CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia L Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 22587 ó JOSÉ ROMUALDO PERTUZ CRISPÍN PAGE 6 República de Colombia L Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 22587 ó JOSÉ ROMUALDO PERTUZ CRISPÍN ó CACcasacion Proceso No 22587 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.93 Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ ROMUALDO PERTUZ CRISPÍN, contra el fallo de segundo grado proferido el 10 de marzo de 2004 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, confirmatorio del que emitiera el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja, por medio del cual lo condenó como determinador penalmente responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación. También se condenó a su cónyuge Diana Patricia Solano Soto como cómplice del último ilícito.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de agosto de 1998 el Secretario de Salud de Barrancabermeja, Hober Rodolfo Rincón Navarro, suscribió el contrato No. 0193 con Armando Martínez Bravo, propietario de las droguerías “Ideal” cuyo objeto era la adquisición de cincuenta mil preservativos por el valor de $35.000.000,oo. Posteriormente se estableció que los mismos fueron inicialmente vendidos por Álvaro Pinto Anaya a JOSÉ ROMUALDO PERTUZ CRISPÍN Jefe de Impuestos Municipales por la suma de $3.750.000,oo, y correspondiéndole a éste la diferencia dineraria de $31.250.000,oo, hecho en el que colaboró su esposa Diana Patricia Solano Soto.

A la investigación penal que se inició se vinculó, entre otros, a JOSÉ ROMUALDO PERTUZ CRISPÍN mediante declaración de persona ausente y resuelta su situación jurídica se calificó inicialmente el sumario con resolución de acusación como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación, violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, no obstante, la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal al evidenciar irregularidades que afectaban el debido proceso y el derecho de defensa, declaró la nulidad de la actuación a partir del cierre del instructivo.

Rehecha la actuación y declarado nuevamente persona ausente, su situación jurídica se resolvió con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional, como presunto determinador de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. Clausurado el ciclo instructivo, el mérito del sumario se calificó el 24 de octubre de 2001 con resolución de acusación en su contra por los mismos ilícitos y en igual modalidad de participación que le fuera imputada desde la situación jurídica, decisión que adquirió firmeza el 26 de noviembre de la anualidad en cita al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja, despacho que tras llevar a cabo el acto público de juzgamiento, mediante fallo del 10 de julio de 2002 condenó a JOSÉ ROMUALDO PERTUZ CRISPÍN como determinador del concurso delictual objeto de acusación, a las penas principales de siete (7) años de prisión, multa de veinte millones de pesos ($20’000.000,oo), así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, al tiempo que no lo condenó perjuicios en razón del reintegro del dinero apropiado que se dio dentro del diligenciamiento.

Impugnado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bucaramanga lo confirmó en su integridad, por lo que insiste el mismo sujeto procesal mediante la formulación del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Dos cargos se presentan contra el fallo impugnado; el primero, al amparo de la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial, en tanto que el otro, al socaire de la causal tercera, por nulidad. 1.

Primer cargo: Violación directa Denuncia el actor la infracción de los artículos 2°, 5°, 6°, 8°, 13, 232, y 234 del Código de Procedimiento Penal que guardan concordancia con los artículos 1°, 6°, 13 y 29 de la Constitución Política, así como la violación de la Leyes 80 de 1993, 200 de 1995 y el Código Contencioso Administrativo. Señala que no se adelantó el debido proceso con respeto a la defensa técnica y a la igualdad real de los sujetos procesales ante la ley, toda vez que a su defendido por el escándalo periodístico suscitado se le discriminó por ser empleado público, en tanto que no se vinculó a la investigación a Armando Martínez, propietario de las droguerías “Ideal”, única persona que suscribió como vendedor el contrato cuestionado y a los otros implicados se les otorgó la libertad.

Pone de manifiesto la injusta adecuación a los tipos penales previstos en los artículos 133 y 146 del Código Penal de 1980, habida cuenta que su asistido no tramitó el contrato 0913-98 que celebró la Alcaldía de Barrancabermeja con el reconocido contratista Armando Martínez para la adquisición de los preservativos, ni menos dentro de sus funciones como Jefe de Impuestos Municipales tenía competencia o autorización para ello.

De igual manera, destaca el libelista que no existe una prueba “reina” que demuestre el sobre-precio en el contrato, y cuestiona el sustento de los funcionarios judiciales para determinarlo, porque legalmente no se puede hacer teniendo como base el valor del fabricante o proveedor mayorista, pues nadie compra un artículo para venderlo por el mismo costo.

