22655(03-06-04) — Corte Suprema

22655(03-06-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - Las figuras de la compatibilidad y compartibilidad pensional no aplican para las pensiones voluntarias de carácter temporal o sujetas a condición resolutoria Tesis: «Desechadas las falencias formales señaladas por la réplica y las detectadas por la Sala, se entra al examen de fondo del cargo. Para rechazar la solicitud de compartibilidad de la pensión, el Tribunal estimó que tratándose de una pensión voluntaria, como la concedida en este caso, sometida a una condición resolutoria, consistente en que la pensión se pagaría hasta tanto el ISS reconociera la de vejez, el cumplimiento de la condición extingue la obligación del empleador, sin que quede éste compelido a sufragar suma alguna por concepto de diferencias en los montos pensionales después de ocurrida la susodicha condición. El recurrente estima que en ese razonamiento subyace una lectura equivocada del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 por cuanto esta disposición establece que la obligación pensional a cargo del empleador se extingue siempre que las partes así lo hayan convenido expresamente y no cuando así lo disponga el empleador unilateralmente. Bajo los supuestos fácticos establecidos por el ad quem (la naturaleza voluntaria de la prestación y que el otorgante expresó al momento de concederla que la misma sería temporal, hasta cuando el ISS empezara a pagar la de vejez), que el recurrente no rebate, se tiene que el Tribunal no incurrió en el desvío jurídico que se le atribuye al absolver de la compartibilidad deprecada, pues en este punto no hizo cosa diferente que plegarse a la posición expresada por la jurisprudencia laboral sobre el tema. En efecto, en fallo del 27 de febrero de 1997, Rad.9139 dijo la Sala: “La circunstancia de que el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que Avianca otorgó la pensión, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convención o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que extingue la obligación del patrono…”. “… en estas condiciones resulta un desatino admitir que la pensión que venía pagando Avianca fue concedida por un acto voluntario y, al mismo tiempo, desconocer la condición que impuso para extinguir su obligación de pagarla … por no tratarse de una condición resolutoria de las que deben entenderse por no escritas, al tenor de lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil, por ser ‘imposible su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral’”; condición que en éste caso se cumplió cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a pagarle al demandante la pensión de vejez, y que desatendió el Tribunal no obstante encontrarse en los autos su demostración a folio 6”. Criterio reafirmado en el fallo del 16 de octubre de 1997 (expediente 9879), en el que se agregó: “Esta probanza, realmente no aludida en el proveído gravado, nos ubica frente a una pensión de jubilación de carácter voluntario, puesto que el empleador no estaba obligado a otorgarla ni por ley ni por acuerdo colectivo, pero, como lo advierte el recurrente, sujeta a una condición resolutoria. Vale decir que se trata de una concesión por mera liberalidad, claramente definida o limitada temporalmente; un reconocimiento que la empleadora quiso otorgar al demandante desde el momento de su desvinculación, hasta el 3 de octubre de 1993, cuando el ISS empezara a pagarle la pensión de vejez; sin que lo dispuesto por el artículo 5° del decreto 2879 de 1985, permita hacerle más gravosa la situación a la dadora; por el contrario, el precepto prevé en su parágrafo 1° que no es aplicable cuando el acto que originó la pensión hubiese dispuesto la no compartibilidad con el ISS”. De lo dicho se infiere que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que la censura le achaca, por cuanto en efecto no hay lugar a la compartibilidad en el caso de las pensiones voluntarias cuando su otorgante ha dispuesto que la misma se pagará hasta cuando el ISS asuma la de vejez. El cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación si se acusan dos modalidades de violación frente a una misma norma, la Corte puede considerar sólo la desarrollada en la argumentación del cargo -flexibilización- Tesis: «No tiene razón el opositor en el reparo técnico que hace a la demanda de casación en cuanto ésta, a su modo de ver, entremezcla modalidades de violación de la ley incompatibles entre sí, porque cuando el recurrente se refiere a la infracción directa y a la interpretación errónea no predica esos conceptos respecto de las mismas disposiciones legales y constitucionales, lo que sí constituiría un grave dislate, sino que a cada una de ellas le adjudica una modalidad diferente, en lo cual desde luego no incurre en ningún defecto insalvable ya que nada impide que se critiquen en el mismo cargo los yerros del fallo impugnado que impliquen ignorancia o rebeldía de la ley y alcance equivocado de la misma, si ambas se encuentran allí plasmadas. No pasa por alto la Sala que en lo relacionado con el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 sí se presentó el defecto anotado por la oposición, pero esa falencia es intrascendente si se tiene en cuenta que en la sustentación del cargo el censor deja en claro que la acusación frente a esta disposición se enfila, sin lugar a dudas, por el camino de la exégesis equivocada. De otra parte, no constituye insuficiencia técnica que de al traste con el cargo el que el impugnante no haga explícitos los supuestos fácticos que admite y los que rechaza, puesto que en las acusaciones por la vía directa basta que el censor muestre el error de juicio jurídico entre la sentencia y la ley, siendo irrelevante que guarde silencio sobre los hechos del proceso. Tampoco es motivo para desestimar el ataque la defectuosa presentación del alcance de la impugnación, por cuanto con amplitud es dable entender que lo perseguido por el recurrente es que se case la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia se confirme la del juzgado pues no otra cosa de deduce de su petición de que se condene de conformidad con lo pedido en el libelo inicial, que fue justamente lo que hizo el fallo a quo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- CONSIDERACIONES