CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 27 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 22662 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 56 RADICACIÓN No. 22662 Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil cuatro (2004). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GUSTAVO HERRERA FONSECA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 9 de mayo de 2003, dentro del proceso laboral ordinario promovido por el recurrente a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA --COMCAJA--.
I.
ANTECEDENTES 1. El proceso se promovió con miras a obtener el reajuste de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, de las cesantías y sus intereses, de las primas de servicios de los años 1995 a 1998 y de las vacaciones correspondientes al período comprendido entre el 8 de noviembre de 1995 y el 8 de agosto de 1996.
De igual manera demandó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria o, en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas, las costas del proceso y lo que resulte probado extra y ultra petita. 2. Las pretensiones se fundamentaron en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) El demandante trabajó para la demandada desde el 8 de noviembre de 1994 hasta el 23 de agosto de 1998; 2) Desempeñó el cargo de Director del Corpes Oriente; 3) El último salario mensual básico devengado fue de $2’800.000,oo; 4) Entre febrero y diciembre de 1996 devengó un salario mensual de $869.228,oo; 5) Desde marzo de 1995 a enero de 1996, el salario ascendió a $727.387,oo; 6) A partir del mes de enero de 1995 y hasta la primera quincena de marzo de ese mismo año, el salario equivalía a $603.640,oo mensuales; 7) En la liquidación de las prestaciones sociales definitivas no se tuvo en cuenta como factor salarial los viáticos percibidos de manera habitual, no obstante que en el último año de servicios los recibió a título de manutención y alojamiento; 8) Fue despedido sin justa causa y, sin embargo, no le han cancelado de manera completa la indemnización por este concepto ni las primas de servicio de los años 1995 a 1997, así como tampoco las vacaciones del último período trabajado y, 9) Agotó la vía gubernativa. 3.
La empresa se opuso a las pretensiones formuladas. Admitió los extremos temporales de la relación de trabajo, el cargo desempeñado, los salarios devengados y el relacionado con el despido injusto, sobre los demás manifestó no constarles o que no eran ciertos. Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de las obligaciones pretendidas, cobro de lo no debido, compensación, pago, prescripción, buena fe y la genérica. 4.
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 29 de noviembre de 2002 absolvió a Comcaja de todas las pretensiones y condenó al actor en costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., la cual mediante la sentencia ahora impugnada confirmó la de primera instancia. Respecto al tema objeto de controversia, esto es, los viáticos, el ad quem con base en los comprobantes de pago que reposan a folios 7 a 174 del cuaderno de anexos concluyó que el actor en el año de 1998 recibió 22 días de viáticos; en 1997 un total de 71 días y “menos aún en 1996 y 1995.” Respecto de la habitualidad o no de tales viáticos, luego de reproducir el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990, estimó que el legislador no definió cuándo estos viáticos son permanentes, razón por la cual para resolver la controversia habrá de estarse a lo que demuestren las pruebas.
Resaltó que el actor en 1998 recibió viáticos en razón de que sostuvo reuniones de 1 o 2 días en las ciudades de Bogotá, Cúcuta, Ibagué, Paipa, Garagoa, Bucaramanga y Sopó, para un total de 22 días y, en 1997 además de estas ciudades, también las realizó en Girardot, Sogamoso y Ráquira, con el fin de incrementar entre los afiliados el plan de vivienda, para visitar las instalaciones del Hotel de propiedad de la Caja y reunirse con interventores y con directores de oficina, viáticos que en sentir del ad quem no pueden ser considerados como permanentes y habituales, pues no hubo una vocación prolongada para esa prestación de servicios, además porque no está demostrado que estos desplazamientos hayan sido requeridos por la empleadora, pues obedecieron a situaciones excepcionales, ocasionales y de coyuntura, en tanto tuvieron origen en acciones de desarrollo que se dan a los Directivos para promocionar determinados programas, los cuales, en su mayoría, fueron organizados por el mismo demandante quien tenía su sede en Tunja, desplazándose con frecuencia a ciudades de los Departamentos de Boyacá y Cundinamarca.