En criterio del censor, las pruebas que favorecían a su representado no fueron valoradas en debida forma dentro del conjunto probatorio, pues no se tuvo en cuenta el análisis de la Leyes 80 de 1993 y 200 de 1995 que como defensor aportó, ni los estudios sobre el convenio y el relacionado con los precios de los preservativos en Colombia que demostraban, en uno y otro caso, el apego a la legalidad y la inexistencia de sobre-costos.

Solicita el defensor a la Sala la revisión de todo el material probatorio a fin de determinar de qué bienes estatales se apoderó el procesado, ya que simplemente adquirió los preservativos de la persona que los compró en una oferta, luego los vendió a Eduardo Martínez Bravo, y posteriormente Armando Martínez, dueño de la Droguería “Ideal” en su condición de contratista los negocia con la Alcaldía de Barrancabermeja.

De pareja manera realza de una parte, que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal concluyó que el contrato aludido no podía ser catalogado como administrativo, y de otra, que no existe alguna investigación por responsabilidad fiscal en la Contraloría de Barrancabermeja en contra de su defendido, situaciones que denotan la debida contratación, así como la inexistencia de sobre-costos, mala calidad del producto o el apoderamiento del dinero.

Para el recurrente, todo se cumplió con apego a la contratación estatal y fue luego de entregados los preservativos que otras personas ajenas a su defendido adulteraron y falsearon el contrato, como lo aceptan en la indagatoria Hober Rincón y Myriam Luque, documento que considera no puede ser plena prueba para condenar. Asimismo, rememora los errores advertidos por el juez en el fallo acerca de que no era cierta la conclusión de la Fiscalía relacionada con que Eduardo Martínez Bravo le endosara los cheques al procesado, pero que no generó alguna trascendencia en la decisión, así como el referente a que no se estructuraba la agravación del delito de peculado.

Por último, sostiene que de la indemnización y conciliación hecha con la Alcaldía de Barrancabermeja que fue aceptada por el Tribunal, podría derivarse la extinción de la acción penal de los delitos atribuidos a su defendido conforme los artículos 38, 41 y 42 del nuevo Código de Procedimiento Penal. Segundo cargo: Nulidad De manera breve depreca la invalidez del fallo por el desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa, conforme al artículo 306, numerales 2° y 3° del Código de Procedimiento Penal y para ello remite a la argumentación expuesta en su primer reproche, al considerar innecesario su repetición. En conclusión, solicita a la Sala case la sentencia y absuelva a su defendido de conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal e invalide el fallo del Tribunal Superior.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque el defensor de manera independiente formula dos censuras, la primera bajo la égida de la causal primera por violación directa de la ley sustancial y la segunda al amparo de la tercera, la presentación de las mismas en modo alguno responde al principio de prioridad de obligatorio acatamiento en esta sede casacional, porque la anulación del trámite procesal que conlleva la postulación de la causal tercera le confiere preferencia sobre los reproches que se formulen al socaire de las otras causales de casación. En efecto, la ineludible presentación jerarquizada de los reproches responde a criterios lógicos, toda vez que los vicios in procedendo conducen claramente a cuestionar la validez del proceso y generalmente impiden un fallo de sustitución, en tanto que los formulados por yerros de juicio del fallador, han de partir de tener y aceptar el trámite judicial como legítimo.

En primer lugar se hará el análisis de la censura que formula el recurrente al amparo de la causal tercera de casación. 1. Segundo cargo: Nulidad Encuentra la Sala que el demandante incurre en múltiples faltas a la técnica de este extraordinario medio de impugnación, porque la misma argumentación que exhibe en el primer cargo sobre la postulación de la violación directa de la ley sustancial la pretende utilizar para el reparo por nulidad, con lo cual olvida que es diferente el soporte jurídico y argumentativo para cada uno de ellos, posición que en todo caso contraviene, además del principio de autonomía de las causales de casación, los pilares lógicos de no contradicción y de razón suficiente que imponen, de un lado, evitar la presentación de postulados que por su contraste se oponen, y de otro, que la fundamentación para cada censura ha de bastarse así misma.

