CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia Radicación 22.549 BEDMAR ALONSO MARTINEZ SANCHEZ Segunda instancia Radicación 22.549 BEDMAR ALONSO MARTINEZ SANCHEZ Proceso No 22549 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 077 Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado y coadyuvado por su defensor, contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2004, por la Sala penal de decisión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó a Bedmar Alonso Martínez Sánchez, a la pena principal de 48 meses de prisión, multa en cuantía de 55 salarios mínimos legales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 70 meses, como consecuencia de haberlo encontrado responsable del delito de prevaricato por acción.
HECHOS El seis de marzo de dos mil uno, la Sala de decisión penal del tribunal Superior de Bogotá, presidida por la Magistrada Beatriz Castaño de López, confirmó en todas sus partes la sentencia condenatoria que el 18 de agosto de 2000 profirió el Juzgado 36 Penal del Circuito de la misma sede, mediante la cual condenó a Oscar Hernando Romero Latorre, al declararlo responsable de la comisión del delito de homicidio agravado cometido en la persona de William Ricardo Parra González.
Tanto el defensor del procesado como el Ministerio Público, recurrieron en casación la sentencia de segunda instancia y formularon las correspondientes demandas, las cuales fueron inadmitidas por la Corte mediante decisión del 16 de mayo de 2002. El 4 de diciembre de 2001, es decir, después de haberse proferido la sentencia de segunda instancia y aun estando en trámite el recurso de casación interpuesto contra esta decisión, Oscar Hernando Romero Latorre instauró ante el Juzgado sesenta y uno civil municipal de Bogotá a cargo del doctor Bedmar Alonso Martínez Sánchez, acción de tutela en contra del Juzgado 36 penal del circuito y de la sala de decisión penal, al considerar vulnerado su derecho constitucional al debido proceso, pues a su juicio, las instancias no valoraron debidamente las pruebas y por tanto incurrieron en una vía de hecho judicial.
El 13 de diciembre del mismo año, el doctor Bedmar Alonso Martínez Sánchez decidió en términos favorables la demanda que le fue interpuesta por el accionante, anuló todas las providencias dictadas en el proceso a partir de la definición de la situación jurídica, incluyendo los fallos de primera y de segunda instancia, y le ordenó al Tribunal que en el término de dos días dispusiera lo concerniente para reestablecer los derechos tutelados.
Por considerarla ilegal, los Magistrados de la Sala impugnaron la decisión, no solo porque consideraron que la sentencia era en sí misma arbitraria, sino porque además le hicieron entender al juez que no había notificado a todos los integrantes de la sala accionada, violando de esa manera el derecho de contradicción. El Juzgado tercero civil del circuito, mediante providencia del 4 de marzo de 2002, decretó la nulidad de lo actuado y ordenó que se tramitara en debida forma la acción interpuesta, restaurando las garantías conculcadas a las autoridades accionadas.
Luego de subsanar los defectos procesales, nuevamente el Juez Bedmar Alonso Martínez Sánchez, mediante la sentencia del 1 de abril de 2002, tuteló los derechos del accionante y anuló las decisiones judiciales, pese a que se le reiteró por parte de los Magistrados que el proceso penal se encontraba aún en la Corte para resolver lo relacionado con el recurso extraordinario de casación. Este último nuevamente fue revocado por el Juzgado tercero civil del circuito, como consecuencia del recuso de apelación interpuesto.
2. ACTUACION PROCESAL El 22 de enero de 2002, l os Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá denunciaron al Juez Martínez Sánchez por la posible comisión del delito de prevaricato, y de igual manera instauraron su queja ante el Consejo seccional de la Judicatura. El 18 de febrero del mismo año, la Unidad delegada ante el Tribunal abrió investigación previa, ordenó escuchar en diligencia de versión al imputado y dispuso que se remitiera copia del expediente relacionado con la acción de tutela (fs., 19 cuaderno fiscalía).
El 16 de mayo de 2002, la Fiscalía abrió investigación penal, ordenó escuchar mediante diligencia de indagatoria al procesado y decretó las demás pruebas que estimó conducentes en orden a establecer el objeto de la investigación (fs., 54 y 55 cuaderno fiscalía). Luego de escuchar en diligencia de indagatoria al sindicado (fs., 164), el 16 de octubre de 2002 la Fiscalía le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, la que sustituyó por detención domiciliaria (fs., 243 a 261, cuaderno fiscalía), al tiempo que ordenó suspender en el cargo al procesado.
Apelada la decisión, la Fiscalía delegada ante la Corte la confirmó mediante providencia del 10 de diciembre de 2002 (fs., 3 cuaderno segunda instancia). El 27 de febrero de 2003 la fiscalía clausuró la fase investigativa (fs., 136 cuaderno fiscalía), y el 7 de abril del mismo año la calificó, acusando al juez Martínez Sánchez como presunto autor del delito de prevaricato por acción, considerando que el acto plasmado en la sentencia del 1 de abril de 2002, era manifiestamente contrario a la ley (fs., 203 fiscalía).
Tramitada la fase del juicio el Tribunal lo condenó mediante la decisión que ahora se impugna.
3. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal comienza por realizar un análisis dogmático del tipo penal de prevaricato, que es la conducta que se imputa al doctor Bedmar Alonso Martínez Sánchez, juez 61 civil municipal de Bogotá, destacando que es un tipo especial, instantáneo, que se perfecciona en un solo momento y cuyo núcleo esencial gira en tono del examen de una conducta que realiza el servidor público cuando profiere una sentencia manifiestamente contraria a la ley.