III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado del actor interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se revoque el del a quo y, en su lugar, se impartan las condenas solicitadas en la demanda inicial. Con dicho objetivo e invocando la causal primera de casación formula un cargo oportunamente replicado, a través del cual acusa la sentencia de violar por la vía indirecta la Ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 1, 13, 14, 17, 27, 28, 55, 61 subrogado por la Ley 50 de 1990, 127, 128, 130 subrogado por el 17 de la Ley 50 de 1.990 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 8 de la Ley 153 de 1887 y 1614 del Código Civil.
Manifiesta que en esa violación incurrió el Tribunal por haber incurrido en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1. No dar por demostrado cuando si lo está el carácter permanente y habitual de los viáticos devengados por el actor en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento. “2. No dar por probado, cuando si lo está que durante el año de 1998 recibió 22 días habituales de viáticos y, en 1997, 71 días.
“3. No dar por demostrado estándolo, que las comisiones cumplidas por el actor (22 sic) que fueron 26, entre el 23 de agosto y el 1 de enero de 1998 y en 1997 en otras ciudades, fueron habituales y (sic) “4. Dar por demostrado sin estarlo que no existe prueba dentro del informativo que lleve al convencimiento de que esos desplazamientos no fueron requerimientos de la empleadora y obedecieron a situaciones coyunturales.
“5. Dar por demostrado sin estarlo, que las comisiones eran acciones de desarrollo que se daban a los directivos para desarrollar programas directamente por ellos.” Aduce que los anteriores errores se cometieron por la errónea apreciación de la relación de viáticos que figura a folios 7 a 13 del cuaderno de instancias. A continuación afirma que la acción no ha prescrito, como inapropiadamente lo afirman algunos magistrados con su salvamento de voto, pues existen derechos sobre los viáticos permanentes y habituales que recibió el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo que todavía se pueden solicitar por vía judicial.
Critica la aclaración de voto de una de las magistradas de la Sala de Decisión, en tanto “pasa por desapercibido la circunstancia fáctica, ella si muy habitual en materia laboral de que las formalidades tiendan a confundirse con la realidad de los hechos y muchísimas veces con las apariencias. Allí, si que tiene valor un juez, porque es el ojo conectado al cerebro, es el que ve y siente lo que la realidad describe acerca de los hechos o de la realidad verdadera.
Por esa razón no es justo que se diga que al apoderado del actor a quien le correspondía la carga de la prueba de la naturaleza de los viáticos, no presentó las evidencias necesarias para llegar a esa conclusión.” Manifiesta que si se observa el segundo cuaderno, de las 137 pruebas aportadas queda en evidencia el carácter habitual y permanente de los viáticos devengados por el actor.
Sostiene que el “Abecé del Derecho Laboral indica que un documento que dice: ‘gastos de viaje’ traduce de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad, tan duro de aplicar, gastos de administración o viáticos.” Afirma que la valoración de cada una de las pruebas aportadas al expediente en fotocopia simple, pero que son las mismas que se encuentran en la empresa, tienen una anotación que dice “total viáticos” alojamiento y alimentación”.
Que si bien es cierto que algunas no tienen ese rotulo, también lo es que la misma demandada se lo pone al margen. De allí que según las reglas de la sana crítica o reglas de lógica, artículo 61 deI C. de P. L., resulta forzoso concluir que allí donde se emplea una cualquiera de esas expresiones se esté frente a viáticos. Si bien se sumaron 26 días de viáticos en el mes de agosto de 1998, ello es una parte de los que no han prescrito, ya que los otros fueron causados durante el año de 1997, por tanto, no se entiende por qué no se le reliquidan las sumas que no han prescrito y han debido tenerse en cuenta al liquidar sus acreencias laborales.
Asevera que los viáticos permanentes están demostrados con las 160 órdenes relacionadas. “Lo que sucede es que en este caso, les suena injusto tener que pagar y ahora existe una gravísima dificultad para cancelar lo que deben y no incluyeron al cancelar la cesantía, las primas y los viáticos. Pero debemos acordarnos qué son salarios y hasta la finalización del contrato de trabajo el empleador podía solucionar completamente su pago, sobre todo lo que tiene que ver con solvencias prestacionales y salariales.
