SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22617 SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 28 Radicación No. 22617 Bogotá D.C, diecisiete (17) de mayo de dos mil cuatro (2004). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO - BANCAFE - en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá proferida el 17 de julio de 2003 dentro del proceso que al recurrente le instauró ANA OLMA BOTERO VILLEGAS.

I.

ANTECEDENTES Ana Olma Botero Villegas demandó al BANCO CAFETERO -BANCAFE-, para que se le condenara a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación a la cantidad mensual de $616.634,75 y a las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó que trabajó para la demandada desde el 28 de enero de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1993.

Que el salario percibido en el último año de servicio equivalía a 4.82 salarios mínimos legales mensuales. Que el 30 de diciembre de 1997 el Banco le reconoció la pensión legal en cuantía de $294.590,oo, a partir del 20 de septiembre de 1997. Que además entre septiembre de 1993 cuando terminó el contrato y septiembre de 1997 cuando le reconocieron la pensión de jubilación, el peso colombiano se devaluó en un porcentaje igual al 109,32 %, por lo que la pensión jubilatoria debió ser liquidada con base en una salario de $822.179,66 es decir aplicándole al salario promedio la depreciación de la moneda; finalmente asegura que agotó la vía gubernativa.

Noticiada en legal forma la demandada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó los extremos temporales de la vinculación, el último salario promedio salarial devengado, la cuantía de la pensión reconocida y el hecho de haber agotado la vía gubernativa; negó los restantes y dijo atenerse a lo que se demostrara. Propuso como excepción previa la falta de integración del litis consorcio necesario y como perentorias, la falta de titulo y causa en el demandante, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. Alegó en su favor que la reiterada jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el derecho a la jubilación se adquiere al concurrir los requisitos de edad y tiempo y que mientras tanto, solo existe una mera expectativa; que al cumplir la edad requerida, le reconoció al actor la pensión de jubilación y que por ende, no ha incurrido en la mora ni se hace exigible la corrección monetaria pretendida.

II. DECISIONES DE INSTANCIA En sentencia del 11 de junio de 2002 el Juzgado 5º. Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Por apelación el proceso fue conocido por la Sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que en providencia del 17 de julio de 2003, revocó la del a quo y en su lugar condenó a la demandada a reliquidar el valor de la mesada pensional inicial en cuantía de $624.409 a partir del 20 de septiembre de 1997, y cancelarle las diferencias que aparezcan entre lo pagado por este concepto y lo ordenado en la sentencia, más los incrementos legales posteriores; así mismo la condenó al pago de las costas de la primera instancia y se abstuvo de fulminarlas en la alzada.

Consideró el Ad quem que de acuerdo a las reiteradas sentencias de esta Corte, las mesadas pensionales reconocidas después de la vigencia de Ley 100 de 1993 son susceptibles de actualización. Enunció las diferentes posiciones adoptadas por esta Corporación sobre el tema y concluyó en que de acuerdo al pronunciamiento mayoritario, era preciso aplicar la indexación, por ello revocó la decisión de primer grado.

Textualmente dijo el Tribunal: “..CONSIDERACIONES: DE LA RELACION LABORAL y SUS EXTREMOS Existe dentro del expediente suficiente prueba sobre la vinculación laboral del demandante, siendo los extremos expresamente aceptados en la contestación de la demanda. Se tiene entonces, que el demandante laboró al servicio del Banco Cafetero desde el 28 de Enero de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1993.

(fls 25 al 28). El salario promedio devengado por el demandante fue la suma de $392.786, hecho este que también fue aceptado en al contestación de la demanda. (fl 25,hecho segundo). DE LA CALIDAD DE PENSIONADO DEL DEMANDANTE A folios 44 y 45 del expediente aparece copia de la Resolución N° 317 de 30 de diciembre de 1997, por medio de la cual el Banco Cafetero le reconoció a la demandante, en cuantía equivalente a $294.590.