En ese contexto, considera que el objeto material de la conducta lo constituye la sentencia de tutela de fecha 1 de abril de 2002, proferida por el juez acusado, mediante la cual tuteló el derecho al debido proceso del accionante Oscar Hernando Romero Latorre. Sobre el punto expresó: “El objeto material es la resolución que es manifiestamente contraria a la ley, en este caso, es la sentencia de tutela de fecha primero de abril del dos mil dos (2002), mediante la cual el juez acusado resolvió: tutelar el derecho fundamental al debido proceso solicitado por el accionante Oscar Hernando Romero Latorre ordenar anular todas y cada una de las actuaciones sustanciales y procedimentales que se siguieron dentro del proceso penal impetrado al accionante y a partir de la definición de la situación jurídica del accionante en lo que se (sic) incluyen los fallos de primera y de segunda instancia se concede el término de dos días a partir de la notificación de este fallo, para que proceda la parte accionada de conformidad.” (fs., 16 providencia) A juicio del a quo, la sentencia proferida por el juez es manifiestamente contraria a los artículos 83 y 6 del decreto 2591 de 1991, que constituyen el marco general de la acción de tutela, pues el procesado, aduciendo que en las sentencias dictadas dentro del proceso penal que se tramitó en contra de Oscar Hernando Romero Latorre se materializaba una verdadera vía de hecho judicial, construyó su argumentación a partir de los supuestos que en seguida se indicarán, con el fin de tomar una conclusión que es abiertamente contraria a las disposiciones antes indicadas.
En efecto, señaló que (i) la acción de tutela procede cuando en las decisiones se ignoran algunas de las pruebas aportadas o cuando se ignoran elementos de juicio que conducen a conclusiones diversas a las adoptadas; (ii) que en las providencias no se analizó correctamente la prueba indiciaria y no se examinó correctamente sus alcances, apoyándose para ello en conocidos tratadistas nacionales y extranjeros.
(iii) que la falta de análisis probatorio o las indebidas conclusiones sobre esos aspectos configuran una vía de hecho judicial, como a su juicio la Corte Constitucional lo ha expresado en las sentencias C 543 de octubre 1 de 1992, T 253 y T 442 de 1994, T 492 de 1995, T 008, T 100, T 204 y T 763 de 1998 y Su 087 de 1999, y (iv) que la acción de tutela procede como medio indispensable para evitar un perjuicio irremediable, así se cuente con otro medio de defensa judicial.
Con base en esos pilares el juez acusado concluyó: “ se probó que el tutelante para la época de los hechos se encontraba fuera de la ciudad, nunca se estableció la causa de la muerte del occiso, tampoco se presenta llamada del tutelante al fallecido, luego por condenar se partió de premisas probatorias no demostradas que en ningún momento daban claridad suficiente para la emisión de los fallos emitidos por la Fiscalía, Juzgado y posterior confirmación del Honorable tribunal Superior de Distrito Judicial Sala Penal de la resolución de éste último.
Por lo tanto hechos indicadores no probados.” Estima el Tribunal que de esta manera la decisión del juez acusado desconoce el precedente judicial (fs., 23 decisión), pues justamente las sentencias indicadas por el Juez dicen lo contrario a lo que él supone y analiza cada una de ellas en orden a mostrar como la decisión fraccionó el análisis de las decisiones de la Corte Constitucional, con el fin de tomar una determinación que era inviable desde el punto de vista jurídico, mas aún si se tiene en cuenta que al juez de tutela le está vedado interferir en el ámbito de competencia de los jueces de instancia. Esa contrariedad de la sentencia del Juez procesado con la ley la corrobora la decisión del Juez Tercero civil del circuito, que la revocó al considerar que la acción de amparo procede solo cuando se carece de otro medio de defensa judicial, o cuando teniéndolo, la parte perjudicada fracasa en su ejercicio (fs., 24 sentencia), pues lo contrario significa sustituir al juez de instancia para censurar o reprochar los juicios valorativos sobre las pruebas.
Si algún error se configuraba, le correspondía estudiar ese tema a la Corte Suprema a través del recurso de casación, mas no al Juez Constitucional. Pero es mas: según el Tribunal, las instancias que actuaron en el proceso penal que se siguió en contra de Oscar Hernando Romero Latorre, apreciaron los medios de prueba en su relación con su conducencia y pertinencia, de tal manera que la conclusión final no puede considerarse como el producto de la arbitrariedad o que con ella se configure una ruptura de la normatividad constitucional y penal, y menos que sea flagrante y ostensible.
De otra parte, se distinguen dos episodios: el primero que concluyó con la decisión del juez de tercero civil del circuito del 4 de marzo de 2002, mediante la cual anuló la actuación y la decisión del 13 de diciembre de 2001 proferida por el juez acusado, que ordenó tutelar los derechos de la accionante, y el segundo, que se reinició a partir de esta última decisión, y en el cual, pese a que los magistrados le advirtieron al juez del trámite que en la Corte se seguía del recurso de casación, persistió en su actitud de tutelar los derechos, no obstante esas claras advertencias, con lo cual se evidencia aun mas que la decisión es manifiestamente contraria a la ley (decreto 2591 de 1991) y al texto Constitucional (artículo 86).
De ello concluye el tribunal que la conducta es en sí misma típica y antijurídica, pues lesionó sin justa causa “el interés protegido por el legislador, cual es el buen nombre, decoro y la buena marcha de la administración pública en general, la rectitud en el desempeño jurisdiccional, la protección al orden jurídico.” Además, estima la Sala, no cabe duda que el juez actuó dolosamente, pues en las providencias se patentiza la vocación del juez de apartarse del marco normativo, mediante una construcción aparentemente argumentativa, llena de citas doctrinales y jurisprudenciales, pero que solo toca el supuesto de hecho propuesto en forma insular, en el marco de las advertencias que le informaban de la improcedencia de la acción y las cuales omitió atender.