Lo que demuestra la documental del folio 51 es que el empleador no incluyó en la liquidación final de prestaciones sociales las sumas que le pagó al demandante por manutención y alojamiento respecto de los viáticos permanentes, pero la carga de la prueba era de él. Está bien, si en éste caso el trabajador lo afirmó, también demostró que sus viáticos eran por manutención y alojamiento, pero que además no se los incluyeron para liquidar algunas prestaciones, cuando tenían comprobado factor salarial, y han debido tenerlos en cuenta pues resulta evidente que el empleador debe ser condenado a pagar.” Arguye que el Tribunal tampoco apreció los informes de las comisiones departamentales del Tolima, Santander, Huila y Boyacá llevadas a cabo durante los días 5, 6 y 27 de mayo; 5 y 6 de junio y, 2 y 3 de julio, todos de 1998, que demuestran que la actividad desempeñada por el demandante exigía de esos permanentes desplazamientos a otras ciudades para poder materializar el objeto social de la demandada.
Señala que “tanto en la segunda instancia, como en la primera, mas allá de valorar las pruebas, lo que se intenta es desconocerlas, inclusive atribuyéndole a los abogados del demandante que fueron incapaces de probar el carácter de los viáticos, cuando es evidente que dichos pagos aportados en el segundo cuaderno de ese rubro fueron permanentes.
Además, corresponden a los que se encuentran en las dependencias de la demandada. No hay documento que pagando viáticos no lo diga, y como la mayoría lo dicen, este argumento se va a caer como el que adujo la demandada al sustentar que el trabajador se encontraba en el régimen del salario integral y que por eso mismo no tenía derecho a viáticos.
Los viáticos no son propiamente una nómina paralela, se permite por la normativa un margen que puede llevar a la habitualidad, en este caso se viaticó por más de 160 veces.” En apoyo de sus argumentos, trae a colación el texto del salvamento de voto de uno de los magistrados que integra la Sala de Decisión, para concluir que las comisiones que ejecutaba el actor eran rutinarias.
En cuanto al tercer error fáctico que endilga al Tribunal, el recurrente sostiene que “es de los que esconde una maniobra dirigida a tergiversar los hechos. En otras palabras a tratar de mostrar todo lo que no es, pues si el actor hizo todo el recorrido por donde se legalizaron comisiones, creen ustedes Honorables Magistrados que el empleador no estaba enterado, no sabía o no estaba presente?.
Es sin lugar a dudas una desafortunada manera de ayudar al empleador, pues es precisamente por esa circunstancia que sí sabe y es consciente de que los viáticos por manutención y alojamiento fueron habituales. Por eso tiene razón al salvar su voto el Magistrado…, que es quien revela el tamaño de la falacia, cuando sostiene…”. A renglón seguido arguye que el fundamento del ad quem para concluir la naturaleza ocasional de los viáticos devengados por el actor, sirven para arribar al aserto contrario, es decir, que sí eran habituales y permanentes, pues el hecho de que hayan sido programados por el mismo demandante, no desnaturaliza su carácter de habitual, en tanto la legislación laboral no excluye a los directivos de percibir viáticos, pero “que si lo que se quiere presentar es la idea, contra la dignidad del trabajador, de que era un abusivo con el patrimonio de la entidad y que tan solo quería esquilmarle unos viáticos, que no se los incluyeron para liquidar sus prestaciones a la terminación del contrato de trabajo y que, por tanto, tendrán que pagar la indemnización moratoria, frente a lo cual aparece un juez redentor que hará hasta lo imposible para que los hechos y las pruebas digan otra cosa que no sea la adversidad de la realidad que no gusta.
Por ejemplo, que la actividad del trabajador es prolongada, pero su labor no es frecuente ni habitual, lo cual sería suficiente para casar la sentencia impugnada, por cuanto es evidente que la prolongación en el tiempo de los servicios prestados por el trabajador, con las voces que emplea el tribunal, deben coincidir con la habitualidad de la labor.
De otra manera, si se prolongan en el tiempo los servicios surge la habitualidad de la labor, pero ninguna de las dos puede darse al mismo tiempo de manera independiente cuando se juzga en la persona del trabajador…”. IV. LA REPLICA A su turno, el apoderado de la parte demandada le enrostra a la demanda de casación el yerro de no demostrar los errores de hecho denunciados, a más de que el cargo está lleno de conceptos personales del censor asimilándose de esta manera a un alegato propio de instancias.