I: No tiene razón el opositor en el reparo técnico que hace a la demanda de casación en cuanto ésta, a su modo de ver, entremezcla modalidades de violación de la ley incompatibles entre sí, porque cuando el recurrente se refiere a la infracción directa y a la interpretación errónea no predica esos conceptos respecto de las mismas disposiciones legales y constitucionales, lo que sí constituiría un grave dislate, sino que a cada una de ellas le adjudica una modalidad diferente, en lo cual desde luego no incurre en ningún defecto insalvable ya que nada impide que se critiquen en el mismo cargo los yerros del fallo impugnado que impliquen ignorancia o rebeldía de la ley y alcance equivocado de la misma, si ambas se encuentran allí plasmadas. No pasa por alto la Sala que en lo relacionado con el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 sí se presentó el defecto anotado por la oposición, pero esa falencia es intrascendente si se tiene en cuenta que en la sustentación del cargo el censor deja en claro que la acusación frente a esta disposición se enfila, sin lugar a dudas, por el camino de la exégesis equivocada. De otra parte, no constituye insuficiencia técnica que de al traste con el cargo el que el impugnante no haga explícitos los supuestos fácticos que admite y los que rechaza, puesto que en las acusaciones por la vía directa basta que el censor muestre el error de juicio jurídico entre la sentencia y la ley, siendo irrelevante que guarde silencio sobre los hechos del proceso. Tampoco es motivo para desestimar el ataque la defectuosa presentación del alcance de la impugnación, por cuanto con amplitud es dable entender que lo perseguido por el recurrente es que se case la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia se confirme la del juzgado pues no otra cosa de deduce de su petición de que se condene de conformidad con lo pedido en el libelo inicial, que fue justamente lo que hizo el fallo a quo. Desechadas las falencias formales señaladas por la réplica y las detectadas por la Sala, se entra al examen de fondo del cargo. Para rechazar la solicitud de compartibilidad de la pensión, el Tribunal estimó que tratándose de una pensión voluntaria, como la concedida en este caso, sometida a una condición resolutoria, consistente en que la pensión se pagaría hasta tanto el ISS reconociera la de vejez, el cumplimiento de la condición extingue la obligación del empleador, sin que quede éste compelido a sufragar suma alguna por concepto de diferencias en los montos pensionales después de ocurrida la susodicha condición. El recurrente estima que en ese razonamiento subyace una lectura equivocada del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 por cuanto esta disposición establece que la obligación pensional a cargo del empleador se extingue siempre que las partes así lo hayan convenido expresamente y no cuando así lo disponga el empleador unilateralmente. Bajo los supuestos fácticos establecidos por el ad quem (la naturaleza voluntaria de la prestación y que el otorgante expresó al momento de concederla que la misma sería temporal, hasta cuando el ISS empezara a pagar la de vejez), que el recurrente no rebate, se tiene que el Tribunal no incurrió en el desvío jurídico que se le atribuye al absolver de la compartibilidad deprecada, pues en este punto no hizo cosa diferente que plegarse a la posición expresada por la jurisprudencia laboral sobre el tema. En efecto, en fallo del 27 de febrero de 1997, Rad.9139 dijo la Sala: “La circunstancia de que el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que Avianca otorgó la pensión, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convención o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que extingue la obligación del patrono …”. “… en estas condiciones resulta un desatino admitir que la pensión que venía pagando Avianca fue concedida por un acto voluntario y, al mismo tiempo, desconocer la condición que impuso para extinguir su obligación de pagarla … por no tratarse de una condición resolutoria de las que deben entenderse por no escritas, al tenor de lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil, por ser ‘imposible su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral’”; condición que en éste caso se cumplió cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a pagarle al demandante la pensión de vejez, y que desatendió el Tribunal no obstante encontrarse en los autos su demostración a folio 6”. Criterio reafirmado en el fallo del 16 de octubre de 1997 (expediente 9879), en el que se agregó: “Esta probanza, realmente no aludida en el proveído gravado, nos ubica frente a una pensión de jubilación de carácter voluntario, puesto que el empleador no estaba obligado a otorgarla ni por ley ni por acuerdo colectivo, pero, como lo advierte el recurrente, sujeta a una condición resolutoria. Vale decir que se trata de una concesión por mera liberalidad, claramente definida o limitada temporalmente; un reconocimiento que la empleadora quiso otorgar al demandante desde el momento de su desvinculación, hasta el 3 de octubre de 1993, cuando el ISS empezara a pagarle la pensión de vejez; sin que lo dispuesto por el artículo 5° del decreto 2879 de 1985, permita hacerle más gravosa la situación a la dadora; por el contrario, el precepto prevé en su parágrafo 1° que no es aplicable cuando el acto que originó la pensión hubiese dispuesto la no compartibilidad con el ISS”. De lo dicho se infiere que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que la censura le achaca, por cuanto en efecto no hay lugar a la compartibilidad en el caso de las pensiones voluntarias cuando su otorgante ha dispuesto que la misma se pagará hasta cuando el ISS asuma la de vejez. El cargo no prospera. Las costas de casación son a cargo de la parte que pierde el recurso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 22655 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 37 RADICACIÓN No 22655 Bogotá D.C., tres (03) de junio de dos mil cuatro (2004). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor GUSTAVO MORENO contra la sentencia del 13 de junio de 2003 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente a la sociedad AEROVÌAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”.