Descarta el Tribunal que se configure un error de tipo que excluya el dolo o un error de permisión.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Procesado, coadyuvado por su defensor, sustentó el recurso en los siguientes términos: Destacan que el Tribunal tuvo en cuenta, para proferir la sentencia de condena, la denuncia suscrita por los Magistrados de la sala de decisión el Tribunal de Bogotá, la sentencia del juez tercero civil del circuito de Bogotá, que revocó la acción de tutela, el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual condenó a Oscar Hernando Romero Latorre, el conocimiento que tenía de que se había interpuesto el recurso extraordinario de casación, el haber revocado las decisiones del proceso penal cuando ciertamente no se había incurrido en vía de hecho alguna, y el haber actuado dolosamente, pese a tener una larga trayectoria judicial que le permitía obrar de conformidad con la situación que se había planteado.
Sin embargo, los impugnantes consideran que el Tribunal si incurrió en una clara vía de hecho judicial al proferir la sentencia condenatoria contra Oscar Hernando Romero Latorre, lo cual no se analizó debidamente por parte del sentenciador de primera instancia, en la medida que obvió examinar en su cabal sentido las pruebas que obran en el proceso penal.
De haberlo hecho, seguramente hubiese concluido que la vía de hecho que sirvió de motivo para amparar los derechos del accionante si se había consolidado. Enseguida se dedican a analizar los argumentos del Tribunal de instancia, para, a partir de allí, defender su tesis de que en el proceso penal seguido contra Oscar Hernando Romero Latorre no se estableció, como correspondía, la responsabilidad que al final se le imputó, examen que ni siquiera acometió la Corte Suprema de Justicia, al inadmitir las demandas de casación interpuestas por el Ministerio Público y el defensor del procesado, a quien finalmente se le amparó, en su criterio, y con justicia, sus derechos fundamentales.
No se puede pensar, según opinan, que la denuncia que en contra del juez constitucional presentaron los Magistrados del Tribunal pueda tener mayor valor persuasivo que la propia decisión de aquel, en la cual se analizó minuciosamente el proceso penal, pues si se mira desprevenidamente la situación, los Magistrados tienen un interés cierto en eludir la responsabilidad que les compete si se acepta, como creen que se debe hacer, que incurrieron en una vía de hecho judicial.
No creen tampoco, que la conducta que se le imputa al juez, por haber proferido la decisión de amparo, sea contraria a los textos de los artículos 86 de la carta Política y 6 del decreto 2591 de 1991, pues estiman que la misma Constitución autoriza la protección transitoria de los derechos fundamentales cuando se cierne un perjuicio irremediable, situación esta que el tribunal ni siquiera consideró. Claro que a su juicio existía un perjuicio irremediable que era necesario eliminar en beneficio de la libertad, pues se asegura que nadie puede reparar el tiempo perdido en un establecimiento carcelario, por la sencilla razón de que nadie puede modificar el pasado.
Además, el peligro contra la libertad era inminente, grave e imperiosa por tanto su defensa. Ante esas realidades no se puede pensar, según lo afirman, que el recurso extraordinario de casación sea un óptimo medio defensa judicial, pues es altamente técnico, exigente, tardío y las demandas se inadmiten por razones de técnica “con la clara intención de no realizar un estudio a fondo del proceso” (fs., 176 cuaderno tribunal), razones por las cuales no se puede asegurar que el recurso de casación sea una vía adecuada para la defensa de los derechos fundamentales.
De acuerdo con ello y si son exigentes los requisitos para proferir sentencia condenatoria, no se ve cómo la decisión que se cuestiona de prevaricadora sea manifiestamente contraria a la ley, pues en su criterio lo que con ella se hizo fue restaurar la legalidad quebrantada, ante una vía de hecho evidente, dentro del ámbito de lo permitido y no por fuera del marco legal.
Aun cuando ello es suficiente –estiman los apelantes-, no sobra agregar que el procesado actuó de buena fe, y además no existen indicios, documentos, ni peritaciones, ni otros medios de prueba que demuestren que el juez actuó dolosamente, como el Tribunal lo estimó equivocadamente. Por último, y como tesis subsidiaria, cuestionan la graduación de la pena, pues en su criterio no se podía tomar la calidad de juez para incrementar la pena mínima, en la medida que tal condición es un ingrediente del tipo penal; menos podía agravarse la conducta por razón de haberse proferido la decisión en una actuación judicial relacionada con un delito de homicidio, porque se trataba de una acción de tutela, de lo cual se deduce que la pena no podía ser superior a 36 meses.
Cuestionan así mismo la cuantía de la pena de multa y solicitan el reconocimiento del derecho a la prisión domiciliaria CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero: Como quiera que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso que se adelanta contra un Juez de la República por hechos relacionados con el ejercicio del cargo, la Corte es competente para desatar la alzada, de conformidad con el numeral 3º, del artículo 75 del código de procedimiento penal.
Segundo: El injusto de prevaricato se define en los artículo 413 y 415 del código penal como aquella conducta en que incurre el servidor público que profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Si la conducta se realiza en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o cualquiera de las conductas contempladas en el título II del libro segundo del código penal, la pena se aumenta hasta en una tercera parte.
Es conocido, y necesario reiterarlo, que el principio de tipicidad obliga a describir las conductas en forma inequívoca, clara y expresa (artículo 10 del código penal), razón por la cual, para deslindar las conductas de otras que pueden ser semejantes, la descripciones que se condensan en los tipos de prohibición suelen contener ingredientes normativos, jurídicos o extrajurídicos, que permiten comprender en forma exacta el desvalor y sentido de la conducta que se encierra en la descripción típica.
Precisamente así ocurre con la descripción del injusto de prevaricato, en el cual el núcleo rector del tipo penal (proferir) adquiere sentido al enlazarlo con la expresión “manifiestamente contraria a la ley”, que es un ingrediente normativo jurídico que puntualiza el desvalor de acto, sobre el cual la Corte ha precisado lo siguiente: “Se trata de un ingrediente normativo porque la manifiesta contrariedad con la ley se establece mediante una tarea de confrontación objetiva entre el contenido del pronunciamiento –resolución, dictamen o concepto – y lo que el ordenamiento jurídico establece, ordena o prohíbe, a fin de elucidar si las disposiciones o materias de aquel están en sintonía con los dictados que emanan de éste, sin que se exija una inclinación especial de la voluntad del agente diferente al capricho o arbitrio de afectar la ley.” Nótese que el tipo penal, a través del ingrediente normativo, establece que el acto de proferir resoluciones, dictámenes o conceptos, adquiere relevancia penal en la medida que sea manifiestamente contrario a la ley y no a las decisiones judiciales, aun cuando por supuesto que a través del examen de éstas se puede indicar el por qué de la contrariedad del acto con el orden jurídico, como en este caso, en que lo es a los principios consagrados en el artículo 86 de la Constitución Política y que enmarcan el sentido, la procedencia de la acción de tutela y su especial vocación para asumir la protección y defensa de los derechos fundamentales.
Tercero: La acción de tutela, según los términos del artículo 86 de la carta Política, está diseñada para “reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.” “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Por su parte, los artículos 1 y 6 del decreto 2591 de 1991, desarrollan el tema en los mismos términos, como no podía ser de otra manera, sin que de allí se pueda concluir, so pretexto de defender supuestos derechos vulnerados, que la acción de tutela procede contra todos los actos de las autoridades públicas, o de los particulares, pues lo cierto es que solo es viable contra aquellos en los cuales está de por medio la imperiosa defensa de derechos fundamentales.
Ahora, si la acción de tutela no procede contra todos los actos de las autoridades públicas, menos lo será frente a las decisiones de los jueces. No obstante, se debe precisar que, como la Sala ha tenido oportunidad de aceptarlo, que pese a que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 40 del decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es viable contra las decisiones de las autoridades judiciales, pero solo en la medida que en ellas se materialice una vía de hecho judicial.
En este sentido la sala se ha encargado de precisar que: “ “la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales, responde a su carácter subsidiario, es decir, que a ella se accede cuando no es posible emplear otros mecanismos de defensa judicial, pues lo contrario significa tanto como sustituir al juez o al funcionario de conocimiento, en orden a arrebatarles por un mecanismo excepcional la competencia que a ellos les corresponde.” También, que ella “es viable contra decisiones cuya ilegalidad es paradigmática de una vía de hecho judicial: o en igual sentido, la acción procede contra providencias que simbolizan una grosera ilegalidad, en la medida que desconocen el derecho y arrasan con los principios que rigen la administración de justicia y desquician la eficacia de los derechos fundamentales.
En fin, contra decisiones que de providencias sólo tienen su apariencia.” De allí se ha concluido que “si la sentencia es en sí misma constitutiva de una vía de hecho judicial, el amparo no procede si existe otro medio de defensa judicial, y si no proceden recursos contra ella, pero la decisión es justificadamente razonada en sus puntos de vista, la acción tampoco es viable.” Esta interpretación, sin duda alguna, se acomoda al sentido expresado por el Constituyente en el artículo 86 de la Carta Política y por el legislador en el decreto 2591 de 1991, pues ella permite articular el alcance y ámbito en que opera la acción con el principio de autonomía judicial consagrado en el artículo 228 del Ordenamiento Superior.
No por otra razón la Corte Constitucional señaló al respecto lo siguiente: “En reiterada jurisprudencia, esta corporación ha establecido que, en principio, la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo que esta se constituyan vías de hecho y se cumplan todos los otros requisitos de procedibilidad de la anotada acción. En este sentido, la tutela solo será procedente en aquellos casos en los cuales quien la interponga no cuente con otro mecanismo judicial de defensa o cuando se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable sobre uno o varios de los derechos fundamentales del demandante.” Con lo dicho se quiere expresar que es posible lograr a través de la acción de tutela interceder por la defensa de los derechos fundamentales, pero no en todos los casos, ni en todos los momentos, sino solo en aquellos eventos en los cuales las autoridades judiciales se desvían de sus propósitos y de sus fines, expresándose para ello no a través de decisiones judiciales, sino mediante actos que se asemejan a una decisión judicial, pero que en verdad no lo son: a través de decisiones que de ellas solo tienen su apariencia y que reflejan por lo tanto una grosera ilegalidad.
Cuarto: Debe resaltar la Corte que la conducta que ahora se juzga y que se le atribuye al doctor Bedmar Alonso Martínez Sánchez, es como la que mas, refractaria a los principios trazados en los artículos 86 de la Carta y en el decreto 2591 de 1991 (por lo tanto manifiestamente contraria a esas disposiciones), hasta el punto que por esa vía desdibujó por completo el principio de autonomía judicial, mediante una decisión aparentemente argumentativa, sofística desde el principio hasta el final y claramente diseñada para favorecer a quien había sido condenado en el marco del debido proceso y con base en los principios que gobiernan el ius puniendi y no por fuera de el.
No es la decisión, entonces, como podría pensarse, una elaborada providencia en la cual simplemente se opone la interpretación del Juez a la jurisprudencia de las Altas Cortes, sino una sentencia que aloja un desvalor que surge de encarar su sentido al de la ley y al de la Constitución, que es lo que al fin y al cabo el tipo de prevaricato prohíbe y sanciona.
Veamos: en la decisión de diciembre 13 de 2001 – que desafortunadamente y en esencia no fue considerada en la acusación ni en la sentencia de primera instancia como parte integrante de la conducta de prevaricato - el Juez acusado se dedicó a transcribir las mas importantes decisiones de la Corte Constitucional acerca de temas tales como el principio de autonomía judicial, la procedencia de la acción de tutela y a un sin número de tratadistas que con propiedad dominan el tema de la prueba indiciaria, para concluir, luego de 32 páginas de citas, con respecto al punto por definir simplemente lo siguiente: “Son de recibo por tanto las apreciaciones de éste último (del accionante) como las del Ministerio Público en lo que respecta a la falta de pruebas, la valoración de las pocas que existen atribuibles a la negligencia en la práctica de las mismas, tanto en la investigación como en la etapa de juzgamiento, que se pretermitieron posiblemente por el exceso de trabajo que actualmente se verifica en la totalidad de las decisiones judiciales, o por la omisión involuntaria al momento de hacer un juicio valorativo de las pruebas aportadas, pues como se anotó en varias instancias, se probó que el tutelante para la época de los hechos se encontraba fuera de la ciudad, nunca se estableció la causa de la muerte del occiso, tampoco la presunta llamada del tutelante al fallecido, luego por condenar se partió de premisas probatorias no demostradas que en ningún momento daban la claridad suficiente para la emisión de los fallos emitidos por la Fiscalía, Juzgado y posterior confirmación por parte del Honorable tribunal Superior del Distrito Judicial - Sala penal – de la resolución de éste último.
Por lo tanto, hechos indicadores no probados. (resaltado en el texto) Posteriormente, como esta decisión fue anulada por el Juzgado tercero Civil del Circuito, en la sentencia del 1 de abril de 2002 - sobre la cual en concreto se edifica la acusación -, reconstruyó en los mismos términos la decisión inicial, pero como contra la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior se tramitaba el recurso de casación propuesto por el defensor de Oscar Hernando Romero Latorre, lo cual él sabía perfectamente, para salirle al paso a ese hecho, que además le fue informado con suficiencia por los Magistrados del tribunal, dijo: “Es necesario señalar también, que en el caso de producirse un perjuicio irremediable la decisión del juez constitucional será solamente de efectos temporales y transitorios mientras se decide mediante el otro mecanismo de defensa judicial las pretensiones del actor a través de una decisión de fondo por el juez competente.” En lo demás, no existe diferencia alguna entre la sentencia inicial y esta última: la una es calcada de la otra y diseñada con un propósito evidente: conceder un amparo que era fáctica, probatoria y jurídicamente imposible.
Si se quiere, para destacar la manifiesta contrariedad de la sentencia con el orden jurídico, bien se puede decir que a las decisiones legalmente proferidas se las dejó sin valor mediante una vía de hecho judicial. En otros términos, a las decisiones legítimas del poder público se les opuso un acto que desconoce flagrantemente y que ignora los contenidos Constitucionales (artículo 83 de la carta Política), la dinámica y procedencia de la acción (artículos 1y 6 del decreto 2591 de 1991), que es por esencia excepcional y subsidiaria.
Quinto: El defensor no comparte este tipo de argumentos, pues a su juicio el proceso penal que se siguió en contra de Oscar Hernando Romero Latorre y las decisiones que en él se profirieron, son en sí mismo ilegales, no evaluaron la prueba como corresponde y por tal razón el amparo constitucional era imperioso, de tal manera que el procesado actuó legítimamente.
La Corte no trasegará por esos caminos. En efecto, la acción de tutela era improcedente en el caso concreto; objetivamente inviable y absolutamente improcedente, como el mismo procesado lo sabía, pues en la providencia prevaricadora reconoció que contra la decisión de segunda instancia se había propuesto el recurso de casación, lo cual era suficiente para solucionar el tema que se le proponía. De manera que la supuesta deficiencia probatoria a la cual le dedicó el procesado apenas un párrafo, era apenas el mecanismo de escape para tratar, vanamente desde luego, de encubrir y de disfrazar la ilegalidad de la decisión, que siendo ostensible y manifiesta, no logró ocultar.
Nótese en ese sentido que el Juez amoldó la sentencia a su particular designio, es decir, construyó una argumentación con base en antecedentes jurisprudenciales que le permitieran tomar una decisión diseñada de antemano, sin importarle si respaldaban o no sus puntos de vista, pues en lo referente a la vía de hecho por defectos probatorios citó la sentencia T 763 de 1998 de la Corte Constitucional, que reitera lo dicho en la T 08 de 1998, destacando expresamente lo siguiente: “ No obstante lo anterior advierte La sala que solo es posible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce del asunto, según las reglas generales de la competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones.” Véase que lo que menos le importaba al Juez era el análisis probatorio de las instancias y la fuerza persuasiva de sus argumentos, pues con el fin de desconocer la ley, como en efecto lo hizo, apeló incluso a precedentes judiciales que eran contrarios al sentido de la decisión que finalmente tomó, para edificar, él si, una vía de hecho al ignorar el contenido y la validez de la sentencia del juzgado y del Tribunal.
Desconoció todo: desde la improcedencia de la acción al haberse interpuesto contra la sentencia de segunda instancia en el proceso penal el recuso extraordinario de casación, hasta la misma jurisprudencia de la Corte que le indicaba en forma clara como debía interpretar la ley para no desentenderse de ella. En últimas lo que hizo el Juez fue construir un seudo argumento: una muletilla retórica desconectada del caso; un agregado de antecedentes y de opiniones sin relación con el tema debatido con el fin de camuflar su voluntad antijurídica, tal y como en otros casos similares la Corte lo ha indicado en los términos que siguen: “ cuando el funcionario judicial acude en apoyo de su decisión a estudios de carácter científico y sistematizado, con miras a respaldar en ellos la hermeneútica del ordenamiento aplicado y las reglas de su correcta aplicación, o a aquellos antecedentes que configuran un conjunto de principios y pautas señaladas por la doctrina que emanada de la jurisprudencia, debe establecer el necesario nexo que tales criterios tienen y la pertinencia que de sus enunciados surge frente a la solución de un caso concreto.
De nada vale, por el contrario, que se hagan citas y mención de directrices consolidadas sin vinculación directa con los supuestos propios de la concreta situación llamada a clarificar el caso a resolver.” “En hipótesis semejantes, cuando la cita doctrinaria o jurisprudencial no hace cosa distinta que reemplazar los supuestos del caso que es sometido a conocimiento del funcionario, sin evidenciar una comunicación entre unos y otros que haga plausible y sustentable la aducción de su apoyo, suele ocurrir, como es predicable en este proceso, que la trascripción de dichos criterios únicamente se produzca con el ánimo de encubrir el verdadero cometido que se ha buscado con la determinación finalmente adoptada, esto es, que sirve apenas como excusa en el propósito de proferir una decisión contraria al querer de la ley.” Menos, entonces, se puede justificar la decisión bajo la consideración de que el juez acusado obró con la convicción de evitar un perjuicio irremediable, como el defensor y él lo creen, pues si la sentencia es infundada y contraria a la ley, como se acaba de destacar, el pretendido amparo y el socorrido pretexto de buscar la salvaguardia de derechos fundamentales con el fin de evitar un perjuicio irremediable no es mas que un argumento adicional y sin sentido al cual acudió el juez con el fin de otorgar un amparo improcedente, que ahora se pretende justificar denigrando del recurso de casación y de la Corte misma.
La Corte, hay que decirlo, no ha escatimado esfuerzos en su propósito de unificar la jurisprudencia y de restaurar las garantías fundamentales, de tal manera que no es una buena excusa el que ahora se cuestione el recurso de casación y las decisiones de la Corte con el fin de encubrir los trazos de una conducta evidentemente antijurídica.
Sexto: No queda duda alguna, por lo que se viene de exponer, que el doctor Bedmar Alonso Martínez Sánchez adecuó su comportamiento a los trazos del artículo 413 del código penal, pues profirió una sentencia manifiestamente contraria a los textos de los artículos 86 y 6 del decreto 2591 de 1991. Ahora, del análisis de la providencia, no solo emerge nítidamente esa manifiesta contrariedad con el orden jurídico, que por serlo, afecta la administración de justicia, sino el valor que ella encarna en su aptitud de resolver imparcialmente los conflictos que se dejan a su consideración, en el marco de la ley y sin mas consideraciones que la de propiciar un orden justo en el entramado del respeto a los derechos fundamentales y en el marco del derecho sustancial, lo cual por supuesto no se logra, sino que se desdice, con conductas que reflejan un claro y nefasto desvalor de acción que se materializa en la ofensa del bien jurídico que el tipo de prevaricato protege (artículo11 del código penal).
Séptimo: De la misma estructura antijurídica de la conducta emerge la manifestación dolosa del comportamiento. En efecto, en la argumentación de la sentencia que resolvió la acción de tutela (1 de abril 2002), el juez reiteró lo que dijo en la primera en los mismos términos (13 de diciembre de 2001), con idénticos supuestos, pese a que para el segundo momento, aun cuando el juez ya lo sabía, los Magistrados del Tribunal se encargaron de reafirmarle que no procedía la acción de amparo, pues estaba en curso el recurso extraordinario de casación. Sin embargo, el funcionario persistió en su empeño, adobó su decisión de consideraciones improcedentes para el caso, la adornó con citas jurisprudenciales y doctrinales de todo orden, con el fin de mostrar una decisión aparentemente jurídica, lo cual refleja el conocimiento que tenía el juez acerca de la inaplicabilidad de la ley al caso concreto.
Incluso quiso justificar su decisión haciendo alusión a los diferentes conceptos que en torno de la pertinencia del amparo constitucional había recibido de jueces con experiencia profesional en temas de derecho penal, pero los doctores Ana Cecilia Aparicio Mayorga, Juez 59 Civil Municipal (fs., 96 cuaderno 1), Vilma Cortes Triana, Juez 15 Civil Municipal (fs, 99 cuaderno 1) y Jaime Londoño Salazar, Juez 36 Civil del Circuito a (fs., 101 cuaderno 1)), a quienes citó para que declararan con ese fin, manifestaron que no trataron el tema.
De manera que el juez resolvió el caso en contra de la ley, a su ciencia y paciencia, de tal forma que la construcción artificiosa como actuó devela la magnitud del conocimiento que tenía de la improcedencia de la acción de tutela, muy a pesar de lo cual profirió la decisión manifiestamente contraria a la ley. Que no se diga, como el defensor lo plantea, que el acusado obró de buena fe y con la absoluta convicción de que la tutela procedía, pues la dinámica de los hechos, tal y como se ha expuesto, no permite llegar a esa conclusión sino a rechazarla.
Talvez podría aceptarse que ello ocurra en un juez neófito, que apenas incursa en la resolución de los conflictos pueda equivocarse, bien sea por su formación incipiente o por su inexperiencia. Pero ese tipo de razonamientos no puede predicarse de un juez con una vasta experiencia profesional, como que no en vano el doctor Martínez Sánchez se había vinculado como juez desde 1987, resolviendo toda clase de asuntos, incluso acciones de tutela (laborales) en las que consideró que ante otros recursos posibles, la acción de tutela no era viable (fs., 149 cuaderno fiscalía), para luego variar su criterio, con el único propósito de proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley, como lo expresa la decisión que contiene el acto antijurídico.
Octavo: Por último y como tesis subsidiaria, el apelante cuestiona la graduación de la pena en dos niveles: la privativa de la libertad y la de multa, y la forma de ejecución de la sanción, a las cuales la sala responderá no en el orden propuesto, sino teniendo en cuenta la incidencia de los argumentos expuestos en la decisión que se habrá de tomar.
Pues bien, la defensa no entiende por qué la conducta del juez tenga que agravarse por razón de haberse proferido la decisión en actuaciones judiciales (artículo 415 del código penal), si aquella disposición está diseñada solo para aquellas que se “realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura”, y otra serie de conductas allí relacionadas, mas no para las acciones de tutela.
Podría sostenerse lo contrario y defender la tesis según la cual no se puede hacer una distinción tajante de los procesos para encontrarles objetos diferentes y autonomías propias, para concluir que si la acción de tutela tuvo como objeto la supuesta defensa de derechos fundamentales, pero en unidad inescindible con el proceso penal en el cual se investigó un delito de homicidio, la agravante contemplada en el artículo 415 del código penal también es predicable para aquellas actuaciones judiciales en las cuales, como en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se anularon precisamente todas las decisiones que limitaban la libertad del accionante.
Ese punto de vista partiría del supuesto de aceptar que si bien la acción de tutela tienen unos objetivos precisos (la defensa de derechos fundamentales), en últimas lo que se terminó decidiendo, en este caso, es la suerte del proceso penal, pues de alguna manera la supuesta violación de derechos fundamentales se estudió con relación al tema penal, lo que impide aislar un proceso del otro.
El tema es complejo porque nadie podría negar la relación entre la actuación del juez de tutela y los efectos de su decisión en el proceso penal, sobre todo si como ahora ocurre, el juez constitucional dejó sin vigencia prácticamente toda las decisiones que limitaban la libertad personal del sindicado. Esa conexión es, por supuesto, impecable desde el punto de vista causal, pues no cabe la mas mínima duda que existe una relación de causa a efecto entre una y otra decisiones.
Sin embargo, como para la imputación jurídica no basta la sola causalidad (artículo 9 del código penal), es menester acudir a otras fuentes, tales como el principio de legalidad de los delitos y de las penas, el de tipicidad y la estructura y sentido de la agravante, para establecer si ella se aplica a la conducta que se juzga. En el artículo 413 del código penal se estructura el prevaricato sobre la base de un diseño que incluye las manifestaciones antijurídicas de los servidores públicos que profieren resoluciones, dictámenes o conceptos manifiestamente contrarios a la ley, sin hacer distinciones de ninguna clase, y solo en el artículo 415 del mismo texto se reafirma la gravedad de la conducta para aquellos casos en los cuales la conducta que se define en el tipo básico, se realiza “ en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten ” por delitos tales como el de homicidio.
Es, pues, una agravante específica, claramente enfocada a destacar el plus que es propio del desvalor de acción de aquellos funcionarios que tienen a su cargo actuaciones judiciales relacionadas directamente con la investigación y juzgamiento de conductas que comportan una especial gravedad, mas no de aquellas que circunstancialmente se puedan ocupar de temas vinculados con la actuación penal.
En tal razón, la Corte graduará la pena excluyendo la agravante. Noveno: De otra parte, se estima que la pena mínima para el delito de prevaricato es de tres años y que no existen razones para incrementarla en un año mas, pues la calidad de Juez de la República forma parte de la estructura del tipo penal y no es una condición que se pueda considerar nuevamente para agravar la pena.
De conformidad con el artículo 61 del código penal, la pena para el delito de prevaricato debe graduarse, como el Tribunal lo hizo, siguiendo la metodología allí descrita, en el marco de las sanciones correspondientes al primer cuarto, pues no se establecieron agravantes que le permitieran ubicarse en el sector subsiguiente. Si así fue, no es cierto que la condición de juez con que actuó el procesado excluya la posibilidad de incrementar la pena mínima establecida en el primer cuarto, porque lo que hizo el Tribunal al estudiar ese supuesto, no fue otra cosa que darle el entendimiento correcto a los artículos 61 y 413 del código penal.
En efecto, si se analiza la descripción típica del prevaricato se puede observar con suprema claridad que es un delito especial propio con un sujeto activo calificado: el servidor público. Así, dentro de esta amplia gama lo puede ser un inspector de policía, un alcalde, un asesor, pero no única y exclusivamente un juez. Ni aun en el evento contemplado en el artículo 415 del código penal, el juez puede ser el exclusivo protagonista, pues lo que en esta disposición se dice es que la pena se agrava cuando el prevaricato se realiza en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por el delito de homicidio.
No cabe duda, entonces, que cuando el Tribunal graduó la pena, consideró precisamente esta situación, es decir, el valor agregado que a la conducta le imprime el que sea un juez el autor del delito de prevaricato. En otros términos, el mayor desvalor de acción y de resultado que expresa una conducta ejecutada por quien tiene una posición que defrauda las expectativas que la sociedad espera de la justicia y que le da mayor relevancia a la antijuridicidad material de la conducta.
No es lo mismo, por lo tanto, que en actuaciones judiciales incurra en prevaricato quien emite un concepto a que lo sea el juez. Claro, porque la gravedad de la conducta se expresa a partir del rol que el juez desempeña y cuya función es mas elevada y de mucha mas alcurnia que la que de los otros sujetos que intervienen en las actuaciones judiciales, cualesquiera que ellos sean.