Además, indebidamente introduce argumentos jurídicos no obstante estar dirigido el ataque por la vía indirecta, razones por las cuales solicita la desestimación del mismo. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Varias son las impropiedades en las que incurre el cargo, las cuales ciertamente lo tornan inestimable, pues son ostensiblemente contrarias a las reglas que gobiernan al recurso extraordinario de casación. En efecto, de manera irregular cuestiona que algunos magistrados en su salvamento de voto hayan afirmado inapropiadamente que la acción para reclamar los viáticos estaba prescrita, olvidándose de que en el recurso extraordinario de casación se enfrentan la sentencia del Tribunal y la ley, no a los salvamentos o aclaraciones de voto que se hagan a la decisión recurrida; a lo sumo se podrán tomar sus argumentos para sustentar la oposición a la demanda de casación. En similar desacierto incurre cuando fuera de contexto controvierte la aclaración de voto de una las magistradas que integran la sala de decisión que profirió la sentencia recurrida, a quien critica que “pasa por desapercibido la circunstancia fáctica, ella si muy habitual en material laboral de que las formalidades tiendan a confundirse con la realidad de los hechos y muchísimas veces con las apariencias.” Por otra parte, y como acertadamente lo menciona la oposición, el discurrir de la censura a lo largo de gran parte de la demostración del cargo se asemeja más a un alegato propio de instancias y no al ejercicio dialéctico que debe realizar quien acude en casación, pues su argumentación debe estar dirigida a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que haya incurrido el Tribunal.
Se dice lo anterior porque el recurrente introduce afirmaciones de tipo personal, con las cuales no cumple con la obligación de poner en evidencia la supuesta ilegalidad de la sentencia recurrida, pues antes que atacarla, lo que realmente hace es exponer su punto de vista sobre las razones que supuestamente tuvo la demandada para no incluir como factor salarial los viáticos devengados por el accionante.
Esto afirma el censor: “Insisto Honorables Magistrados que los viáticos que tienen carácter permanente en cuanto a la manutención y el alojamiento están probados con las 160 órdenes relacionadas que así lo demuestran. Lo que sucede es que en este caso, les suena injusto tener que pagar y ahora existe una gravísima dificultad para cancelar lo que deben y no incluyeron al cancelar la cesantía, las primas y los viáticos.
Pero debemos acordarnos que son salarios y hasta la finalización del contrato de trabajo el empleador podía solucionar completamente su pago, sobre todo lo que tiene que ver con solvencias prestacionales y salariales.” Adicionalmente, no puede dejarse de lado que el ad quem para concluir que los viáticos devengados debían ser calificados como temporales, consideró que esa prolongación en el tiempo de los servicios prestados por el actor no constituye viáticos permanentes, o sea, que según su perspectiva, la intensidad de la comisión durante un período más o menos corto equivale a que los viáticos devengados no sean frecuentes, tomando importancia que en tal evento el desplazamiento del demandante a otras ciudades obedecía a requerimientos excepcionales, ocasionales y de coyuntura, circunstancia que según lo estimado por el juzgador, no es suficiente para catalogar los estipendios recibidos por esa causa como permanentes.
Como puede observarse, se trata de una fundamentación esencialmente jurídica que tiene que ver con los alcances de cada una de las expresiones contempladas en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, que por lo mismo resulta inadecuado controvertir en un cargo enfilado por la vía indirecta como en esta oportunidad lo propone el recurrente.
Un indicador fehaciente que ilustra acerca de la imposibilidad de atacar los fundamentos del fallo por el camino escogido, surge de la propia sustentación del ataque donde se advierte que los planteamientos de mayor peso esbozados son mayoritariamente jurídicos, los cuales desde luego no dejan de serlo, por más que traten de cubrirse con supuestos errores probatorios.
Adicionalmente, el recurrente incurre en una abierta contradicción en la demostración del cargo, pues de una parte afirma que el Tribunal no apreció las 137 pruebas que militan en el cuaderno de anexos y más adelante, refiriéndose a las mismas probanzas, sostiene que “Fue lo que no se entendió al valorar cada una de las pruebas que allí se aportaron.
