SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP.22548 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 28 Radicación N° 22548 Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004). La Corte decide el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de julio de 2003, en el proceso adelantado por HECTOR DE JESUS CORREA ORTIZ contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial pretende el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 100% de la suma promedio de salarios que percibió laborando con ella, en el ultimo año de servicios y en las condiciones que indica en el hecho vigésimo de la misma. Subsidiariamente solicita se le condene, “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada”.

Así mismo, que se declare totalmente contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los Seguros Sociales obligatorios, la compensación efectuada por ésta, entre la pensión legal de jubilación que le otorgó y la de vejez reconocida por el I.S.S., y que en consecuencia se le condene al pago de las sumas de dinero que recibió de dicha entidad de seguridad social, por concepto de mesadas pensiónales causadas, en razón de la pensión de vejez que le reconoció, así como a todas las sumas de dinero que ha dejado de pagarle, como consecuencia de la citada subrogación, y el saldo a su cargo que tuvo que pagarle, por el contrato de mutuo suscrito entre las partes, dinero que deberá reembolsarle junto con los intereses moratorios máximos vigentes y las costas del proceso.

En sustento de las pretensiones aseguró que laboró para la demandada por más de 25 años continuos para el 23 de diciembre de 1993, cuando entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; que tenía el carácter de trabajador oficial; que nació el 20 de diciembre de 1935, lo cual quiere decir que cumplió 60 años, el mismo día de 1995; que en virtud de este artículo, y a partir de su vigencia, le asiste el derecho a pensionarse de conformidad con los requisitos precisados en el artículo 6o del Acuerdo 82 de 1959 que establece pensiones de jubilación extralegales a favor de los servidores del municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas, que les han servido por veinticinco años y han llegado a la edad de 60 años, pensión que ha de ser igual al 100% de las sumas percibidas por el beneficiario en el año de servicio anterior a la adquisición del derecho, debidamente actualizada; agrega que el citado Acuerdo 82 de 1959 fue modificado por el parágrafo del artículo 1º del Acuerdo 20 de 1985 estableciendo quienes hubieren laborado en dichas entidades por 25 o más años, tendrían derecho a la pensión, sin interesar la edad.

Precisa que adquirió el “status de pensionado” y que con posterioridad a ello, no continuó laborando para la demandada ya que se desvinculó en diciembre de 1993 y que por ende los factores salariales determinantes de la primera mesada, han de actualizarse de acuerdo al IPC. Explica que cuando se inició en Medellín la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la accionada afilió a todo su personal al I.S.S., inclusive a aquellos que tenían la calidad de empleados públicos, que no fueron llamados a inscripción, ni por la ley, ni por los reglamentos de ese Instituto, y que efectuó el pago de las respectivas cotizaciones; que con posterioridad a tal afiliación, cuando completaron el tiempo y la edad sus servidores solicitaron el reconocimiento de la pensión de jubilación y la demandada se negó a ello aduciendo que era el ISS quien debía asumirlas, por lo que se vieron obligados a demandar, y que tanto los jueces de instancia como la Corte sostuvieron que efectivamente, no era su obligación otorgarlas; que no obstante lo anterior, posteriormente, su Junta Directiva decidió ordenar que se reconocieran las pensiones de jubilación a quienes hubieren reunido los requisitos exigidos por las normas legales, como fue el caso de José Gabriel Alvarez Arango; que la mencionada afiliación al ISS la mantuvo hasta el 30 de junio de 1987 cuando desafilió masivamente a todos sus servidores para asumir ella directamente los riesgos y jamás volvió a cotizar por ellos, así se tratara de una pensión de jubilación, que pretendiera compensar con la de vejez, que eventualmente pudiera llegar a reconocer el ISS, y en su caso, nunca lo afilió al régimen, en la forma establecida por el literal b del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, pero cuando completó los requisitos exigidos para tener derecho a una pensión de jubilación solicitó de la demanda su reconocimiento, el que operó con fundamento en la ley 6 de 1945 otorgándosele en cuantía del 75 % de las sumas devengadas en el último año, prestación que ha venido disfrutando desde su reconocimiento; que posteriormente cuando completó los requisitos exigidos por el ISS éste le reconoció la pensión de vejez; que contra toda norma legal la demandada, procedió a subrogarse en su obligación pensional de jubilación, que voluntariamente le había reconocido y a partir de entonces, sólo le reconoce la diferencia entre una y otra; que con anterioridad la patronal le suspendió el pago de la pensión de jubilación y se vio presionado a suscribir con la demandada un contrato de promesa de mutuo en el cual ésta se comprometía a entregarle, por 12 meses o hasta la fecha en que se le concediese dicha pensión, una suma igual a la que percibía de ella por pensión de jubilación, para pagarla después con sus intereses, autorizándola para recibir del ISS el retroactivo de las mesadas causadas de la pensión de vejez y ser compensadas con dicho préstamo; que una vez efectuada por la demandada la liquidación del aludido contrato de mutuo se le comunicó cuál era el saldo que quedaba a su cargo.