ANTECEDENTES. 1. El proceso fue promovido con la finalidad de obtener el demandante “el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales causadas y que se causen incluidas las adicionales de junio y diciembre entre lo que pagaba la empresa por pensión convencional y lo que dejó de pagarle el Instituto de los Seguros Sociales por concepto de pensión de vejez, a partir de octubre de 1994”; los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas y la indexación de las condenas. 2.

Fundamentó el actor sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones extraídos del libelo: 1) La empresa le concedió el derecho al disfrute de la pensión de jubilación convencional, a partir del 15 de octubre de 1989, pagando oportuna y cumplidamente las mesadas hasta el mes de setiembre de 1994 con un último valor de $235.894.oo; 2) El ISS le reconoció pensión de vejez desde el 8 de diciembre de 1993 en una cuantía inicial de $138.768.oo; 3) Avianca dejó de pagarle tanto la pensión que le había reconocido como la diferencia entre ésta y la que le otorgó el ISS. 3.

La demandada se opuso a las pretensiones formuladas; en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión y su pago hasta septiembre de 1994; los demás, dijo, deben ser demostrados. En su defensa adujo que cuando el accionante cumplió con los requisitos del artículo 260 del C. S. del T. procedió a otorgarle ese derecho pensional haciéndole saber desde entonces que sería el ISS la entidad encargada de reconocerle la totalidad de la pensión cuando llegara a los 60 años de edad en virtud de lo establecido en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1995.

Propuso las excepciones de carencia de la acción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y pago. 4. El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia del 7 de marzo de 2003 (folios 219 al 225), complementada el 7 de abril del mismo año (folios 233 y 244), condenó a la demandada a pagar el mayor valor de las mesadas, desde el 5 de octubre de 1995, con la correspondiente indexación, así como los tiquetes aéreos pactados e la convención colectiva, a partir de la misma fecha.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud del recurso de apelación interpuesto por la empresa, el proceso subió al conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el cual, mediante la sentencia aquí impugnada, revocó la del a quo y en su lugar absolvió de todas las pretensiones del libelo. El ad quem empezó por dejar en claro que según las pruebas del expediente el demandante prestó sus servicios a Avianca S.A. desde el 23 de febrero de 1959 hasta el 15 de octubre de 1989; que a partir del día siguiente a la terminación del contrato la empresa le reconoció al trabajador pensión de jubilación, que pagó hasta el 30 de septiembre de 1994.