Décimo: Si se parte de la base de aceptar, como se dijo antes, que la pena no se podía graduar teniendo como base la agravante consignada en el artículo 415 del código penal, entonces también hay que convenir en que los extremos punitivos para establecer el sistema de cuartos no corresponden a los que el Tribunal estableció. Sobre este punto en la sentencia de instancia se dijo: “ (el) marco punitivo que se modifica, aumentándola hasta en una tercera parte, por la agravación prevista en el artículo 415 ibidem, en atención a que la conducta se realizó en una actuación judicial por homicidio, para quedar el marco punitivo de movilidad de (sic) 36 meses y 128 meses por lo que se dividirá el ámbito punitivo de movilidad en cuartos así: Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo De 36 a 59 meses De 59 meses 1 día De 105 meses y hasta 105 meses 1 día a 128 meses Como se excluye la agravante, por las razones ya explicadas, de conformidad con el artículo 413 del código penal, el margen queda así: Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo De 36 a 51 meses De 51 meses 1 día De 81 meses y hasta 81 meses 1 día a 96 meses Teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, el plus que le agrega al desvalor de acción el haber proferido la decisión en su condición de juez, como se consignó con anterioridad, el dolo directo que se magnifica por los síntomas indeclinables de proferir una decisión contraria a la ley, y la necesidad de realzar los principios de prevención general - que quedarían en duda si la decisión no corresponde al agravio inferido por el juez a la administración de justicia -, la pena principal será de 44 meses de prisión. Décimo: De igual manera se variará la pena de multa que se fijó en 55 salarios mínimos, para dejarla en 52, sin que sean necesarias mayores reflexiones en torno al tema, como quiera que las condiciones económicas del procesado, a las que se hace referencia en la impugnación, fueron las que el Tribunal consideró para ser indulgente con el valor finalmente estimado.
Así mismo, pese a que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no fue cuestionada, oficiosamente la Sala la reducirá, pues ella sigue la surte de la de prisión. Como esta se rebajó en un proporción igual al 8.4%, entonces la pena será de 64 y no de 70 meses como en principio se había estimado. Once: La prisión domiciliaria que se invoca no es procedente, pues si bien la pena prevista para la conducta que se le imputa al sindicado es inferior a 5 años, la Corte entiende que los criterios subjetivos impiden tomar esa determinación (artículo 38 del código penal).
En este sentido, no se debe perder de vista la magnitud y gravedad de la conducta, los nocivos efectos de la misma y la magnitud de la lesión al bien jurídico de la administración pública, que llevaron a la Sala a considerar, mediante providencia del 12 de marzo del año inmediatamente anterior, que ni siquiera la detención domiciliaria era procedente, con base en los siguientes argumentos: “El pronóstico que debe realizar el juzgador, no es pues, favorable al procesado, pues el expediente demuestra que la revocatoria de la medida de aseguramiento generaría consecuencias nocivas en la comunidad, y nada garantizaría que al regresar a ocupar el cargo de juez no volverá a delinquir ” “Un funcionario que ninguna consideración y respeto tiene por su propia investidura, no es prenda de garantía para la comunidad y mucho menos para al administración de justicia, por lo que frente a los particularidades que ofrece el caso no podía llegarse a una conclusión distinta a mantener la medida que pesa en su contra.” Siendo consecuente con ese raciocinio, muy ligado a las consecuencias disvaliosas de la conducta, la Corte estima que de tomar otra determinación los criterios de prevención general y especial declinarían, debido a la trascendencia social de la conducta, la calidad del sindicado y el papel destacado con que actuó, tal y como tuvo la oportunidad la sala de expresarlo en anterior oportunidad en los siguientes términos: “Desde una consideración de tipo general, ese comportamiento de la persona elegida por voto popular para regir los destinos del departamento (como igual el juez, quien desempeña un rol esencial en la construcción de la sociedad), y de quien se esperaba que obrara al servicio de los intereses generales, desarrollando su función con fundamento en los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, innegablemente causa el mayor desasosiego y conmoción entre los miembros de la comunidad, que impotentes observan cómo las personas llamadas a regir los destinos de la administración utilizan la dignidad pública para preservar intereses personales..” “Ningún servicio a los fines del derecho penal se presta, si pretextando la resocialización del condenado, se permite su regreso a la sede domiciliaria, así sea al restringido ambiente de su hogar, pues los asociados verían con asombro cómo resultaría premiado quien, no obstante haber sido elegido para servir a la comunidad, terminó poniendo la administración al servicio de intereses particulares.” “Los fundamentos de la prevención general positiva, en esa medida, estarían siendo comprometidos en tal caso, pues conllevaría a la pérdida de confianza en el ordenamiento jurídico por parte de los miembros de la comunidad, y particularmente de la sociedad ” Por estas razones, la sala negará la petición que se formula en ese sentido.
DECISION Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, ADMINISTRANDO JUSTIFIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE Confirmar la sentencia de fecha y origen indicados, pero modificándola en el sentido de fijar la pena de prisión en 44 meses, la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 64 meses y la de multa en 52 salarios mínimos legales.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE HERMAN GALAN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O PEREZ PINZON Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARON JORGE L QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de segunda instancia del 11 de diciembre de 2003,, radicado 19547 � Sentencia C 543 de 1992 � Para este concepto se siguen las líneas jurisprudenciales básicas trazadas por la Corte Constitucional.
Cfr., entre otras. S T 327. Julio 15 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Meza. Cfr. Sentencia de acción de tutela de fecha 12 de mayo de 2004, radicado 16048, M.P. Mauro Solarte Portilla � Corte Constitucional. Sentencia T 162 de abril 30 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. � Sentencia de segunda instancia, 10 de junio de 2003, M.P. Carlos Augusto Galves Argote, radicado 18286 � Sentencia del 18 de septiembre de 2001, radicación 15610, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.
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