Que simultáneamente a la suscripción del contrato de mutuo se le exigió autorizar al ISS para que las mesadas pensionales por vejez que se causaran, se le entregaran a la demandada; que se vio obligado a pagar la diferencia entre la suma recibida del ISS y el valor a que ascendió la liquidación de las mesadas pensionales compensadas; que la pensión a que tiene derecho debe serle reconocida garantizándole las características particulares que enuncia en el penúltimo hecho de la demanda, finalmente dice que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad llamada al proceso al contestarla se opuso a sus pretensiones, manifestó que los hechos deberían ser probados por el actor; destacó haberle reconocido pensión de jubilación a partir del 30 de diciembre de 1994 y que mediante resolución 002904 de abril de 1996, el Seguro Social le reconoció la de vejez, por lo que explica, se verificó la subrogación de la obligación pensional en virtud a que las dos pensiones cubrían el mismo riesgo y se causaron por el mismo tiempo de servicios.

Agregó que según la jurisprudencia de la Corte Suprema, la indexación de la primera mesada pensional, es improcedente. A renglón seguido propuso como excepciones las de: pago, subrogación, irretroactividad de la Ley 100 de 1993 y subsidiariamente prescripción. III. DECISIONES DE INSTANCIA. En audiencia de juzgamiento, celebrada el 16 de octubre de 2002, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

Por apelación conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y en sentencia del 15 de julio de 2003 confirmó en todas sus partes el fallo de primer grado. Esta última decisión fue tomada al considerar que los Acuerdos Municipales que señala el demandante como base de sus peticiones sólo se aplican a los trabajadores del municipio de Medellín y no a los de la demandada, como ha tenido oportunidad de indicarlo esta Sala de la Corte, al pronunciarse negativamente sobre idénticas pretensiones, remitiéndose para ello a la sentencia de esa corporación emitida dentro del proceso seguido por José Aquileo Gutierrez Bedoya en contra de la misma demanda Textualmente dijo el Tribunal: “ El Tribunal se ocupará únicamente de analizar los puntos de inconformidad planteados por el apoderado del actor en su extenso escrito de apelación, atendiendo al verdadero sentido del artículo 57 de la ley 2a de 1984. ​La presente controversia va orientada a determinar si al actor le asiste derecho a solicitar que el reconocimiento de una pensión de jubilación, mensual y vitalicia a partir del 23 de diciembre de 1993, en un porcentaje equivalente al 100% de las sumas promedio percibidas en el año inmediatamente anterior por todo concepto constitutivo de salario y en las condiciones particulares precisadas en el hecho décimo noveno de la demanda; y que previa declaración de que la compensación efectuada por la accionada entre la pensión de jubilación reconocida por ella y la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. fue una compensación totalmente contraria a la ley y a los regIamentos del régimen de los seguros sociales obligatorios, razón por la cual debe terminar; se condene a la demandada al pago de las sumas de dinero que la accionada recibió del ISS por concepto de mesadas pensionales causadas en razón de la pensión de vejez reconocida en beneficio del demandante y que fueron dejadas de pagar por la demandada a través de los años transcurridos desde cuando se llevo a efecto tal compensación como consecuencia de la ilegal subrogación del riesgo que la entidad declaró y que pagó a la entidad demandada de su propio peculio, como saldo a su cargo por el contrato de mutuo suscrito; intereses moratorios máximos vigentes al momento de efectuarse el pago de las sumas de dinero causadas por mesadas pensionales no pagadas, hasta el día en que la pensión de jubilación reconocida vuelva a ser pagada en su cuantía total; y costas del proceso.

La prueba documental que milita en el proceso (fl. 163) permite inferir que mediante resolución número 002904 de 23 de abril de 1996 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al actor una pensión de vejez a partir del 07 de diciembre de 1995. Que por medio de Resolución número 236 del 15 de junio de 1995 (fls. 116 a 118) la entidad accionada le reconoció una pensión de jubilación, a partir del 30 de diciembre de 1994 y hasta tanto cumpliera con los requisitos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales para obtener el derecho a la pensión de vejez..

Se acredita igualmente que el actor nació el 07 de diciembre de 1935, lo que indica que para la fecha en que adquirió el derecho a la pensión de vejez ya estaba en vigencia la Ley 11 de 1986, y ello explica la inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales en su caso,' pues en desarrollo del principio constitucional de los derechos adquiridos el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 solo dejó a salvo situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su vigencia,' lo que de ninguna manera conlleva la modificación o derogación de disposiciones legales relativas al régimen pensional.

Por venir al caso aquí debatido,' la Sala se remite a los fundamentos jurídicos mediante los cuales se pronunció la Sala Séptima de Decisión de este Tribunal en el proceso promovido por José Aquileo Gutiérrez Bedoya en contra de las Empresas Publicas De Medellín E.S.P. "( ) ​ "Teniendo en cuenta lo anterior, debe decirse que la decisión tomada en el presente caso se encuentra ajustada a derecho, pues conforme a las providencias que cita la a quo, se advierte que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha venido sosteniendo la improcedencia de la aplicación de los Acuerdos municipales a las Empresas Públicas de Medellín. Y si esto es así, es apenas natural que el fallo que se revisa deba mantenerse como en efecto se hará no sin antes agregar lo siguiente: "a) Ningún Acuerdo del Concejo de Medellín,' de manera expresa y directa, hace extensivo o hizo extensivos en un pasado los Acuerdos 82 de 1959 y 20 de 1985 a los trabajadores de Empresas Públicas de Medellín' como si lo hizo con el Acuerdo 34 de 1970, el Acuerdo 60 de 1975 (fl 50).

De sencilla lógica es afirmar, entonces, que si con éstos últimos se procedió así, es porque la regla general es la contraria, es decir,' que esos actos no se hacen extensivos, per se, a los trabajadores de las entidades descentralizadas; "b) Los Concejos Municipales, conforme a las facultades que le confiere la Constitución y la Ley, pueden crear, fusionar, modificar o extinguir entidades descentralizadas, siempre ejerciendo distintos tipos de control sobre las mismas, tales como el de tutela, el político o presupuestal,' pero lo que si no pueden es co-gobernar,' pues si así fuera, elementos esenciales de éstas, tales como la personería jurídica,' entendida como la potestad de un sujeto de derecho de dirigirse por sí mismo, y la autonomía administrativa, es decir, esa facultad de organizarse y dirigirse sin interferencias ajenas a su mismo ser, quedarían totalmente desdibujados; y, "c) Otras Salas de Decisión Laboral, en casos semejantes al presente, han sostenido con sólidas razones jurídicas, lejanas por cierto a la duda que trata de crear el recurrente, que Acuerdos Municipales como los que aquí pretende se le apliquen al extrabajador accionante, desaparecieron del ordenamiento jurídico por mandato de la Ley 11 de 1986, sin que exista norma alguna que los haya reproducido, como para que pueda entenderse que se encuentran vigentes.

En efecto, a título de ejemplo, en el proceso que le inició Jesús María García a Empresas Públicas de Medellín, se sostuvo: ""'Al respecto, esta Sala de decisión considera que realmente no son de recibo los argumentos expuestos por el recurrente, por cuanto, contrario a lo expresado por el actor en la demanda, su derecho no se había consolidado para el momento en que entró en vigencia la ley 11 de 1986, que excluyó de la aplicación de las disposiciones municipales, las situaciones que no se hubieran consolidado.

( ) “” En este caso concreto, la Sala considera que la situación jurídica del actor no se había definido para el momento de expedirse la citada ley, esto es, el 15 de enero de 1986, ya que no había cumplido los 25 años de servicio que exigía el parágrafo del artículo 1º del Acuerdo No. 20 de 1985 para tener derecho a la pensión de jubilación a cualquier edad (ver Fls. 30).

Nótese que el señor Jesús María García ingresó a laborar el 17 de julio de 1962, como se expresó en la demanda y se corrobora con lo expuesto en la resolución No. 020 del 5 de febrero de 1991, por medio de la cual la accionada le reconoce la pensión de jubilación, cuya fotocopia obra en el expediente a fls. 83. Entonces, para el 15 de enero de 1986, sólo contaba con 23 años, 5 meses y 28 días de servicio.

( ) "Situación similar ocurre con la pensión de jubilación que se reclama con base en el artículo 82 de 1959, que tampoco podía aplicarse luego de la entrada en vigencia de la ley 11 de 1986, para cuyo momento no se habían estructurado las condiciones que se exigían para que el actor adquiriera la calidad de pensionado, especialmente el requisito de la edad, que para el caso sería de 60 años, pues el señor Jesús María García había nacido el 18 de marzo de 1940, según el documento de fls. 16; advirtiendo la Sala que éste último Acuerdo contemplaba unas exigencias diferentes a las del Acuerdo 20 de 1985, que en su artículo tercero derogaba las disposiciones contrarias, circunstancia que hace imposible conjugar ambos Acuerdos en busca de una situación más favorable para el trabajador.

""En tales condiciones, no son admisibles las peticiones del actor, y por ello se debe absolver de las mismas. Sin que sobre advertir que la Corte Suprema de Justicia no sólo se pronunció en forma negativa para la aplicación de los Acuerdos Municipales en la sentencia que en parte transcribe el a quo y cuyos alcances fueron criticados por el recurrente, sino que también lo hizo en sentencia del 5 de abril del corriente año, en proceso de Hernando de Jesús López Molina contra las Empresas Públicas de Medellín, en donde se ratificó en la posición anterior, explicando que: ""Además, tal como se manifestó con ocasión del estudio del primer cargo, la impugnación parte de la equivocada premisa de que el demandante, como trabajador de las Empresas Públicas de Medellín, está cobijado por los acuerdos municipales que cita, cuando la Corte ya expresó en su sentencia 11157 del 20 de octubre de 1998, que no puede considerársele inmerso en sus hipótesis de incidencia. "" Y también yerra el censor cuando asume que el actor está cobijado por el artículo 146 de la ley 100 de 1993, cuando, como también se vio, el derecho pensional que depreca el ex trabajador, proveniente de las normas locales en comento, ni siquiera lo adquirió, debido a que cuando cumplió el requisito de los 65 años de edad el 16 de noviembre de 1993, la norma municipal de la que busca amparo quedó sin vigencia al entrar en rigor el artículo 43 de la ley 11 de 1986, el 29 de ese mismo año".

"3º. En cuanto al punto de la subrogación del riesgo de vejez y demás súplicas conexas, tales como el de la nulidad o ineficacia de la compensación que operó la entidad demandada y de la cual da cuenta la prueba documental arrimada al plenario, en aras de la brevedad, la Sala no puede menos que rechazar los planteamientos del recurrente, pues de atenderlos en forma favorable, se presentaría una situación completamente inaceptable en materia de seguridad social, cual es la de que por unos mismos servicios, se pudiere disfrutar de dos o más beneficios con igual propósito.

En el presente caso, una pensión de jubilación legal a cargo de las Empresas Públicas de Medellín (véase hecho 14 de la demanda, fl. 5) y otra de vejez, igualmente legal, a cargo del Instituto de Seguros Sociales (fls. 6 a 8). Téngase en cuenta, por lo demás, que no se acreditan cotizaciones realizadas por personas diferentes a las Empresas Públicas de Medellín, tal como se colige del tiempo en que estuvo afiliado el actor al ISS y las semanas tenidas en cuenta en la resolución obrante a folios 6 a 8.

Y es que si se mira bien las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, a no otra conclusión se llegaría. A este respecto, resulta de especial interés traer a colación, entre muchas otras que se podrían mencionar, lo que con respecto al principio de la Unidad Prestacional en Materia de Seguridad Social, afirmó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de diciembre de 1991: ""Cumplido el objetivo trazado por la ley, esto es, cubiertos los riesgos prestacionales, bien por el sistema patronal directo o por el obligatorio de la seguridad social, en principio, la filosofía sobre la cual descansan tales beneficios riñe con la posibilidad de que en una misma persona pueda acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas, que fueron diseñados para sucederse y no para operar simultáneamente" "y más adelante se agregó: "" Porque si bien es cierto que por virtud del principio de la unidad de pensiones, claramente consagrado en nuestro sistema jurídico laboral, aquellos no pueden recibir sino una sola de tales prestaciones, no lo es menos que la asunción de la aludida carga por la seguridad social no puede ir en desmedro de un derecho efectivamente reconocido a los actores en cuantía superior.

(Radicación N°. 4606). "Es cierto, y eso no se puede desconocer, que la situación de los trabajadores oficiales frente al tema de la compartibilidad de las pensiones, atendiendo a las especialidades que tuvo su afiliación antes de ley 100 de 1993 no resulta del todo clara, pero se considera que principios como el antes señalado, brindan respuestas ajustadas a la equidad y a la justicia. "Por lo demás, es posible pensar que el proceder de las Empresas Públicas de Medellín al no haber cotizado por el demandante al sistema general de pensiones, en el período comprendido entre ello de julio de 1987 y el 8 de octubre de 1999, se considere irregular o ilegal, pero este es un punto que compromete al Instituto de Seguros Sociales, y esta entidad aquí no se hizo presente, ni mucho menos pretensión alguna se refiere directamente al asunto.( Resalta la Sala) (sic).

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN La parte demandante, para que se case totalmente la sentencia acusada, sea revocada la proferida en primera instancia y se emita una que acoja las súplicas de la demanda, propone por la causal primera de casación laboral tres cargos, que tuvieron réplica, de los cuales se examinarán conjuntamente el segundo y el tercero, por cuanto acusan las mismas normas aunque bajo distintas modalidades de violación. V. PRIMER CARGO Denuncia que la sentencia es violatoria por interpretación errónea de los artículos 11,14,141 a 143, 146 y 150 de la Ley 100 de 1993; 1º y 9º de la Ley 71 de 1988; 4º del D.R. 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Nacional; 4º, 177 y 187 del C. de P.C.; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 numeral 4º y 104 de la Ley 489 de 1998 y Arts. 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; además, por aplicación indebida, denuncia los arts. 41 a 43 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del C.C. y 98 del Código de Comercio.

Para demostrarlo, asegura que al entrar a regir el art. 146 de la Ley 100 de 1993, el accionante había cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión, de conformidad con las disposiciones municipales que prevén este beneficio extralegal para los servidores de las entidades territoriales y sus organismos descentralizados. Luego señala la acusación como temas a desarrollar, los siguientes: las disposiciones de naturaleza territorial en las Constituciones de 1886 y 1991 y en la Ley 6ª y su D. R. 2127 de 1945; la relación de aquellas preceptivas con las Leyes 11 de 1986 y 100 de 1993 ya mencionadas, y la naturaleza de las entidades descentralizadas.

Así, se arguye en el ataque que en los arts. 62 y 76 de la Constitución Nacional de 1886, no se aludió al régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos del orden nacional, como tampoco del territorial y que ni siquiera con la expedición la Constitución de 1991, se modificaron aquellas preceptivas y que si bien hubo alguna reforma al art. 76, ello fue frente al nivel nacional.

Se refiere luego al régimen pensional de distintos sectores, como el docente o el militar. Señala entonces el régimen prestacional general de los servidores públicos establecido en aplicación de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 de 1946, según unas categorías de trabajadores, resultando que los vinculados a las entidades territoriales, se regían por los actos dictados por los alcaldes, los concejos municipales, a las cuales facultó para que determinaran el respectivo régimen prestacional; que ese mismo Decreto estableció, en su artículo 9º, la prevalencia de aquel régimen, sobre el de origen legal, en cuanto fuera más favorable al trabajador, y que definitivamente son favorables las disposiciones municipales, de allí que las aplicaran en diferentes estrados judiciales, siendo que fue el propio legislador el que autorizó la expedición de esos estatutos, sin que lo prohibiera la Constitución Nacional, normativa que por el contrario, protegió el derecho al trabajo con mejores condiciones prestacionales; además invoca el recurrente la aplicación del principio de descentralización administrativa, para estimar que se podía expedir por un ente territorial su reglamento en materia de prestaciones.

Añade que la Ley 11 de 1986 terminó con los regímenes prestacionales municipales, sin embargo, dejó a salvo las situaciones consolidadas al amparo de las disposiciones municipales y que este caso no puede regularse por aquella Ley, toda vez que sus disposiciones no guardan la “unidad de materia” y sus mandatos son incompatibles con la Constitución, de modo que ante esa situación, se prefieren las normas de la Carta Magna y no las de la ley; además que la preceptiva de 1986 no tiene efectos retroactivos y por lo tanto no derogó, expresa o tácitamente, el régimen extralegal que le antecedió. Que no obstante, fue el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 el que modificó las disposiciones contenidas en la Ley 11 de 1986 y dejó a salvo los derechos extralegales adquiridos con antelación a 1993, siendo esta normatividad la de recibo, por ser especial, y no general como la de 1986.

Además que dicha Ley 100 hace referencia expresa a la entidad demandada, cuando en su art. 146 menciona los organismos descentralizados del orden territorial y que precisamente por su carácter oficial, surge la aplicabilidad de los Acuerdos Municipales, cuyo estudio han efectuado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en sentencias, de las cuales reseña algunas de ellas.

Argumenta que cuando el Tribunal deduce que la empresa accionada es distinta del Municipio de Medellín, lo hace con sustento en los. arts. 633 del C. C. y 98 del C. de Co, que describen características de personas jurídicas particulares, pero que como aquella pertenece al sector oficial, no deja de formar parte de la administración pública, y que por lo tanto resultaban aplicables los arts. 115 y 123 de la C. P, que regulan su naturaleza y la de sus servidores; agrega que lo mismo sucede con la Ley 489 de 1998, que también determinan esa naturaleza pública de la empresa demandada.

De allí que concluya que ésta y el Municipio no son personas distintas, sino forman en conjunto la administración publica a ese nivel, para prestar un servicio público. También acude a la Ley 136 de 1994 y a los arts. 312 y 313 de la C. N, para confirmar que las Empresa Públicas de Medellín forman parte de la organización municipal, o que es el mismo Municipio y concluye que si el Tribunal hubiese aplicado los más elementales principios del derecho público, según varias sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, que cita y copia en parte, hubiese aplicado el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, específicamente en cuanto al régimen prestacional extralegal que establece las pensiones de jubilación, a favor de la administración municipal.

VI. LA REPLICA. Asegura la oposición que los Acuerdos Municipales no pueden ser aplicados a los servidores de la entidad demandada, en virtud a que la Ley 11 de 1986 defirió en el legislador nacional, exclusivamente, la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, y que al tener la Ley un rango superior a las Ordenanzas y a los Acuerdos, estos últimos perdieron vigencia a partir de la expedición de la referida Ley 11.

Así mismo que la EPM es una persona jurídica independiente del Municipio dueña de su propio patrimonio y responsable solamente de las obligación que ella contraiga. VII. SE CONSIDERA Frente al tema de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, sin que existan razones para modificarlo; en esa oportunidad se precisó: “..El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: “Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.

Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere.

PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’.” “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.

“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: “ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensiónales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.

“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor.

“Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.

“En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. “Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.”.

De conformidad con lo anterior, es claro entonces, que de los precitados Acuerdos municipales no son beneficiarios los trabajadores de la demandada, por cuanto no eran empleados del Municipio de Medellín; fuera de ello, los referidos Acuerdos perdieron su aplicabilidad con la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986. Pero además, no debe olvidarse que una norma derogada no puede volver a tener vigencia a menos que expresamente aparezca reproducido su texto en una nueva ley, conforme a los artículos 3º y 14 de la ley 153 de 1887, situación que no ocurre frente al artículo 146 de la ley 100 de 1993 invocado por el recurrente.

Por todo lo acotado, el ad quem no incurrió en la violación legal denunciada y por ende el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO En él acusa a la sentencia de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 13, 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887.

Para demostrar la acusación, el recurrente sostiene que en el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 se estableció el principio de la temporalidad de las prestaciones, al precisar que éstas quedarían sólo a cargo de los patronos hasta que el sistema de Seguros Sociales obligatorios los asumieran, previsión que se ratificó en los artículos 193 y 259 del C.S.T. Que así las cosas en el sector privado la subrogación del riesgo operaría no de cualquier forma sino de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dictara el mismo ISS.

Agrega que mediante la Ley 90 de 1946 se estableció el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que concibió la subrogación del riesgo de la siguiente forma: previó en el artículo 72 que las prestaciones que venían prestando los patronos, continuarían rigiéndose por las disposiciones anteriores hasta que el ISS las fuera asumiendo, pero “.. por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso..”; en el 76 concibió el seguro de vejez estableciendo que este reemplazaba a la pensión de jubilación, de donde concluye que una vez efectuados los aportes previos, esta prestación deja de estar a cargo de los patronos. De otra parte asegura que el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios decidió asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional poniendo en cabeza de los patronos la obligación de afiliar a sus trabajadores al régimen y cancelar las cotizaciones correspondientes, lo que se llamó la afiliación obligatoria.

Que así el patrono es subrogado por el ISS y entonces ya no esta a su cargo la pensión de vejez. Que por lo anterior, el empleador del sector privado que ha cancelado las aportaciones ya no esta obligado a reconocer la pensión de jubilación, a menos que dicha pensión sea de origen legal; pero que las entidades que con anterioridad a la Ley 90 de 1946 estaban obligadas a reconocer pensiones, seguirían afectadas por dicha obligación hasta que el Instituto de los Seguros Sociales conviniera en subrogarlas.

Además que en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para los empleados que llevaran en el momento de la subrogación menos de 10 años, serían menos favorables que las consignadas en la legislación sobre jubilación anterior. Comenta que fue el Acuerdo 224 de 1966 el que reglamentó la subrogación del riesgo de vejez indicando que los trabajadores que a la fecha en que se inició el cubrimiento de los riesgos ya hubieran llegado a los 60 años de edad, no quedaban protegidos por el régimen; que quienes para esa misma fecha hubieren laborado por 20 años o estarían obligados a afiliarse y podrían reclamar la pensión por las leyes anteriores; que para los trabajadores que al iniciarse el cubrimiento llevaran 10 o 15 o mas años de edad, serían afiliados al nuevo régimen y cuando completaran el tiempo de servicio y la edad requerida por el C.S.T para tener derecho a la pensión de jubilación, ésta sería asumida por el patrono quedando este obligado a continuar pagando las cotizaciones hasta que el ISS reconociera la pensión de vejez, a partir del cual solo estaría obligado a pagar la diferencia entre una y otra pensión. De esta forma en el sector privado el patrono estaba obligado a reconocer y pagar la pensión legal de jubilación a su cargo.

Indica que la reglamentación anterior fue modificada por el Acuerdo 049 de 1990 pues comenzó por tildar de afiliados forzosos u obligatorios a los pensionados por jubilación cuya pensión llegara a ser compartida con las pensiones de vejez a cargo del ISS; que en relación con la compartibilidad de las pensiones legales se previó que ella se produciría a favor de los empleados que llevaran 10 o más años de servicio al ingresar como afiliados del régimen y que al llegar a la edad y tiempo requerido podrían exigir la pensión de jubilación del patrono y éste estaría en la obligación de pagarla, pero continuaría cotizando hasta que el empleado cumpla con los requisitos exigidos por el ISS.

Considera igualmente que la Ley 100 de 1993 y concretamente en el Decreto 813 de 1994 artículo 5 se previó la subrogación del riesgo de vejez por el ISS para los casos en el que el trabajador se encontrara en el régimen de transición del artículo 36 de dicha Ley y prácticamente exigió los mismos requisitos del Acuerdo 224 de 1966, es decir que el patrono siempre está obligado a reconocer la pensión legal de jubilación al completar el trabajador los requisitos de edad y tiempo de servicio y una vez concedida dicha prestación, a seguir cotizando hasta que el ISS reconozca la de vejez.

Que en el sector público la subrogación del riesgo de vejez por el ISS en las pensiones legales tiene connotaciones especiales, pues la Ley 6ª de 1945 no previó la temporalidad de las prestaciones del sector público, pues estas han estado siempre y permanentemente en cabeza de las entidades de dicho sector. Que no obstante que los trabajadores oficiales no fueron llamados a afiliarse al ISS, lo cierto es que sí se afiliaron, situación que se legalizó por el decreto 1650 de 1977, pero que esa misma norma estableció en el inciso segundo de su articulo 1º que “..los seguros sociales obligatorios del personal del ramo de la Defensa y en general, los de los servidores públicos, se rigen por disposiciones especiales ”, de donde deduce que ningún servidor público puede ser afiliado al régimen de los seguros sociales obligatorios.

Que posteriormente el Acuerdo 049 de 1990 llamó a afiliación pero en forma facultativa, no obligatoria y que jamás se expidió reglamentación que precisara las condiciones o requisitos especiales para que se pudiera producir el efecto de la subrogación del riesgo de vejez por el ISS; que fue el decreto 1748 de 1995 el que asimiló a los empleadores del sector público y privado.

Destaca luego que la subrogación del riesgo de vejez no se produce por simple ministerio de la ley, ni tampoco por el solo hecho de la afiliación temporal, sino que es preciso afiliarse y pagar las cotizaciones al régimen pero en la forma establecida por los reglamentos y que siendo el régimen de los seguros sociales obligatorios uno contributivo, la subrogación supone que el empleador cumpla a plenitud los requisitos legales, esto es los indicados en los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, es decir que la empleadora una vez reconozca la pensión a su cargo, afilie obligatoriamente al pensionado a los seguros sociales y siga cotizando hasta cuando este sistema reconozca la pensión de vejez al trabajador.

Expresa, que en el caso que nos ocupa el Tribunal entendió erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el 259 del C.S.T, como también los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto les dio un entendimiento amplio, sin que la situación fáctica se comprenda en dicha normatividad; aduce que el ad quem no analizó si se acreditaron los hechos que daban origen a la compensación de las pensiones y sin los cuales no se puede adquirir el derecho a compartirlas, esto es si se había dado la afiliación y el pago de las cotizaciones.

Le reprocha al sentenciador el no agregar un solo argumento al decidir sobre el fondo del asunto, sino que sencillamente se remitió a una sentencia de la misma corporación y de la Corte sin indagar si a dichas providencias les asiste o no la razón y que además corresponde a un caso diferente; de igual forma asegura que la sentencia carece de todo fundamento legal ya que no hace referencia siquiera indirectamente a una norma en que sustente el fallo, contraviniendo así las disposiciones contenidas en el artículo 230 de la C.N y en el artículo 304 del CPC.

Agrega que un mismo tiempo de servicios puede dar origen a dos pensiones, pues tratándose de empleados oficiales, la Ley y los reglamentos del ISS conciben esa posibilidad, quedando la diferencia a cargo de la entidad empleadora oficial, situación que no analizó el Tribunal. IX. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por infracción directa de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8 del Decreto 433 de 1971; 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887.

Para sustentarla, en esencia utiliza los mismos argumentos del cargo anterior, pues según el recurrente, la compensación total o parcial de las pensiones de jubilación y de vejez sólo es posible en aquellos eventos en que la entidad oficial empleadora cumpla con la obligación de afiliar al trabajador no solo durante el tiempo que le prestó servicios, sino desde el momento en que le reconozca la pensión de jubilación y hasta cuando el ISS conceda la de vejez.

X. LA OPOSICION. Considera la réplica que desde la Ley 6ª de 1945 se previó que el régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores solo tendría vigencia hasta que el sistema de la seguridad social las asumiera; que el artículo 18 de la norma en cita dispuso la organización de la Caja Nacional de Previsión Social para que atendiera el servicio de las prestaciones sociales mediante la contribución de la Nación y de sus empleados; que a su vez la Ley 90 de 1946 estableció el Seguro Social Obligatorio y previó la asunción paulatina de la atención de los riesgos de los trabajadores incluyendo a quienes prestan sus servicios a la nación, los departamentos y municipios en la construcción y conservación de obras públicas y a todos los empleados de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal.

Que por lo anterior es legalmente procedente afiliar a los trabajadores de las EPM al ISS y de allí que sea legal la subrogación de dicho instituto en la atención del riesgo de vejez del actor. XI. SE CONSIDERA Sobre lo dicho por el censor en los dos cargos anteriores, para tratar de desquiciar el fallo recurrido, la Sala ha sido reiterativa en su criterio expuesto en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18879, en procesos similares al que nos ocupa, sin que existan razones para modificarlo; oportunidad en la que consideró: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente.

En esta última expresó: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” Ahora, en lo relacionado con la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial, también tuvo oportunidad de pronunciarse esta Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, en la que se dijo: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez..” Por último, y sobre la acusación por interpretación errónea del artículo 8º del Decreto 433 de 1971, debe decirse que tal norma no consagra la compatibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez, pues lo que ésta expresa es que ella se producirá “en la forma y cuantía que señalen los mismos reglamentos”.

Por lo expuesto los cargos no prosperan. Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto las Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA, la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de julio de 2003, en el proceso adelantado por HECTOR DE JESUS CORREA ORTIZ, contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Las costas en el recurso extraordinario como se dijo en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 2