Que son las mismas que se encuentran en la entidad demandada y que se aportaron en fotocopia simple al expediente…” (Fls. 14 y 15 C. de la Corte). Con todo, y si la Sala excusara las anteriores anomalías, el cargo tampoco saldría avante, pues desde el ámbito puramente fáctico, de la apreciación de la prueba denunciada por el recurrente como equivocadamente estimada por el Tribunal, esto es, la vertida a folios 7 a 13 del cuaderno principal de instancias, tampoco logra derruir el aserto del juzgador puesto que en estos folios figura parte de la demanda inicial en la cual aparece la relación de viáticos elaborada por el propio demandante y la providencia mediante la cual el juzgado del conocimiento admitió el libelo primigenio, lo que significa que no constituyen prueba en sí mismas consideradas por tratarse de piezas del proceso.
Además, y en gracia de discusión, el Tribunal no hizo ningún ejercicio valorativo sobre tales piezas, luego no resulta razonado construir un yerro fáctico sobre la errónea apreciación de éstas, cuando la realidad procesal indica que no fueron estimadas por el juzgador. Ahora bien, y si el censor se refería a las pruebas obrantes a folios 7 a 174 del cuaderno de anexos, las que sí tuvo en cuenta el Tribunal para determinar que el actor en el año de 1998 recibió 22 días de viáticos, que en 1997 devengó 71 días y que en los años 1996 y 1995, aún devengó menos, es lo cierto que de su apreciación no quedan en evidencia los errores endilgados al juzgador ad quem, pues no es descabellado concluir que la periodicidad con la que se dieron los viáticos permite considerarlos como ocasionales o accidentales, en tanto estos se causaron por requerimientos especiales como el de promocionar entre los afiliados el plan de vivienda o para visitar las instalaciones del Hotel de propiedad de la demandada o para reunirse con interventores de obras que adelantaba la empresa, pues ciertamente y como lo anotó el Tribunal, estas actividades bien pueden catalogarse como no inherentes al giro ordinario de las funciones asignadas al señor Herrera Fonseca, justamente por tratarse de diligencias inusuales, de donde no resultan demostrados los yerros imputados al Tribunal o, por lo menos, con el carácter de manifiestos.
De las anteriores pruebas, específicamente de las que reposan a folios 7 a 69 del cuaderno de anexos, se tiene que en el último año de servicios el actor, con excepción del mes de abril de 1997, viaticó en todos los meses; sin embargo, solo en agosto y septiembre de 1997 aparece discriminado el valor cancelado por manutención y alojamiento y, en el mes de noviembre de esa misma anualidad, únicamente figura dicho pago con ocasión del desplazamiento efectuado los días 6 y 7; en tanto que en el año de 1998 solo se aclara el pago por esos conceptos en los desplazamientos que tuvo el demandante a otros municipios los días 10 de febrero, 14 y 15 de enero; lo cual a todas luces imposibilita, en primer lugar, determinar la cuantía que presuntamente constituye salario para efectos de tenerla en cuenta para la reliquidación de prestaciones sociales e indemnización por despido injusto que demanda el actor y, en segundo término, por esa misma razón tampoco es posible determinar el carácter permanente o habitual de los mismos.
Por último, en punto a la crítica que el censor hace al Tribunal por no apreciar los informes de las comisiones departamentales del Tolima, Santander, Huila y Boyacá llevadas a cabo durante los días 5, 6 y 27 de mayo; 5 y 6 de junio y, 2 y 3 de julio, todos de 1998, puesto que, en sentir del recurrente, de haberlo hecho habría colegido la permanencia de esos desplazamientos a otras ciudades para poder materializar el objeto social de la demandada, la verdad es que su estimación tampoco permite concluir la habitualidad de los viáticos, ni que durante los mismos la demandada hubiese suministrado al actor los gastos de alojamiento y manutención, pues estas comisiones se llevaron a cabo en las fechas anteriormente relacionadas en las cuales no aparece demostrado que tales gastos se hayan generado o, por lo menos, que la empresa los hubiera cubierto.
Por lo anterior, el ataque se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 9 de mayo de 2003, en el proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO HERRERA FONSECA contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA -COMCAJA-.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria