CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 29 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No.22551 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 39 RADICACIÓN No. 22551 Bogotá D.C. diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de DIONISIO SANCHEZ HENAO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de julio de 2003, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. I.
ANTECEDENTES 1. Dionisio Sánchez Henao demandó a la entidad mencionada con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión mensual y vitalicia de jubilación, en cuantía equivalente al 90% del salario promedio devengado durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional, aclarando que el pago debe producirse en las condiciones particulares precisadas en el hecho décimo octavo del libelo.
De manera subsidiaria solicitó que las condenas se profieran en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada, de conformidad con la ley correspondiente. También demandó que se declarara la ilegalidad de la compensación realizada por la empresa de la pensión de jubilación otorgada por ella y la de vejez reconocida por el ISS y, se ordenara el pago de las sumas de dinero que resulten a su favor, con los respectivos intereses moratorios máximos y el pago de las costas del proceso.
Como sustento fáctico de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: 1) Laboró al servicio de la demandada por más de 20 y menos de 25 años continuos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, vinculación que siempre estuvo regida por contrato de trabajo; 2) Nació el 23 de julio de 1928, o sea que cumplió 60 años con anterioridad a la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993; 3) En virtud del artículo 146 de dicha ley, es beneficiario del derecho pensional contemplado en el Acuerdo Municipal No. 82 de 1959, que garantiza el acceso a dicha prerrogativa con más de 20 y menos de 25 años de servicios y 60 de edad, en una cuantía igual al 90% del promedio salarial del último año; 4) “ADQUIRIÓ EL DERECHO PENSIONAL, y por lo mismo EL STATUS DE PENSIONADO… en la fecha en que entró en vigencia el artículo 146 de la ley 100 de 1993”; 5) Con posterioridad a su desvinculación definitiva adquirió el derecho pensional deprecado; 6) Al iniciarse la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios en Medellín (1967), fue afiliado al mismo al igual que los demás servidores de la empresa, lo que quiere decir que dicho organismo asumió el cubrimiento de los riesgos de IVM, relevando a la empresa de ellos; 7) A los trabajadores que solicitaron la pensión de jubilación por cumplimiento de los requisitos, ésta les fue negada aduciendo que se había dado una subrogación con el ISS, decisión que fue respaldada por la jurisdicción laboral; 8) Después, la Junta Directiva de la empresa varió su punto de vista y dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación a todos los trabajadores que cumplieran los requisitos legales, incluso aquellos que habían obtenido fallo judicial desfavorable; 9) La afiliación al ISS se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, fecha en la que se ordenó la desafiliación de todo el personal, asumiendo EPM el cubrimiento de todos los riesgos; 10) Desde ese momento, no hubo mas cotizaciones con destino al ISS, ni fue afiliado en los términos del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990; 11) Cuando cumplió los requisitos legales, EPM le reconoció la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, en cuantía del 75% del promedio salarial del último año de servicios, prestación que viene disfrutando desde su reconocimiento inicial; 12) Posteriormente, al completar los requisitos para la pensión de vejez, el ISS se la reconoció y la empresa de manera irregular solo paga la diferencia entre las dos pensiones, lo cual exige una enmienda a través del proceso que aquí se inicia; 13) Antes de adoptar la anterior determinación, la empresa lo presionó para que firmara un contrato de promesa de mutuo redactado por ella, en el cual la misma se obligaba a entregarle en calidad de mutuo unas sumas de dinero por el término de 12 meses o hasta que el ISS le reconociera la pensión de vejez, sumas que debía devolver y, además, tuvo que suscribir un documento en el que autorizaba al ISS girar a favor de E.P.M. la retroactividad de la pensión; 14) La pensión deprecada deberá reconocerse entonces a partir del 23 de diciembre de 1993, fecha en que entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100, pero el pago de la misma debe hacerse desde la adquisición del derecho, en cuantía igual al 90% del último promedio salarial, con los incrementos anuales, la indexación e intereses moratorios y pagarse simultáneamente con la de vejez del ISS toda vez que la pensión reconocida por la empresa tiene su fundamento en norma posterior a la Ley 90 de 1946. 2.
Se opuso la demandada a las pretensiones del actor y adujo las excepciones de pago, subrogación, irretroactividad de la Ley 100 de 1993 y prescripción. 3. En audiencia celebrada el 12 de noviembre de 2002 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín absolvió de las súplicas del libelo. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia ahora impugnada confirmó íntegramente la de primer grado.
El ad quem consideró que los acuerdos municipales solo son aplicables a los trabajadores al servicio del Municipio de Medellín, transcribiendo en su apoyo apartes de la sentencia de Casación del 4 de abril de 2002, en la cual se inaplican estos acuerdos para los servidores de las Empresas Publicas de Medellín. Frente a las súplicas subsidiarias, concluyó la improcedencia de las mismas, pues de conformidad con la documentación allegada la demandada reconoció al actor una pensión de jubilación, razón por la cual carece de fundamento reclamar una prestación que ya fue reconocida.
Igual resolución adoptó frente a la subrogación del riesgo de vejez, pues precisamente el pago de esta prestación lo ordenó el ISS atendiendo las cotizaciones realizadas por la empleadora con esa finalidad. III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Su alcance se concreta a que se case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo a quo y, en su lugar, despache favorablemente las súplicas impetradas.
Invoca la causal primera de casación y formula tres cargos, que no fueron replicados, de los cuales se examinarán conjuntamente el segundo y el tercero. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar directamente la ley por interpretación errónea de los artículos 146 de la Ley 100 de 1993; 1 y 9 de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; 4, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 (numeral 4) y 104 de la Ley 489 de 1998; por falta de aplicación de los artículos 91 y 190 de la Ley 136 de 1994 y por aplicación indebida de los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del Código Civil y, 98 del Código de Comercio.
Para su demostración afirma que el Tribunal, haciendo suyos los argumentos expuestos en varias sentencias por la Corte, se negó a aplicar en su caso el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 aduciendo que es la ley la que fija el régimen salarial y prestacional de los servidores de las entidades descentralizadas y la demandada es una entidad con patrimonio autónomo, personería jurídica y autonomía administrativa; pero que en virtud de lo contemplado en la Ley 6ª de 1945 y en el Decreto 2767 de 1945 los gobiernos locales pudieron establecer el régimen prestacional y pensional de los servidores públicos del orden territorial, habiéndose contemplado expresamente en el artículo 9º del segundo que esas prestaciones prevalecerán sobre las normas de origen legal.
Sostiene que el fallo se sustenta en la sentencia de la Corte del 20 de octubre de 1998 (Radicación 11157) para no aplicar a la situación discutida en el pleito el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, para sólo aplicarle a la misma las disposiciones contenidas en los artículos 41 y 43 de la Ley 11 de 1986, siendo que, a ésta empresa hace referencia expresa el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 cuando en su texto legal establece el derecho a pensionarse, en conformidad con las disposiciones departamentales y municipales.
Para el recurrente, el entendimiento que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado le han dado a las normas que indica, imponían al Tribunal dirimir el conflicto de leyes aplicando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que es posterior y general, y que expresamente refiere su aplicación a organismos descentralizados como la demandada.
Asevera que el Tribunal niega la aplicación de los acuerdos municipales del municipio de Medellín a los trabajadores de la demandada sin tener en cuenta que municipio y empresas no son personas diferentes. Alude a varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado y por esta Corporación con anterioridad a la vigencia de la Ley 11 de 1986, para afianzar su alegación de serle aplicables a los trabajadores de la demandada las disposiciones municipales que consagran el derecho que pretende, pues, en su decir, esa administración municipal, como todas, está integrada no sólo por los organismos gubernamentales que le pertenecen directamente, sino también por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que, de manera permanente, tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. Subraya que la interpretación errónea del artículo 146 de la Ley 100 se ve con mayor nitidez si se tiene en cuenta que aun aceptando la corrección del planteamiento del Tribunal atinente a la derogación de los acuerdos municipales consagratorios de pensiones por la ley 11 de 1986, de todas formas la Ley 100, por ser ley y por ser posterior tiene la virtud de modificar y derogar las normas legales anteriores que se opongan a sus mandatos.
Sostiene a renglón seguido que en virtud de ese mandato legal se hacen aplicables las disposiciones departamentales o municipales que habían establecido pensiones de jubilación extralegales, configurándose entonces un conflicto entre el indicado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 11 de 1986 que debe ser resuelto con base en la ley nueva, posterior y de carácter especial, que es la Ley 100, como lo han decidido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Insiste en que el ad quem para no darle aplicación al artículo 146 de la Ley 100 sostuvo que a partir de la expedición de la Ley 11 de 1986 el régimen prestacional extralegal adoptado por disposiciones territoriales carecía de validez dada la competencia asignada al legislador de manera exclusiva sobre esta temática, pero pasó por alto que las disposiciones de la última normatividad citada solo entran en conflicto en el momento en que han de ser aplicadas, aplicación que ha sido establecida por el artículo 146 atrás reseñado, pues este precepto hace aplicable una parte concreta y específica de ese régimen prestacional extralegal, es decir, el relacionado con las pensiones y es además posterior y especial, y tiene rango legal.
De manera que es la misma ley la que establece el derecho que se reclama en este proceso. Además, la Ley 11 no derogó ni expresa ni tácitamente las disposiciones territoriales sobre pensiones. Agrega que las consideraciones del Tribunal en punto a exceptuar a la demandada del cubrimiento de los acuerdos municipales que crean la pensión infringen directamente los artículos 115 y 123 de la Carta Política que disponen la pertenencia de los organismos descentralizados al aparato administrativo público y la condición de servidores públicos tanto de los empleados del ente territorial como los de los citados organismos.
Violan, así mismo, los artículos 39 y siguientes de la Ley 489 de 1998 que establecen la forma como se integra la administración pública municipal y disponen que las regulaciones normativas relativas a las entidades descentralizadas del orden nacional son aplicables a las del orden territorial. Para enfatizar aún más el yerro del Tribunal, el censor trae a colación disposiciones de las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998, así como varios pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE No explica el recurrente de manera concisa y lógica en qué consistieron los yerros jurídicos que denuncia pues, en lugar de sumergirse en la demostración de tales errores se extiende en un largo alegato, más propio de las instancias, incumpliendo de esta forma con elementales reglas técnicas que rigen el recurso extraordinario.
Igualmente confunde el recurso de casación con la acción pública de inexequibilidad pues sus razonamientos en torno a la inconstitucionalidad de unos artículos de la Ley 11 de 1986 guardan más correspondencia con la segunda que con el primero, siendo que éste no es el escenario propicio para adelantar un juicio sobre la compatibilidad de un texto legal con la Carta Política.
Con todo, al margen de los anteriores desatinos ya frente al tema jurídico de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, donde precisó: “El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: “‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.
Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere. “‘PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.
“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.
“La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó ‘anotación preliminar’, se dijo lo siguiente: “‘ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.
“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor”.
Y frente a la crítica del recurrente en el sentido de que el precepto pensional establecido en el acuerdo municipal creador de la pensión deprecada, es aplicable también a las EPM y no sólo a los empleados del municipio de Medellín, como lo estableció el ad quem, hay que decir que tal controversia es imposible dilucidarla por la vía directa en tanto sería menester examinar los reseñados acuerdos a fin de establecer cuál es su verdadero contenido y su real cobertura, lo que únicamente es viable por la vía indirecta.
Pero si por amplitud se dejara de lado la grave deficiencia anotada, el cargo tampoco está llamado a prosperar toda vez que sobre ese específico tema ha dicho de manera reiterada la Sala: “Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.
“En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. “Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ”‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios”.
(Sentencias del 28 de Agosto de 2001 (Rad. 16200), del 8 de mayo de 2002 (rad. 18098) y del 22 de agosto de 2002 (Rad. 18652). A lo dicho corresponde agregar que, tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala, si bien la nación, los departamentos, los municipios, los distritos, las entidades descentralizadas de todos los órdenes territoriales, forman parte del Estado, sus servidores están sujetos al régimen salarial y prestacional, que determine la ley o las demás fuentes de derecho, según el caso, sin que por ello sea válido pretender una extensión normativa por atracción, porque ello implica el desconocimiento de los atributos constitucionales y legales de los entes administrativos y del régimen jurídico especial de sus servidores.
Como en este caso concreto la entidad demandada posee personería jurídica, patrimonio independiente del municipio y autonomía administrativa, de conformidad con su régimen legal está obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales que normativamente corresponde a sus servidores. Lo que no puede es aplicar los recursos públicos de que dispone, que tienen una destinación oficial concreta, al pago de prestaciones estatuidas exclusivamente para empleados de entidades distintas.
Es menester dejar en claro adicionalmente que las disposiciones territoriales que consagraban pensiones de jubilación en ese ámbito, perdieron validez a partir de la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986, y la expedición de la Ley 100, particularmente su artículo 146, en ningún caso significó que aquellas fueran revividas. En ese sentido es suficiente recordar que según el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.
Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO Y TERCER CARGOS Invocando la causal primera de casación, en el segundo cargo acusa a la sentencia de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año; 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 13, 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 19 del CST y, 8º. de la Ley 153 de 1887.
Entre tanto, en el tercero, por la misma vía acusa idéntico cuerpo normativo, solo que en el concepto de infracción directa. Para demostrar la acusación el recurrente, en síntesis, arguye que la demandada era un establecimiento público descentralizado, por tanto, sus servidores tenían la calidad de empleados públicos, con excepción de unos pocos que eran trabajadores oficiales por laborar en actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, razón por la cual no fueron llamados a afiliarse para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, situación que mantuvo el artículo 2 del decreto 433 de 1971 que modificó la Ley 90 de 1946; con todo, y no obstante que no fueron llamados a afiliarse a dicho régimen, lo cierto es que sí se afiliaron a partir del momento en que el I.S.S. inició su cobertura, pues los empleados públicos conforme al Decreto 433 citado, tenían la calidad de afiliados facultativos, siendo por tanto compatible el sistema general de seguridad social con otras garantías como lo es la pensión. Además, asevera que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS, no se produce por el sólo hecho de la afiliación temporal del trabajador a la seguridad social, sino que es menester que ésta se produzca conforme a los reglamentos y las leyes respectivas, sin cuya observancia no hay lugar a la subrogación. Se requiere que la entidad patronal una vez reconozca la pensión a su cargo, afilie obligatoriamente al pensionado a los seguros sociales y siga cotizando hasta cuando este sistema reconozca la pensión de vejez.
Subraya que en el presente caso, sin embargo, se demostró que la entidad demandada no cumplió con sus obligaciones de afiliación y pago de las cotizaciones que imponen los reglamentos, lo que quiere decir que no se puede producir la subrogación del riesgo de vejez y, por ende, es viable la compensación pensional. Aduce, de otro lado, que el Tribunal infringe el artículo 8º del Decreto 433 de 1971, cuando consigna que no es posible que un afiliado al régimen de los seguros sociales obligatorios pueda disfrutar de dos pensiones en forma simultánea; quebranto que salta de bulto si se tiene en cuenta reiterados pronunciamientos de las altas cortes sobre el tema de la procedencia de los dineros con los que se paga las pensiones.
Critica que el Tribunal como fundamento de su decisión no hubiese invocado norma sustancial alguna, pues de conformidad con el artículo 230 superior, los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley. Por su parte, en el desarrollo del tercer cargo, la censura reproduce en lo esencial los argumentos desarrollados en el cargo anterior, por cuanto, a su juicio, la compartibilidad entre las pensiones de jubilación y de vejez sólo es posible en aquellos eventos en que la entidad oficial empleadora cumpla con la obligación de afiliar al trabajador no solo durante el tiempo que le prestó servicios, sino desde el momento en que le reconozca la pensión de jubilación y hasta cuando el ISS conceda la de vejez.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por haber seleccionado el mismo sendero en ambos cargos, por perseguir objetivos similares y acusar el mismo cuerpo normativo, la Corte abordará su estudio en forma conjunta. En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., en sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicado 18879, la Sala precisó lo siguiente: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente.
En esta última expresó: ‘Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.
Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.’” De todas maneras, corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS, se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, o no haya tenido afiliado a su servidor durante toda la relación, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.
No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.
Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Y en lo que tiene que ver con la acusación de infracción directa del artículo 8º del Decreto 433 de 1971, hay que decir que esa disposición en ningún caso contempla directamente la compatibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez, pues lo que allí se dice - y eso aceptando que se refiere a pensiones - es que la misma se producirá “en la forma y cuantía que señalen los mismos reglamentos”.
En consecuencia, los cargos no prosperan. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por cuanto no se causaron. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 16 de julio de 2003, en el proceso que DIONISIO SÁNCHEZ HENAO adelanta contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA SECRETARIA