Seguidamente señala que la prestación aludida es de carácter voluntario pues cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, el 1º de enero de 1967, el trabajador no llevaba diez años al servicio de la empleadora lo que indica que la pensión quedó a cargo del ISS de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966 en armonía con el artículo 259 del C. S. del T. Señala que si bien el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 estableció la compartibilidad de las pensiones que los patronos afiliados al ISS otorgaran a sus trabajadores de acuerdo con una convención colectiva, laudo arbitral, pacto colectivo o voluntariamente, con la obligación de seguir cotizando, después de ese reconocimiento, hasta cuando el asegurado cumpla los requisitos para obtener la pensión de vejez, quedando a cargo de la empresa el mayor valor entre una y otra, si lo hubiera, tal disposición no se aplica cuando se trata de pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, ya que cumplida ésta se extingue la obligación a cargo del empleador, como aquí ha sucedido, porque la empresa reconoció unilateralmente la pensión pero con la expresa manifestación de que la obligación se extinguiría una vez el ISS reconociera la de vejez que legalmente correspondía al actor.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el demandante interpuso el recurso a través del cual persigue la casación total del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia éste sea revocado y, en su lugar, se condene a la empresa de acuerdo con lo pedido en el libelo inicial. Con dicho objetivo formula un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa a la sentencia de quebrantar la ley directamente en la modalidad de infracción directa del artículo 29 de la Constitución Política en relación con los artículos 228 ídem; 21, 43, 55 y 260 del C. S. del T.; 61 del C.P. del T. y 5º del Acuerdo 029 de 1985.

Violación que se produjo por la interpretación errónea de la última norma citada. En la sustentación empieza por destacar que históricamente las leyes que rigen las pensiones en el sector privado han establecido su compartibilidad cuando hay una diferencia entre la pensión de jubilación voluntaria otorgada por la empresa y la de jubilación reconocida por el ISS, conforme se advierte desde el Decreto 3041 de 1966, artículo 60, después en el Decreto 2879 de 1985, luego en el Decreto 758 de 1990 y lo reafirma el Decreto Reglamentario 813 de 1994, artículo 5 literal c).

Explica que la exégesis errada que el Tribunal hizo del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 se da cuando considera que la no compartibilidad de las pensiones que se reconocen como voluntarias sujetándolas a una condición resolutoria no requiere de acuerdo expreso de las partes pues basta con que se cumpla la condición para que se extinga la obligación del empleador.

Recalca que la ley en mención consagra que no habrá lugar a la compartibilidad de la pensión voluntaria con la de vejez en los eventos en que medie un acuerdo entre las partes que así lo disponga, lo cual implica que deben intervenir las dos partes pues no hay acuerdo unilateral como lo entendió el Tribunal cuando dijo que la empresa reconoció unilateralmente una pensión con la expresa manifestación de extinguirse la obligación una vez el ISS reconociera la de vejez.

A continuación el recurrente se refiere a la sentencia C- 016 de 1998 de la Corte Constitucional donde se estableció a grandes rasgos que en el ámbito laboral la autonomía de la voluntad tiene ciertas restricciones. Agrega que el fallo recurrido desconoció el principio de favorabilidad según el cual “cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma así escogida debe ser aplicada e su integridad, ya que no le está permitido al juez aplicarla parcialmente…”, así como el principio de la condición más beneficiosa porque “existiendo norma laboral vigente que regula el caso, aplica una interpretación errónea a dicha norma”.

El opositor al ejercer el derecho de réplica aduce que la demanda adolece de defectos técnicos por cuanto acusa a la sentencia simultáneamente de infracción directa e interpretación errónea; que el recurrente no explicita cuáles hechos acepta como ciertos y cuáles impugna. Acota que en todo caso el empleador puede hacer reconocimientos voluntarios extralegales los cuales puede someter válidamente a término o condición, como en efecto lo hizo al reconocer al demandante pensión extralegal hasta que cumpliera 60 años de edad momento en el que la misma se extinguiría. Subraya que la conclusión a que llegó el Tribunal es la misma a las que arribó la Corte en los procesos 12762, 9139 y 9879.

SE CONSIDERA No tiene razón el opositor en el reparo técnico que hace a la demanda de casación en cuanto ésta, a su modo de ver, entremezcla modalidades de violación de la ley incompatibles entre sí, porque cuando el recurrente se refiere a la infracción directa y a la interpretación errónea no predica esos conceptos respecto de las mismas disposiciones legales y constitucionales, lo que sí constituiría un grave dislate, sino que a cada una de ellas le adjudica una modalidad diferente, en lo cual desde luego no incurre en ningún defecto insalvable ya que nada impide que se critiquen en el mismo cargo los yerros del fallo impugnado que impliquen ignorancia o rebeldía de la ley y alcance equivocado de la misma, si ambas se encuentran allí plasmadas.

No pasa por alto la Sala que en lo relacionado con el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 sí se presentó el defecto anotado por la oposición, pero esa falencia es intrascendente si se tiene en cuenta que en la sustentación del cargo el censor deja en claro que la acusación frente a esta disposición se enfila, sin lugar a dudas, por el camino de la exégesis equivocada.

De otra parte, no constituye insuficiencia técnica que de al traste con el cargo el que el impugnante no haga explícitos los supuestos fácticos que admite y los que rechaza, puesto que en las acusaciones por la vía directa basta que el censor muestre el error de juicio jurídico entre la sentencia y la ley, siendo irrelevante que guarde silencio sobre los hechos del proceso.

Tampoco es motivo para desestimar el ataque la defectuosa presentación del alcance de la impugnación, por cuanto con amplitud es dable entender que lo perseguido por el recurrente es que se case la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia se confirme la del juzgado pues no otra cosa de deduce de su petición de que se condene de conformidad con lo pedido en el libelo inicial, que fue justamente lo que hizo el fallo a quo.

Desechadas las falencias formales señaladas por la réplica y las detectadas por la Sala, se entra al examen de fondo del cargo. Para rechazar la solicitud de compartibilidad de la pensión, el Tribunal estimó que tratándose de una pensión voluntaria, como la concedida en este caso, sometida a una condición resolutoria, consistente en que la pensión se pagaría hasta tanto el ISS reconociera la de vejez, el cumplimiento de la condición extingue la obligación del empleador, sin que quede éste compelido a sufragar suma alguna por concepto de diferencias en los montos pensionales después de ocurrida la susodicha condición. El recurrente estima que en ese razonamiento subyace una lectura equivocada del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 por cuanto esta disposición establece que la obligación pensional a cargo del empleador se extingue siempre que las partes así lo hayan convenido expresamente y no cuando así lo disponga el empleador unilateralmente.

Bajo los supuestos fácticos establecidos por el ad quem (la naturaleza voluntaria de la prestación y que el otorgante expresó al momento de concederla que la misma sería temporal, hasta cuando el ISS empezara a pagar la de vejez), que el recurrente no rebate, se tiene que el Tribunal no incurrió en el desvío jurídico que se le atribuye al absolver de la compartibilidad deprecada, pues en este punto no hizo cosa diferente que plegarse a la posición expresada por la jurisprudencia laboral sobre el tema.

En efecto, en fallo del 27 de febrero de 1997, Rad.9139 dijo la Sala: “La circunstancia de que el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que Avianca otorgó la pensión, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convención o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que extingue la obligación del patrono …”.

“… en estas condiciones resulta un desatino admitir que la pensión que venía pagando Avianca fue concedida por un acto voluntario y, al mismo tiempo, desconocer la condición que impuso para extinguir su obligación de pagarla … por no tratarse de una condición resolutoria de las que deben entenderse por no escritas, al tenor de lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil, por ser ‘imposible su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral’”; condición que en éste caso se cumplió cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a pagarle al demandante la pensión de vejez, y que desatendió el Tribunal no obstante encontrarse en los autos su demostración a folio 6”.

Criterio reafirmado en el fallo del 16 de octubre de 1997 (expediente 9879), en el que se agregó: “Esta probanza, realmente no aludida en el proveído gravado, nos ubica frente a una pensión de jubilación de carácter voluntario, puesto que el empleador no estaba obligado a otorgarla ni por ley ni por acuerdo colectivo, pero, como lo advierte el recurrente, sujeta a una condición resolutoria.

Vale decir que se trata de una concesión por mera liberalidad, claramente definida o limitada temporalmente; un reconocimiento que la empleadora quiso otorgar al demandante desde el momento de su desvinculación, hasta el 3 de octubre de 1993, cuando el ISS empezara a pagarle la pensión de vejez; sin que lo dispuesto por el artículo 5° del decreto 2879 de 1985, permita hacerle más gravosa la situación a la dadora; por el contrario, el precepto prevé en su parágrafo 1° que no es aplicable cuando el acto que originó la pensión hubiese dispuesto la no compartibilidad con el ISS”.

De lo dicho se infiere que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que la censura le achaca, por cuanto en efecto no hay lugar a la compartibilidad en el caso de las pensiones voluntarias cuando su otorgante ha dispuesto que la misma se pagará hasta cuando el ISS asuma la de vejez. El cargo no prospera. Las costas de casación son a cargo de la parte que pierde el recurso.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de junio de 2003 en el proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO MORENO a la sociedad AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”.

Costas, a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria