio.
Y es también evidente que el multicitado defensor de oficio, abogado Medina Puentes, no desplegó ninguna actividad en procura del cumplimiento de la labor que le fue encomendada, es decir, no pidió copias de la actuación, no solicitó pruebas, no se notificó de ninguna providencia, no presentó alegato alguno ni, menos aún, existe constancia que permita deducir que estuvo vigilando el desarrollo de la actuación, limitándose su intervención a tomar posesión del cargo.
En fin, la funcionaria judicial que adelantó la instrucción no estuvo atenta a que el contradictorio se integrara efectivamente y, por ende, no fue garante de los derecho fundamentales del sindicado, especialmente cuando en Bogotá se investigaba unos hechos sucedidos en San Juan del Cesar (Guajira) y el procesado se hallaba cumpliendo labores judiciales en algunos municipios del Departamento del Chocó, donde tenía transitoriamente su residencia. Igualmente, deja que desear la actuación de la Sala de Decisión Penal Tribunal Superior de Riohacha, pues resulta incomprensible que la providencia impugnada no se hubiese ocupado en su integridad de la petición de nulidad elevada por el procesado, quien sustentó la misma con fundamento en dos argumentos, como fueron la violación de su derecho a la defensa técnica (derecho de defensa) y la indebida notificación de la resolución de acusación (debido proceso), limitándose el a quo a afirmar que se pronunciaba “ de oficio y por economía procesal ”, sin hacer la más mínima mención sobre la transgresión al derecho de defensa.
Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a concluir que le asiste razón al impugnante cuando asevera que careció de asistencia profesional letrada en la fase sumaria del proceso, irregularidad que atenta contra el derecho que tiene todo sindicado de contar con un abogado que lo asesore y represente durante la investigación y el juicio, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y cuya carencia comporta la invalidez de la actuación, al tenor del numeral 2° del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal.
En consecuencia, se modificara la providencia revisada en el sentido de que la nulidad decretada lo es a partir, inclusive, de la resolución fechada el 21 de julio de 2003, por medio de la cual la Fiscalía Cuarenta y Una Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá clausuró la investigación, con el objeto de que se garantice al procesado el derecho de defensa técnica en dicha etapa procesal.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E MODIFICAR la providencia proferida el 29 de junio de 2004 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha, en el sentido de que la NULIDAD DECRETADA lo es a partir, inclusive, de la resolución fechada el 21 de julio de 2003, por medio de la cual la Fiscalía Cuarenta y Una Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá clausuró la investigación, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Ley 16 de 1972, artículo 8°: “Garantías judiciales. e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiese por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”.
Ley 74 de 1968, artículo 14.3 “d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, sino tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”. � Casación del 11 de junio de 1999, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, y Casación 12940 del 29 de mayo de 2003, M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. � Casación 22291 del 2 de junio de 2004, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. � Casación 19651 del 17 de junio de 2004, M.P. Mauro Solarte Portilla.
PÁGINA 22