Bien, en reiteradas sentencias, la H Corte Suprema de Justicia ha señalado que si la pensión se reconoce después de la vigencia de la ley 100 de 1993, son sus disposiciones las aplicables, existiendo por tanto norma expresa para la actualización de las mesadas. Vale decir que el tema de la indexación ha sido objeto de diversos pronunciamientos, siendo el primero favorable a la indexación, con fundamento en principios de equidad y justicia y considerando que no existía norma alguna que consagrara la actualización. No obstante esta posición, fue modificada después por la H Corte aunque siempre aplicando indexación para los casos del reconocimiento de la pensión, en vigencia de la ley 100 de 1993.

Para el caso especifico de Bancafe han sido varios los pronunciamientos, sin que sobre citar apartes de la aportada por el recurrente de fecha abril 27 del 2001. " Precisado lo anterior, entrando al fondo del asunto es dable señalar que el Tribunal se equivocó en su análisis, puesto que si la pensión legal del actor se reconoció a partir del 27 de abril de 1995 es claro que las disposiciones aplicables son las que regulan la actualización de la pensión que consagra la Ley 100 de 1993, dado que para dicha fecha esta normatividad ya se encontraba vigente, según lo previsto por el artículo 151 ibidem.

En proceso similar al que ahora ocupa la atención de la Corte mayoritariamente, se sostuvo lo siguiente: "En efecto, frente a una pensión legal que se reclama en vigencia de la Ley 100 de 1993, como es la de que trata este juicio, no puede aducirse que la disposición legislativa no autoriza la actualización de la base salarial de la pensión para negar su reconocimiento, pues aquella normatividad vino a llenar ese supuesto vacío alegado por quienes así lo consideraban.

El artículo 11 de dicho compendio normativo, previó la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, salvo a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, "ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990" (personal civil del Ministerio de Defensa, de la Policía Nacional y de la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público), más no a los que se vincularan a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones públicas, tal como lo consagra el artículo 279 Ibídem.

"A su vez el artículo 14 de la misma Ley, expresamente, previó el reajuste de oficio de las pensiones, el 1 de enero de cada año, según la variación del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior ( ) "De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además, el Sistema de Seguridad Social que creó la comentada Ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que "La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder constante, y el segundo citado, en su inciso tercero, dijo que el "Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales" ( ) " Se advierte entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión, tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de edad, necesario para disfrutar de la pensión." "El anterior pronunciamiento fue reiterado en pronunciamiento que hiciera la alta corporación el 14 de diciembre del 2001, en donde vuelve a citar el pronunciamiento mayoritario de la Sala, ordenando así la aplicación de la indexación. No hay duda entonces, que en el caso que ahora ocupa a la Sala es procedente la indexación, por lo cual se impone revocar la decisión del A quo para en su lugar condenar a la demandada a reajustar el valor de la primera mesada pensional y al pago de las respectivas diferencias.

Bien, fueron hechos probados que la demandante a la fecha en que se desvinculó de la demandada, devengó como salario la suma promedio mensual de $392.786; que se retiró del servicio oficial el 30 de septiembre de 1993 y que el requisito de edad lo cumplió el 20 de septiembre de 1.997, fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión de jubilación; de manera que, certificado por el DANE el índice de precios al consumidor entre una y otra época, (fl 49 ) se procede a la indexación de la primer mesada, pero sobre el valor promedio que hubiese correspondido, esto es el 75% del promedio antes citado, bajo la siguiente fórmula: capital, representado en el 75% del ingreso promedio del último año de servicios ($294.590), multiplicado por el I.P.C. final (correspondiente a septiembre de 1.997), dividido por el I.P.C. inicial (correspondiente a septiembre de 1.993).

CAPITAL x IPC F = CAPITAL INDEXADO. IPCl. I = $294.590 x 83.66920 = 624.409.oo 39.47430 Entonces resulta como valor de la primera mesada indexada, la suma de $624.409,00.; a la que se condenará a la demandada a reajustar la pensión primigenia concedida a la demandante, y como ello genera diferencia entre lo que le reconoció como valor de la mesada pensional, igualmente será a cargo de aquella la diferencia que resulte entre lo que se ordena reajustar y lo que canceló por tal concepto, incluidos los ajustes de ley y aplicando para el efecto los incrementos legales que la afecten hacía el futuro.

“ III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demanda y con él busca, según lo indicó en el alcance de la impugnación, la casación parcial de la sentencia en cuanto revocó la del a quo y en su lugar en sede de instancia, confirme el fallo del juzgado con la correspondiente modificación en costas a cargo de la parte demandante. Para ello formuló dos cargos por la vía directa que fueron replicados y que enseguida se estudiarán conjuntamente porque acusan similares disposiciones y persiguen idénticos fines.

V. PRIMER CARGO Se acusa a la sentencia por violación directa de la ley sustantiva en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos1, 3, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 127 y 260 del C.S.T; las leyes 6ª de 1945, 33 y 62 de 1985; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; art.3 de Ley 48 de 1968 y los artículos 10, 11, 21 y 14 de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo del cargo aseguró que no era materia de controversia ninguno de los presupuestos fácticos de la providencia acusada, es decir que esta en total acuerdo con que la demandante laboró a su servicio en las fechas indicadas en la demanda y que percibió el salario promedio allí indicado; que le reconoció una pensión de jubilación cuando cumplió la edad exigida legalmente para hacerse acreedora a esta; tampoco discute que la Ley 100 de 1993 señaló un procedimiento para actualizar el valor de las pensiones de jubilación que se causaran durante su vigencia teniendo en cuenta para ello el IPC.

Por el contrario advierte que el tema en controversia es que la demandada se halle obligada a reajustar el valor inicial de la pensión teniendo en cuenta el último salario promedio mensual que percibió la actora, pues en su sentir las disposiciones que regulan la materia señalan otra cosa. Luego de transcribir apartes de la sentencia del ad quem y el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pasa a señalar que a partir de la vigencia de la Ley de Seguridad Social es necesario para liquidar las pensiones de jubilación o de vejez de quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir ese derecho, tener en cuenta lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC y que erradamente el Tribunal aplicó esa actualización sobre unos parámetros distintos a los que contempla la ley, pues lo fijó sobre el último promedio salarial.

Agrega que así la formula aplicada por el sentenciador sea la correcta, “ jamás llevaría al mismo guarismo si se hubiera promediado todo lo devengado en el tiempo que le hacia “falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior ” VI. SEGUNDO CARGO La censura acusó la violación directa de la ley sustantiva en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1, 3, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 127 y 260 del C.S.T; las Leyes 6ª de 1945, 33 y 62 de 1985; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; art.3 de Ley 48 de 1968 y los artículos 10, 11, 21 y 14 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó en el desarrollo del cargo que admite los fundamentos fácticos de la sentencia relacionados con los extremos de la relación laboral, el último salario promedio y el reconocimiento de una pensión de jubilación cuando la demandante cumplió la edad exigida legalmente para ser titular de ésta, al igual que la Ley 100 de 1993 fijó un procedimiento para actualizar el valor de las pensiones de jubilación que se causaran en su vigencia teniendo en cuenta para ello el IPC.

Precisa que la controversia se centra en que si la Ley 100 de 1993 prescribe la liquidación de las pensiones de jubilación o vejez de quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir ese derecho atendiendo todo lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con el IPC, el Tribunal no podía ordenar que esa actualización se realizara sobre parámetros distintos y que por tanto la aplicación que dio el sentenciador de segunda instancia a la norma no es la correcta.

Expresamente dijo: “.. La interpretación que dio el sentenciador de segunda instancia, así la formula adoptada pueda ser la correcta jamás llevaría al mismo guarismo si se hubiera promediado todo lo devengado en el tiempo que le hacia “falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior” “ VII. LA RÉPLICA La oposición asegura que el Tribunal al tomar la decisión de fondo no hizo exégesis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto no incurrió en la interpretación errónea del mismo; agrega que al aplicar dicha disposición lo que hizo fue acatar la jurisprudencia trazada por esta Corte en diferentes sentencias que pasó a citar.

Pero que si hubiere efectuado alguna interpretación, ésta seria la que estaba obligado constitucionalmente a seguir por ser la favorable al trabajador, trayendo a colación para tal efecto, apartes de la sentencia SU. 120/2003. Agrega que la proposición quedó incompleta por cuanto no se citaron las normas que regulan la extinción de las obligaciones, el pago efectivo y completo, la indemnización de perjuicios, el daño emergente, el lucro cesante y el enriquecimiento sin causa, como tampoco los principios generales de derecho.

Señala de otra parte que si la inconformidad de la censura se refiere exclusivamente al salario establecido por el sentenciador, lo que debió solicitar fue la reducción de la condena y no la absolución; así mismo precisa que al liquidar la pensión en forma netamente nominal se desconocen la equidad, la justicia y la igualdad al tiempo que se convalida el enriquecimiento injusto.

IV. SE CONSIDERA No le asiste razón a la réplica cuando considera incompleta la proposición jurídica de la demanda de casación, por no citar en su sentir disposiciones legales que regulan entre otros temas, la extinción de las obligaciones, pues de acuerdo al artículo 51 del decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de Ley 446 de 1998 y que moderó la rigidez de la técnica de casación, basta con señalar cualquiera de las normas de orden sustancial que constituyan base esencial del fallo impugnado o que debieron serlo y que a juicio del recurrente hayan sido violadas, lo que se satisface con las disposiciones relacionadas en los cargos orientados por la vía directa.

Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.

En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación. En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante “.. el tiempo que le hacía ”, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (resalta la sala).

El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un “promedio”, que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho. La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, “lo devengado en el tiempo que les hiciere falta ”, o “el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior”, como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.

Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.

Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó: “( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado. Ahora bien, en relación a la formula adoptada por el Tribunal, que tomó el 75% del ingreso mensual promedio percibido en la última anualidad ($392.786.oo), esto es la suma de $294.590.oo, para aplicar únicamente los índices final correspondiente a septiembre de 1997 (83.66920) y el inicial respecto a septiembre de 1993 (39.47430) para así extraer el capital, la misma no se aviene a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la actualización no se está efectuando anualmente.

En consecuencia, le asiste razón al recurrente sobre la inconformidad del guarismo finalmente establecido por el ad quem, empero se repite, partiendo para el caso bajo estudio del promedio percibido en el último año de servicios, de forma que el cargo en este aspecto prospera y habrá de CASARSE PARCIALMENTE la sentencia impugnada Como consideraciones de instancia se tendrán las mismas argumentaciones acabadas de emitir en sede de casación, agregando que la base salarial para tasar la mesada inicial y que ha de actualizarse año a año, se contrae a la cantidad de $392.786,oo que fue el promedio mensual determinado por el Tribunal y aceptado por la demandada desde la contestación al libelo y concretamente al dar respuesta al hecho segundo (folio 25).

Esa suma dineraria se actualizará desde el momento en que se desvinculó la demandante de la entidad bancaria (30 de septiembre de 1993) y hasta cuando cumplió los 50 años de edad (20 de septiembre de 1997), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada una de esas anualidades que aparecen certificados por el DANE a folios 47 a 50 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro de la actora y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 1.429 días.

Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde a la accionante, se obtiene de la siguiente manera: *AÑO 1993 (90 días): $392.786,oo x 22.61% (IPC 1993) x 22.60% (IPC 1994) x 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) x 14.91% (IPC a septiembre de 1997) x 90./. 1.429 = $62.097,73. *AÑO 1994 (360 días): $392.786,oo x 22.60% (IPC 1994) x 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) x 14.91% (IPC 1997) x 360./. 1.429 = $ 202.586,19 *AÑO 1995 (360 días): $392.786,oo x 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) x 14.91% (IPC 1997) x 360./. 1.429 = $ 165.241,59 *AÑO 1996 (360 días): $392.786,oo x 21.64% (IPC 1996) x 14.91% (IPC 1997) x 360./. 1.429 = $ 138.312,20 *AÑO 1997 (270 días): $392.786,oo x 14.91% (IPC de 1997) = $451.350,39 x 260./. 1.429 = $ 82.121,13 Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, se tiene que el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $650.358,84 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor de la actora de $487.769,13.

Así las cosas, se revocará la decisión del juez de primer grado en cuanto absolvió a la demandada del reajuste de la primera mesada pensional, modificando la condena proferida por el ad quem respecto a su cuantía, para fijarla en la suma de $487.769,13 a partir del 20 de Septiembre de 1997 con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la Ley consagra.

En lo atinente a las costas del recurso extraordinario como quiera que este prospera a favor del accionado no habrá lugar a ellas. En cuanto a las de primera y segunda instancia por ser la entidad demandada la parte vencida en el proceso, serán a su cargo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de julio de 2003, en el proceso adelantado por ANA OLMA BOTERO VILLEGAS contra BANCO CAFETERO - BANCAFE, en cuanto al monto establecido para la actualización de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional a favor de la actora.

En sede de instancia, se REVOCA la decisión absolutoria que por este concepto impartió el juez de primer grado, y en consecuencia se modifica la condena respecto de la cuantía de la mesada inicial, para fijarla en la suma de $487.769,13 a partir del 20 de Septiembre de 1997, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha señalada, como también las mesadas adicionales que la Ley consagra.

Sin costas en el recurso extraordinario. En cuanto a las de primera y segunda instancia serán a cargo del demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 22617 No comparto la decisión tomada en este caso en cuanto se afirma que “no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado”.

Como sustento de la decisión adoptada se trae a colación en el fallo del que me aparto lo explicado por la Sala en la sentencia de instancia proferida el 30 de noviembre de 2000, en la que se dijo que cuando no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario para ser actualizado el promedio de lo devengado en el ultimo año de servicios, por ser esa solución “la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere”.

Con el debido respeto, me separo de la anterior inferencia por las siguientes razones, que expongo de manera sucinta: 1. Según el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de apoyo a la sentencia, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “ el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional. 2.

Si el hecho de que un trabajador no devengara o cotizara suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión es una realidad que no está prevista por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta lógico concluir que esta disposición legal no puede ser utilizada para resolver tal situación fáctica. 3.

Independientemente de esa consideración, opino que la interpretación que acoge la mayoría parte del supuesto de que el único propósito de la señalada norma es la actualización del ingreso que sirve de base para liquidar la pensión, sin tener en cuenta que, en realidad, lo que tanto allí como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se buscó fue una proporcionada relación entre los ingresos recibidos por los afiliados y el monto de su prestación por vejez, evitando la evasión o la subdeclaración de salarios y por ello se optó por determinar que el ingreso de liquidación estuviere conformado por lo cotizado o lo devengado en un período más o menos prolongado, de diez años como regla general y del tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, para los beneficiarios del régimen de transición. Pero tuvo en cuenta el legislador que si el monto de la pensión surge de colacionar los ingresos devengados en varios años, dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación, y por eso previó la actualización anual de esa cuantía. Por tanto, esa indexación no es lo principal, sino una consecuencia de la forma como se calcula el monto de la pensión, de modo que aquella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de tomar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento pueden ellos resultar disminuidos por la influencia que el paso del tiempo tenga en su poder adquisitivo debido a la inflación. Mas, no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como en este caso lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que aquí no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos. 4.

Aún cuando reconozco que obedece a un plausible y sano propósito, considero que la hermenéutica que la mayoría le otorga al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es la única posible frente a la situación que se da cuando no se ha devengado o cotizado en el tiempo que debe tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. En efecto, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo cotizado será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. 5.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala. 6.

Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Tal como lo manifiesta el Doctor Eduardo López en su salvamento de voto, esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 3