Las críticas que de manera indiscriminada formula contra la actuación procesal y las decisiones judiciales no colaboran en su propósito para motivar la atención de la Sala para aprehender el estudio de fondo del fallo, como se verá: Concerniente a la postulación y desarrollo de la causal tercera de casación ha sido criterio reiterado de la Sala que aunque su demostración suele no ser tan estricta como la exigida para las otras causales, de todas formas debe el demandante observar reglas de claridad y precisión sobre el vicio de estructura o de garantía que se anuncia. Esa mayor libertad que se permite cuando se opta por la aludida causal no exime tampoco al actor de acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, en ese orden, debe advertir la entidad del vicio procesal, las normas que estima conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo y demarcar su radio invalidante, así como también, ha de acreditar la injerencia desfavorable que tuvo tal anomalía en el fallo para demostrar cabalmente que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se impone la anulación. Las quejas por considerar que no se analizaron debidamente las pruebas que favorecían a su defendido y que llevarían a exonerarlo de responsabilidad penal en los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación las ubica el censor al unísono como violación del debido proceso así como del derecho de defensa, pero sin una argumentación que permita advertir la afectación de las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento, o la vulneración de alguna garantía procesal, falencia que no puede ser suplida por la Sala debido a la naturaleza rogada del recurso.

La remisión indebida que hace el casacionista para sustentar la causal de nulidad a la argumentación expuesta en su primera censura acerca de la denuncia de un yerro de juicio le impiden precisar el radio invalidante, y formular una pretensión acorde con la invalidez, pues de manera contradictoria solicita la absolución para su cliente y depreca la invalidez del fallo de segundo grado.

Los citados errores de técnica, pero sobre todo la precariedad demostrativa tornan al reparo carente de la idoneidad necesaria para su admisión. 2. Primer Cargo: Violación directa de la ley La crítica a la legalidad de la sentencia la finca en la violación directa de la ley sustancial por la indebida aplicación de los artículos 133 y 146 del anterior Código Penal, pero para ello decanta su discurso en aspectos puramente probatorios basados en que el Tribunal Superior omitió considerar las pruebas que favorecían al enjuiciado.

Es sabido que la violación directa de la ley sustancial versa exclusivamente sobre un yerro de juicio en el cual incurre el juzgador cuando deja de aplicar la disposición que se ocupa del supuesto fáctico en concreto. Dicho error puede ser de selección normativa al radicar en la existencia del precepto (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico por darle a la disposición un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Al recaer el yerro de los juzgadores de manera directa sobre la normatividad, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar que se dejó de lado el precepto que regula la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición normativa, o porque se desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos realizada por los juzgadores.

En cambio, cuando la discrepancia versa sobre la actividad probatoria y la valoración por parte de los falladores, la vía de ataque legalmente adecuada es la indirecta, ya que a la infracción de la ley sustancial se llega de manera mediata, esto es, a través de la violación directa de las normas que regulan el ámbito probatorio. En la censura objeto de examen se tiene que a pesar de que el casacionista plantea la violación directa de la ley sustancial, su reparo en manera alguna es de índole jurídica, pues se opone a los hechos tal y como fueron plasmados por los falladores y ataca su valoración probatoria, para lo cual resalta los estudios y análisis que como defensor efectuó sobre la normatividad de contratación estatal y el costo de los preservativos en el país con los que pretendía denotar, en uno y otro caso, el apego a la legalidad del contrato cuestionado, así como la inexistencia de sobre-costos en el mismo, aspectos que reflejan llanamente la discrepancia del libelista con las consideraciones judiciales, lejos del debate sobre un tema conceptual jurídico.

Si echa de menos el defensor en el fallo las pruebas que evidencian la inexistencia del sobre-costo contractual, dentro de la misma causal elegida, debió acudir a denunciar la violación indirecta de la ley sustantiva debido a un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión probatoria que precisamente se presenta cuando el fallador al momento de valorar el acervo, desdeña elementos de convicción válidamente aportados al proceso con entidad suficiente para modificar la decisión adoptada, debiendo a la par asumir la acreditación propia de tal especie de yerro.

Por último, el demandante depreca la posibilidad de extinguir la acción penal de los delitos achacados a su representado en razón del reintegro del dinero apropiado en beneficio de la Alcaldía de Barrancabermeja, no obstante, además de que tal pretensión debió plantearla en un cargo independiente, no dedica espacio para explicar cómo las figuras de la conciliación o indemnización integral pueden ser aplicadas analógicamente entratándose de comportamientos punibles que afectan el bien jurídico de la administración pública, argumentación que en manera alguna puede la Sala suponer.

Así las cosas, el reparo no puede ser admitido, en cuanto su postulación y desarrollo comportan falencias que no corresponde enmendar a la Sala en virtud del principio de limitación que rige esta impugnación extraordinaria de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del procesado PERTUZ CRISPÍN, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ ROMUALDO PERTUZ CRISPÍN, de acuerdo con las razones anteriormente expuestas.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1199177619.doc