CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 22651 Acta No.35 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALFONSO SÁNCHEZ SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2003, en el proceso seguido por el recurrente contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

I.- ANTECEDENTES.- ALFONSO SÁNCHEZ SÁNCHEZ demandó al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas dejadas de pagar. Como apoyo de su pedimento señaló en síntesis que trabajó para la citada entidad territorial hasta el 7 de junio de 1996 como conductor en la Secretaría de Obras Públicas.

Se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 1186 de 28 de abril de 1999 a partir del 27 de julio de 1998, en cuantía de $203.826,oo mensuales más los reajustes anuales de ley. Señala que su pensión fue mal liquidada por no tener en cuenta todos los factores salariales, no haber efectuado la actualización como lo ordena la Ley 100 y por dividir por 1286 días lo que en realidad se aportó y devengó en 517 días.

El Departamento convocado a proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó el reconocimiento de la pensión y la cuantía, en lo demás se atuvo a lo que resultara probado. Propuso las excepciones de pago y prescripción (fls. 74 a 76). El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 2 de abril de 2002, absolvió a la Entidad demandada de todas de las pretensiones incoadas en su contra (fl. 178 y 191).

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud del grado jurisdiccional de consulta conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia de 30 de mayo de 2003, confirmó en su integridad la sentencia del Juzgador A quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó el Sentenciador de segundo grado que el actor estaba cobijado por el régimen de transición pensional basado en el cumplimiento parcial del tiempo de servicio exigido, por lo que una vez cumplidos los dos requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, el monto de la pensión sólo dependía del tiempo que le faltaba para cumplir las concebidas exigencias, “y así lo hizo la demandada, pues, a la entrada en vigencia del régimen pensional, el actor tenía 50 años de edad y más de 17 de servicios, cumpliendo con los 20 años de servicio el 6 de junio de 1996 y los 55 años de edad el 26 de julio de 1998, cuando cumplió la totalidad de requisitos para acceder a la pensión, en la forma prevista en el inciso 3°, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Luego se refirió a la normatividad que regula los factores a tenerse en cuenta para calcular el salario base de cotización de los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones y concluyó que el IBL del actor “está dado del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993 y el 6 de junio de 1996, fecha en la que el demandante cumplió los 20 de servicio y se retiro (sic) del servicio, esto es, hasta cuando ostentó la calidad de empelado (sic), según certificación de folio 121”.

Agrega el sentenciador de segundo grado que “De acuerdo con la certificación de folios 122 a 128, sobre lo devengado por el demandante del 1° de abril de 1994 al 6 de junio de 1996, se obtiene que en 1994, recibió $2’222.485,oo, en 1995 $2’725.524,oo y en el lapso de 1996 $1’939.494,oo sin que figure lo devengado en los años posteriores, lo que realmente impide constatar el real salario base de liquidación. ”La demandada tomó lo devengado a partir del 1° de enero de 1995, sin que aparezca explicación dentro del expediente sobre el particular, puede ser por la entrada en vigor el (sic) Sistema General de Pensiones en el departamento, que pudo ser con posterioridad al 1° de abril de 1994, como lo permite el parágrafo del artículo 151 de la ley 100 de 1993.

“Con la certificación expedida por la demandada, a folios 122 a 128, en la que discrimina los salario (sic) recibidos por el demandante para los años 1995 a 1996, se encuentran incluidos los factores salariales indicados en la norma arriba transcrita, como el salario mensual, subsidio de transporte, primas y horas extras, que verificada la operación aritmética, no excede los valores tenidos en cuenta por la demandada para la liquidación de la pensión, sin que se hubiere demostrado dentro del plenario que otros factores debían ser incluidos, actividad probatoria que recae en el actor con base en el principio de la carga de la prueba, contemplado en el artículo 177 del C.P.C, por vía remisoria del artículo 145 del C.P.L …”.

Concluye señalando el Tribunal que “No obstante que la demandada para obtener el salario base de liquidación de la pensión no se ajustó a la ley, según consta en la resolución de folios 116 a 120 del instructivo, es imposible efectuar el reajuste de la mesada pensional impetrado, debido a que no figura (sic) los salarios devengados por el actor con posterioridad a diciembre de 1996 …”.

III.- DEMANDA DE CASACIÓN.- Inconforme la parte demandante interpuso recurso de casación, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende la censura que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar condene a la demandada conforme a las peticiones del libelo inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia “por la VIA DIRECTA, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 6° del Decreto 813 de 1994, 53 de la Constitución Política, 8° de la Ley 153 de 1887, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 1° de la Ley 33 de 1985”.

En la demostración del cargo sostiene el censor que el Ad quem incurrió en contradicciones porque inicialmente consideró que el salario base de liquidación se debía obtener a 26 de julio de 1998, cuando cumplió la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión, y posteriormente señala que en el caso del actor el salario base de liquidación está dado del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el 6 de junio de 1996, fecha en la que el demandante cumplió los 20 de servicios y se retiró del mismo, esto es hasta cuando ostentó la calidad de empleado.

Todo esto para de todas maneras, confirmar la providencia de primera instancia, bajo el argumento de que no figuraban en el expediente los salarios devengados por el actor con posterioridad a diciembre de 1996, cuando lo cierto es que en el lapso comprendido entre el cumplimiento de los 20 años de servicios (6 de junio de 1996) y la edad requerida para acceder a la prestación (27 de julio de 1998) no se percibió asignación ni se cotizó al sistema de seguridad social.

Asevera el censor que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que no consultó los principios de favorabilidad y equidad previstos constitucionalmente. Al no existir claridad en el citado artículo 36 respecto de la forma de liquidar el IBL cuando el trabajador no ha recibido asignación ni cotizado en el lapso comprendido entre el cumplimiento de los 20 años de servicio y la edad requerida para acceder a la prestación, el juez debe remediar la omisión legislativa acudiendo a otras disposiciones como el artículo 267 del C.S.T. y el 133 de la Ley 100.

Una correcta interpretación de la norma acusada llevaría en este asunto en instancia, a tener en cuenta que entre el 1° de enero de 1995 (fecha en que el Departamento resolvió para sus trabajadores la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones) y la fecha del cumplimiento del requisito de la edad (26 de julio de 1998) hay 1286 días; transponer ese lapso hacia atrás, desde el momento en que el trabajador tuvo su último ingreso es decir, desde el 6 de junio de 1996, lo cual remite al 11 de noviembre de 1992, tomado entonces como ingreso base de liquidación lo devengado por el trabajador entre esta última fecha y el 6 de junio de 1996, actualizado hasta el 27 de julio de 1998.

La oposición por su parte remarca que en la demanda inicial no se indicaron de manera clara los factores salariales no tenidos en cuenta al momento de efectuar la liquidación de la pensión. Por lo demás, la entidad se ajustó a lo normado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el cálculo del IBL. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Dada la orientación del cargo, se entienden aceptados los siguientes hechos en la forma como los dejó establecidos el Juzgador de segundo grado: que el actor estuvo vinculado a la demandada hasta el 7 de junio de 1996 cuando completó 20 años de servicios, que le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 27 de julio de 1998 fecha en que cumplió la edad de 55 años y que era beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Establecido lo anterior, ha de señalarse que la discrepancia jurídica del recurrente con el Tribunal gira en torno a las reglas establecidas en la sentencia para liquidar el IBL en el sub lite, y el alcance fijado en ella a la expresión “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello” es decir para adquirir el derecho pensional, contenida en el inciso 3° del citado artículo 36 de la Ley 100, de donde hace derivar la interpretación errónea que denuncia. Para el Tribunal en este caso el ingreso base de liquidación está dado “del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993 y el 6 de junio de 1996, fecha en la que el demandante cumplió los 20 de servicio y se retiro (sic) del servicio …”.

El sentenciador Ad quem fijó como supuesto de la litis que el actor se desvinculó de la entidad demandada el 6 de junio de 1996 y que como no se demostró la existencia de cotizaciones con posterioridad a esa fecha, no se podía obtener el IBL teniendo en cuenta el lapso existente entre la entrada en vigencia del sistema esto es, el 1° de abril de 1994 y el momento de adquisición del derecho, para el caso cuando el actor cumplió la edad es decir, el 26 de julio de 1998; sino que el cálculo del IBL en esas condiciones, debía hacerse teniendo como extremo final el momento del retiro del servicio.

Ese entendimiento de la norma acusada, en el sentido de que para aquellas personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional y haya lugar para efectos de calcular el ingreso base de liquidación, a promediar lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello cuando entró a regir el sistema general de pensiones, si no cotizaron durante todo ese lapso promediar únicamente lo efectivamente cotizado en dicho periodo de tiempo, resulta equivocado.

En sentencia de 29 de noviembre de 2001, rad. N° 15921, dijo la Corte textualmente: “El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

“Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (‘el tiempo que les hiciera falta para ello’) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto … “… “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro … “De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla”.

De conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, para calcular el IBL en este caso no se debe tener en cuenta el lapso que va entre la entrada en vigencia del sistema, 1° de abril de 1994, y la fecha de retiro del servicio, 6 de junio de 1996, como lo consideró el Tribunal, sino que se debe contabilizar desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para el servidor público del nivel territorial y hasta el momento en que el actor completó los requisitos para adquirir el derecho, o sea el 26 de julio de 1998 cuando cumplió la edad.

El promedio de lo devengado en esa medida de tiempo fue el que debió tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación del demandante. Como la última cotización se dio el 6 de junio de 1996 fecha de retiro del servicio, a partir de ese momento se empiezan a contar el número de días resultante hacia atrás, trasladando así la medida de tiempo, lo cual arroja el IBL en el sub lite.

Ahora bien, como puede observarse, el Tribunal incurrió en otra equivocación en el entendimiento que dio en este específico caso a la expresión “el tiempo que les hiciere falta” contenida en el comentado artículo 36 de la Ley 100, en el sentido de que lo que determina su extremo inicial por tratarse de un servidor público del nivel departamental es la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para esta clase de trabajadores de acuerdo con lo normado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 reglamentado por el Decreto 1068 de 1995.

Así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro de hermenéutica que se le endilga, al considerar para el cálculo del IBL de quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, un periodo de tiempo distinto al previsto por el legislador y admitido por la jurisprudencia, teniendo en cuenta además que en este caso se trataba de un servidor público del nivel territorial.

Es de advertir, que el Sistema de Seguridad Social implantado por la Ley 100 de 1993, respondió a criterios de corrección y de equilibrio financiero respecto del régimen anterior, y uno de ellos consiste en no hacer depender el valor de las pensiones de un corto periodo de cotizaciones, que alentaba el que éstas fueran infladas artificialmente para así obtener los pensionados mejores ingresos en retiro que cuando se desempeñaban como trabajadores activos.

En consecuencia, la tesis del Tribunal de ser acogida, se prestaría a que el propósito del legislador de ampliar los periodos para estimación del IBL más allá de los dos años, quedara sujeto al acomodo de los afiliados que quedarían con la opción de elegir el término que les conviniese dejando de cotizar o retirándose anticipadamente del servicio.

Por las razones anteriores el cargo prospera. Dadas las resultas de esta acusación, la Corte queda eximida de abordar el estudio del cargo segundo que perseguía idéntico objetivo. Para efectos de proferir fallo de instancia, se hace necesario oficiar al Departamento de Cundinamarca, con el fin de que certifique dentro de la mayor brevedad posible, la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores de esa entidad territorial y allegar copia auténtica del acto respectivo.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2003 en el proceso seguido por ALFONSO SÁNCHEZ SÁNCHEZ contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

En sede de instancia y para mejor proveer, se dispone que por Secretaría se oficie al Departamento de Cundinamarca en la forma dispuesta en la parte motiva de esta providencia. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria