CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia N° 22532 JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA PÁGINA 27 Segunda instancia N° 22532 JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA. Proceso No 22532 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 72. Bogotá, D. C., agosto veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004).
VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el defensor del procesado JAIRO DANIEL FONSECA GUEVARA, contra la sentencia de fecha mayo 27 de 2004, por cuyo medio el Tribunal Superior de Cundinamarca lo declaró penalmente responsable en calidad de autor del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y le impuso, en consecuencia, la pena principal de multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la obligación de pagar perjuicios morales en favor de EDILMA TERESA DUQUE GÓMEZ por cuantía de dos salarios mínimos.
HECHOS La doctora Edilma Teresa Duque Gómez, en su calidad de directora de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en la ciudad de Leticia, mediante oficio 00181 de fecha mayo 15 de 1998, informó a la subsecretaria de investigaciones de la misma entidad, que en contra de Esperanza Vásquez Zorrilla, Jefe de la División del Servicio de Comercio Exterior, se adelantaba proceso por el delito de concusión. JAIRO DANIEL FONSECA GUEVARA, para ese entonces fiscal seccional de la misma ciudad y cónyuge de Esperanza Vásquez, abrió investigación preliminar con fundamento en la posible comisión de la conducta delictiva de peculado por uso en que habría incurrido Edilma Teresa Duque Gómez el 28 de marzo de 1999, al haber dispuesto, para su beneficio personal y el de su familia que la visitaba para aquellos días a la ciudad de Leticia, de un bote oficial con el propósito de dar un paseo por el río Amazonas.
La última en mención, formuló denuncia penal en contra del fiscal, al considerar que su actuación fue motivada por el ánimo de represalia que habría surgido a raíz del oficio señalado en el que involucró a la cónyuge de éste. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Previa investigación preliminar, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca, dispuso la apertura de la investigación penal, en cuyo marco vinculó, mediante diligencia de indagatoria, a JAIRO DANIEL FONSECA GUEVARA.
Clausurada la investigación, se calificó el mérito del sumario mediante decisión de fecha noviembre 13 de 2003, con resolución de acusación en contra del sindicado, como posible autor del delito de “abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto”. La fase del juicio correspondió adelantarla al Tribunal Superior de Cundinamarca, corporación que en desarrollo de la audiencia preparatoria a que refiere el artículo 401 del estatuto procesal penal, fijó el 18 de marzo del año en curso para la celebración de la diligencia de audiencia pública.
Dos días antes de la fecha programada, se recibió llamada telefónica de parte del fiscal del proceso, aduciendo la imposibilidad para asistir a la audiencia por razón de participar en un evento académico en esta ciudad, situación que hizo extensiva para el agente del Ministerio Público. Con ocasión de lo expuesto, el Tribunal determinó su realización para el 22 de abril siguiente.
El día anterior al señalado por segunda vez, se allegó al expediente petición suscrita por el defensor del sindicado, por medio de la cual solicitó el aplazamiento de la audiencia dada la imposibilidad del procesado para asistir, a pesar de que su intención era la de intervenir. El Tribunal, por auto de la misma fecha, no accedió al pedimento, motivo por el cual llevó a cabo la audiencia pública sin el sindicado y procedió, el pasado 27 de mayo, a proferir fallo de condena contra del acusado JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA como autor penalmente responsable del delito de “abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto”, imponiéndole una pena principal de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la obligación de pagar en favor de Edilma Teresa Duque Gómez, como perjuicios morales ocasionados con la conducta punible, el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Contra el fallo referido, se interpuso por el defensor del procesado el recurso de apelación que concita en este momento la atención de la Sala. LA IMPUGNACIÓN El escrito sustentatorio del recurso de apelación consta de dos capítulos. En el primero formula dos pretensiones de nulidad de la actuación procesal, por no haberse accedido al aplazamiento de la audiencia pública y por no ordenarse en la etapa del juicio la práctica de algunas pruebas.
En el segundo, sugiere la nulidad por motivación anfibológica de la resolución de acusación y la absolución en favor de su defendido por atipicidad de la conducta. Con el fin de no incurrir en repeticiones innecesarias, los argumentos del apelante se expondrán y responderán en la parte motiva de esta decisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión previa No obstante que el defensor técnico comienza por construir su propuesta sobre una petición de nulidad del proceso y sobre la petición de absolución por atipicidad de la conducta que se le endilga a su defendido JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, es lo cierto que al final, en su último acápite tímidamente incorpora otro motivo de inconformidad, orientado también a que se anule el proceso.
Por otro lado, manifiesta en el memorial que presentó en forma complementaria, que no obstante haber señalado en primer lugar motivos de nulidad, su propuesta principal está encaminada a que se absuelva a su defendido, con base en las razones que expuso en torno a la atipicidad de la conducta imputada. Pues bien, con el fin de resolver lo relativo a las irregularidades que en criterio de la defensa podrán afectar la validez de parte de la actuación, oportuno se ofrece precisar que para la Sala de acuerdo con su reiterada jurisprudencia, es necesario abordar en forma prioritaria tales pretensiones y éstas, a su vez, de acuerdo con su incidencia procesal, pues en caso de encontrarse configurada alguna irregularidad con virtud para afectar la validez del proceso, se tornaría innecesario un pronunciamiento sobre las restantes.
De ese modo, se dará respuesta en primer lugar a la petición de nulidad que comporta mayor incidencia procesal; esto es, la referida a la posible solicitud de nulidad por motivación anfibológica, pues a pesar de que el impugnante no fija un momento específico a partir del cual se hace necesario invalidar la actuación procesal con fundamento en ese motivo, se infiere del contexto del escrito que los defectos advertidos se predican de la resolución de acusación, vale decir, se hace referencia a momentos procesales que tienen una mayor cobertura a la determinada para las restantes irregularidades referidas a la audiencia pública de juzgamiento, por no haberse dispuesto su aplazamiento y por no ordenarse algunas pruebas.
Cuestión de fondo: 1. Nulidad por defectos en la motivación de la resolución de acusación: La propuesta del defensor tiene sustento en dos aspectos fundamentales. Por una parte, al considerar que hay indeterminación en cuanto al señalamiento del acto que se estima arbitrario e injusto y, por otro lado, en cuanto toca precisamente con esa calidad del acto como arbitrario e injusto, toda vez que en la resolución de acusación se inserta la expresión “o”, lo cual no se aviene con la nueva estructura del tipo penal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000.
En punto de los defectos de motivación aludidos, el recurrente indica que “Toda esta imprecisión y falta de claridad en los cargos, podría constituir otro motivo de nulidad, por violación al debido proceso y del derecho a la defensa (art. 306.2.3., C de P.P.), nulidad que de conformidad con el artículo 307, ejusdem, puede y debe ser decretada, inclusive de oficio, en cualquier momento de la actuación procesal”.
Sobre este planteamiento advierte la Sala que no es cierto que exista indeterminación y anfibología en la resolución de acusación en relación con los actos que conforman la conducta punible que se le imputa al procesado. Por el contrario, en esa providencia no hubo duda alguna para señalar que el acto que se reprocha se derivó del comportamiento revanchista del funcionario de tal modo que “la investigación contra la funcionaria de la DIAN, la buscó y preparó a su acomodo, tomando revancha del disgusto, enemistad o mal querencia existente entre la Directora de la DIAN y su cónyuge ESPERANZA VÁSQUEZ ZORRILLA, valiéndose de su condición de fiscal, extralimitando su autoridad de la cual está investido, libró un oficio a la SIJIN y DAS, una vez tuvo pleno conocimiento que el bote de la DIAN, no estaba en el muelle marino, esperó que sea un domingo supuestamente no laborable, sabiendo que la familia de la directora estaba de visita para actuar en pro del mal uso de los bienes del Estado, librando un oficio con fecha anterior, con malicia e intención manifiesta de lograr resultados positivos para fines particulares, utilizando la investidura de fiscal”.
Siendo claro, por consiguiente, el acto que configuraba el delito por el cual se le profería resolución de acusación a JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, no le asiste razón al impugnante para afirmar que la providencia es anfibológica. La segunda razón en la que se basa el impugnante para pregonar la nulidad por defectos de motivación, está fincada en que la resolución de acusación es contradictoria en tanto refiere que “en el calificatorio indistinta y repetidamente se habla de acto arbitrio ‘o’ injusto, a tal punto que inclusive el cargo se formuló, de modo expreso, con cita y trascripción del artículo 152 del decreto 100 de 1980, aduciéndose favorabilidad en la pena, cuando la norma legal en la que debió sustentarse el cargo es el artículo 416 de ley 599 de 2000, habida consideración de que la favorabilidad en este caso no es predicable en punto de la punibilidad, sino de la modificación de la conducta típica”.
Ciertamente, como bien lo señala el apelante, la última normatividad penal consolidó una situación favorable, en cuanto la descripción típica anterior refería a la comisión de un acto “arbitrario o injusto” al paso que la actual sustituyó la disyuntiva “o” por la expresión copulativa “e”; es decir que, para la plena adecuación típica del comportamiento, se exige ahora la concurrencia de las dos calificantes del acto y no como antes, que bastaba con una sola.
Así tuvo la oportunidad de precisarlo esta Sala, entre otras, en la decisión que el impugnante transcribe en lo pertinente y que resulta oportuno incorporar a esta decisión, en tanto contiene el criterio que sobre el particular mantiene la Sala: “Teniendo en cuenta la entrada a regir de la Ley 599 de 2.000, actual Código Penal, de conformidad con el cual, y al tenor del artículo 416, si bien se mantiene su característica de tipo subsidiario, termina con la descripción alternativa de las conductas estatuidas en las disposiciones anteriores para su tipificación, conjugándolas en una doble connotación comportamental, como que ya no es suficiente que la acción prohibida sea, indistintamente, tildada de arbitraria o de injusta, sino que ahora, es imprescindible que concomitantemente se trate de un ‘acto arbitrario e injusto’, esto es, que para aquellos eventos en que la tipicidad imputada, como sucede en este caso, lo haya sido con sustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislación penal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía de la multa sea la que determina una tal benignidad, ya que de no concurrir la injusticia en el comportamiento, su atipicidad será evidente, o porque ante la mayor exigencia típica, si la acusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario ya no es posible modificar el pliego de cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por ende, también su atipicidad es la que impera, pues determinada con precisión, como debe ser, en la acusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento de la sentencia en cuanto al delito objeto del fallo, que a su turno integra la estructura del debido proceso y garantiza el derecho de defensa, se torna en inmodificable.
No existiendo duda alguna respecto a que la acusación adecuó las conductas desvaloradas como Abuso de Autoridad en una de las dos alternativas típicas posibilitadas por la Ley Penal vigente para cuando se cometieron, esto es, en los "actos arbitrarios", y aplicando a una tal realidad procesal las premisas teórico-legales manifiestas en precedencia, es lo imperativo colegir, por favorabilidad, la atipicidad de las mismas, en cuanto ya no existiendo posibilidad jurídica, dado el estado del proceso, para modificar la calificación delictiva, es ese, y ningún otro, el tipo penal base para el proferimiento del fallo, que al haber sido derogado por el nuevo Código Penal, sin que tampoco sea dable afirmar el fenómeno de la sucesión legal en el tiempo, pues si bien su nominación subsiste, es lo cierto que el contenido de la prohibición ha cambiado, al exigirse ahora la dualidad de connotaciones conductuales: la arbitrariedad y la injusticia, lo que necesariamente hace que no pueda afirmarse igualdad en el marco típico, y por tanto, procede la absolución del incriminado por estos delitos”.
La resolución de acusación en el presente asunto se profirió el 13 de noviembre de 2003, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 599 de 2000 y, por ende, la nueva tipificación favorable del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario “e” injusto. Es cierto, como lo señala el apelante, que dentro de esa providencia, en algunos pasajes de la parte considerativa y en la resolutiva, se hace referencia, y en la última específicamente se profiere la acusación por la conducta de abuso de autoridad por acto arbitrario “o” injusto; empero, ello no deriva en anfibología o indeterminación, pues para los fines propios de la motivación lo esencial es que se elaboró un análisis de los dos elementos que deben concurrir de acuerdo con la nueva previsión legal, esto es, la arbitrariedad y la injusticia del acto imputado.
Tanto es así que desde la misma calificación jurídica provisional se precisó que “el implicado cometió tanto actos arbitrarios como injustos”, lo cual es consecuente con el desarrollo posterior de la providencia. De lo anterior se desprende que, si bien tiene razón el impugnante cuando advierte la existencia de la imprecisión, esta carece de toda trascendencia en la medida en que no afecta garantías fundamentales, pues la motivación abarca los presupuestos que exige el tipo penal por el cual en ese momento se profería resolución de acusación y actualmente se formula reproche de responsabilidad al procesado JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA. 2.
Nulidad por no acceder a la petición de aplazamiento de la audiencia pública: El defensor indica, en primer término, que se ha incurrido en “violación de los derechos a la igualdad, al debido proceso y a la defensa, por no permitirse al acusado asistir a la audiencia”. Se basa para sostener lo anterior, en que mientras al fiscal y al agente del Ministerio Público se les excusó de asistir en la fecha inicial programada para la audiencia pública de juzgamiento con motivo de la llamada telefónica que hizo el primero y sin que allegaran prueba que demostrara su participación en el evento académico que les impedía acudir, aplazándose la diligencia para una fecha posterior, a la petición que elevó su defendido en igual sentido no se le dio el mismo tratamiento, privándosele de la posibilidad de asistir a la vista pública.
Al respecto señala que, si bien es consciente que la presencia del procesado no es obligatoria legalmente para la audiencia pública de juzgamiento, en este caso era su deseo acudir a dicho acto, con fundamento en lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, para ejercer de modo personal su derecho material de defensa. Anota que la presencia del procesado para la segunda fecha de la audiencia de juzgamiento fue imposible, pues su condición de fiscal especializado en Cali, para el mes de abril del año en curso, encargado para asuntos de narcotráfico, le exigía toda su atención, a lo que se suma la situación difícil por la que atravesó la fiscalía, particularmente en esa ciudad y para esa época, con el despido de numerosos fiscales, situación que fue ampliamente divulgada a la opinión pública, por lo cual “no le fue posible obtener el permiso para estar en Bogotá el 21 de abril”.
Destaca, igualmente, que el mismo día en que radicó la solicitud a nombre del procesado, se le llamó para informarle que si no acudía para la fecha programada tendría que asumir las consecuencias legales que ello le podía acarrear, ante lo cual optó por asistir, pero en el momento de su intervención protestó por ese aspecto y solicitó la nulidad de la audiencia, con soporte en la violación de los artículos 13 y 29 de la Carta Política.
En segundo lugar, señala en relación con los argumentos plasmados en el auto por medio del cual se negó el aplazamiento de la audiencia, que para la fecha en que se hizo la convocatoria para la diligencia, el procesado no tenía conocimiento de la asignación de funciones en Cali y que si bien la presencia del procesado no es obligatoria, cuando su voluntad “es la de acudir, nada ni nadie puede impedírselo, porque se trata del ejercicio de uno de los más caros derechos fundamentales establecidos en nuestro sistema político y judicial democrático y Social de derecho”.
Así mismo, al esclarecimiento de la verdad que se pretendía con su intervención, no se pueden oponer derechos como el de la celeridad, eficacia y eficiencia en la administración de justicia, los cuales “no pueden servir de excusa para impedir intervenir al acusado en la audiencia pública”. El hecho de que su defendido no hubiera acudido en su compañía el 18 de marzo, fecha de la primera audiencia, “no es argumento válido para que posteriormente se le impida hacerlo, ya que lo cierto es que él siempre tuvo el interés, la voluntad y el deseo de asistir a ejercer su defensa material”; además, como tuvo la oportunidad de comunicarle el aplazamiento de la primera fecha de audiencia, se hizo innecesario su desplazamiento.
También alude que en su memorial no tenía por qué precisar la necesidad de interrogar a su defendido en la medida en que tal exigencia surge del mismo texto legal; a más de que no sólo se trataba del interrogatorio, sino también del derecho que asistía a su prohijado de presentar alegatos. En cuanto a su manifestación contenida en el memorial en el sentido de que en caso de persistir alguna dificultad para el desplazamiento de su defendido éste declinaba de su intervención, no se refería a esta sesión de audiencia, sino frente a una eventual fecha siguiente en caso de accederse al pedimento de aplazarla.
Tampoco se podía exigir que la solicitud fuera elevada por el propio procesado, en tanto que éste la hizo en su calidad de defensor con las facultades que de ello se derivan. En lo que toca con el argumento de que la petición que éste elevó se entendió como solicitud de aplazamiento mientras que la del fiscal y el Ministerio Público se asimiló a una excusa de su inasistencia, precisa que “Resulta totalmente incomprensible este argumento del Tribunal, pues, considero que no existe absolutamente ninguna diferencia sustancial entre lo que pasó el 17 de marzo con la llamada del fiscal y lo que ocurrió el 20 de abril con mi memorial.
La única diferencia es de forma, en cuanto el fiscal informó lo pertinente vía telefónica y yo lo hice por escrito; empero, frente al fondo de la cuestión, lo que el fiscal y el agente del Ministerio Público hicieron, fue poner de presente que no podrían asistir al día siguiente (18 de marzo) a la audiencia, situación que deviene en idéntica a la mía, porque lo que yo hice fue poner de presente que el doctor Fonseca no podría asistir al día siguiente (21 de abril) a la audiencia”.
Concluye, en relación con esta petición de nulidad, que como las dos situaciones referidas fueron idénticas, demandaban el mismo proceder y no el trato discriminatorio que aquí se evidenció, que contrajo violación al derecho de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, al debido proceso y al derecho de defensa al impedir a su defendido responder el interrogatorio previsto legalmente y presentar su alegato final previo al fallo, situación que generó consecuencias nocivas frente a su situación jurídica, “pues en la fase del juzgamiento se obtuvo prueba documental, no conocida antes dentro de este proceso, con la que se acredita que para el momento de la asignación de las diligencias preliminares, la fiscalía que se encontraba en turno para ello no era la 33, sino la 32 Seccional de Leticia, empero, este aspecto pudo haberlo clarificado el acusado al contestar el interrogatorio en la audiencia, pues, lo que ocurre es que la titular de la fiscalía 32 se le otorgó permiso por todos lo días hábiles de Semana Santa del año 1999”, aspectos de tanta incidencia, sostiene, que sobre ellos se basó el Ministerio Público para deprecar fallo condenatorio.
De conformidad con lo expuesto, solicita a la Corte decrete la nulidad, “a partir, inclusive, del momento de iniciación de la audiencia pública, para que en ese acto de juzgamiento se brinde al acusado la oportunidad de intervenir”. En relación con el planteamiento que propone el impugnante como constitutivo de nulidad en este acápite, se encuentra que le asiste razón al advertir que no haberse accedido al pedimento de aplazamiento de la audiencia pública de juzgamiento del procesado por intermedio de su defensor configuró una situación inequitativa frente a idéntica solicitud que se elevó por el fiscal del proceso y el agente del Ministerio Público, por lo mismo, resulta violatoria del derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, lo cual tradujo además, vulneración de su derecho de defensa.
Para tal efecto, preciso es colegir, a diferencia de lo que sostiene el a-quo en la providencia impugnada, que las dos situaciones comportaban un supuesto fáctico idéntico y en esa medida ameritaban una respuesta igual por parte del Tribunal, sin que se advierta justificación alguna para establecer un trato diverso. Las razones que esboza el Tribunal en la sentencia recurrida, por manera alguna avalan el trato inequitativo que se advierte en el asunto objeto de estudio, lo cual a la postre impidió la participación de JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, procesado no privado de la libertad, en la audiencia pública de juzgamiento, como era su deseo, según lo manifestó en el mismo memorial por medio del cual solicitó su aplazamiento.
Allí se señala, entre otros argumentos, que mientras la solicitud del fiscal y el agente del Ministerio Público debe tomarse como una excusa de inasistencia al acto de audiencia pública, la del procesado, por intermedio de su defensor, era una solicitud de aplazamiento. Salvo por los medios que se utilizaron en uno y otro caso, dado que la comunicación de los primeros fue formulada vía telefónica, al cabo que la del procesado se hizo llegar por escrito, en ambas se informan situaciones impeditivas para acudir al acto de audiencia pública y a muy escaso tiempo de su desarrollo, luego se trataba de presupuestos iguales que exigían una misma respuesta a riesgo, como en efecto ocurrió, de quebrantar el principio constitucional referido, al acceder a una petición y negar la otra.
Tampoco constituye razón que justifique el trato desigual indicar que la petición debió ser propiciada directamente por el sindicado, pues con ello se desconoce la misma naturaleza de la defensa, entendida como unidad conformada por el procesado y su defensor técnico, en tanto velan por el mismo interés dentro del proceso. Es más, en casos como éste, como bien lo señala el impugnante, ni siquiera es indispensable que el procesado exprese las razones que lo llevan a querer intervenir en la audiencia o a dar oportunidad de ser interrogado, pues tal facultad deviene de su derecho constitucional y legal de defenderse por sí mismo en el proceso (defensa material).
Por otro lado, esta Sala ha manifestado que la intervención del procesado en la audiencia pública de juzgamiento, trátese del privado o no de su libertad, no es estructural a ese acto y que por ende su ausencia no genera afectación de la actuación procesal. Sin embargo, esa situación procede en aquellos eventos en que el procesado en virtud de la facultad con que cuenta para disponer de ese derecho no asiste a la audiencia, pero no cuando expresa su deseo de querer intervenir y no se le permite negándose, como en este caso, un aplazamiento justificado, máxime si esa negativa es resultado de un proceder inequitativo frente a una petición igual propuesta por otros sujetos procesales, como ocurrió en este caso por el fiscal y el agente del Ministerio Público, a la cual se accedió. En efecto, la Sala sostuvo sobre esa temática lo siguiente: “2.- La asistencia del procesado - detenido o no - a la diligencia de audiencia pública no es uno de los actos que puedan caracterizarse como esencialmente estructurales.
Su inobservancia, por tanto, no conduce indefectiblemente a la afectación de la existencia de la actuación procesal edificada en presencia de tal irregularidad. A tal conclusión es fácil llegar a partir del examen del diseño del proceso penal de acuerdo a como se ha estructurado constitucional y legalmente. Al permitir el Código de Procedimiento Penal la celebración de la audiencia pública con ausencia física del procesado (artículo 452 del Código de Procedimiento Penal) no está haciendo otra cosa que reconocer expresamente que la presencia personal del procesado en ese acto procesal no es un asunto esencial, sino que se trata de uno de naturaleza circunstancial.
Esa naturaleza participa además de una doble connotación de garantía. De una parte, le brinda al procesado la oportunidad del ejercicio de la defensa material dentro de la construcción dual que caracteriza el derecho de defensa del proceso penal en cuanto se desarrolla por parte de aquel y de su defensor técnico (de oficio o de confianza); y, de otra, le permite al Juez el conocimiento personal del sindicado para tratar de revelar a través del interrogatorio pertinente los rasgos de su personalidad y su versión de los hechos.
Tratándose de un acto procesal de carácter circunstancial y de garantía, es natural que se trate también de aquellos susceptibles de disponibilidad en cuanto la carga de su realización le corresponde al sindicado como sujeto procesal. Es a él a quien la Constitución y la ley le han deferido la carga de asistir a la audiencia pública para ejercer allí en el acto de mayor concentración del proceso su defensa material y permitirle al Juez la inmediación sobre el conocimiento del hecho y la personalidad de su presunto autor.
Pero esa garantía de defensa material y de inmediación no puede ser identificada como obligación, pues no puede realizarse en contra del sindicado, sino como carga en cuanto es a él a quien le corresponde cumplirla. La no realización de la carga no significa la paralización de la actividad procesal, sino su desarrollo alternativo a partir de la disponibilidad que se entiende hace el procesado de su oportunidad de ejercicio de la defensa material, en favor de su defensor técnico y de permisión del conocimiento inmediato del Juez sobre su personalidad, en preferencia del mediato que proviene de las piezas procesales.
En este orden de ideas, la única hermenéutica aceptable del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal (408 del actual) es la de identificar la asistencia obligatoria del procesado que se encuentra privado de la libertad a la diligencia de audiencia pública como un deber de oportunidad que el Juez debe garantizar para que él como sujeto procesal decida sobre la realización de la carga de asistencia que le corresponde.
Tal interpretación de la norma procesal es la única que integra el respeto al procesado como sujeto, en cuanto le brinda al privado de la libertad la oportunidad de su traslado a la diligencia de audiencia pública en las condiciones propias de quien se encuentra en estado de reclusión, pero le reconoce la disponibilidad de la carga procesal que le corresponde y la asunción de la responsabilidad por su incumplimiento.
Lo contrario, sería tratar al procesado como objeto, reduciéndolo a una cosificacion incompatible con el principio de dignidad que la Carta garantiza a todos por el solo hecho de su condición humana”. De conformidad con lo anterior, se puede colegir que el derecho a asistir a la audiencia pública de juzgamiento es dispositivo para el enjuiciado, de suerte que puede renunciar a esa potestad legal sin que por ello se afecte la actuación procesal, pero cuando manifiesta su intención de hacer uso de tal facultad, es impositivo para el funcionario garantizar su presencia. Otra cosa ocurre cuando se puede establecer que los motivos en que se basa el aplazamiento de la diligencia tienen ánimo dilatorio, caso en el cual se deberá negar la solicitud, pero no en el evento que concita la atención de la Sala, no sólo porque las razones que se expusieron en pro del aplazamiento se mostraban justificadas, sino porque se advierte que incluso se actuó lealmente, hasta el punto de expresarse con claridad, en el mismo memorial presentado a través de su defensor, que en el evento de repetirse la situación que impedía su desplazamiento, declinaba su derecho a intervenir.
De ese modo, el procesado, sin distingo de su condición, trátese de un lego en derecho o de una persona con algún tipo de formación jurídica, podrá en desarrollo de la audiencia expresar a voluntad y sin cortapisas los argumentos que a bien estime convenientes para su defensa, siempre y cuando, desde luego, se sujete a las pautas del mínimo respeto hacia los demás intervinientes en ese acto público.
Por consiguiente, no se podrá alegar para no acceder al decreto de nulidad en este caso, que la solicitud carece de trascendencia en tanto la intervención debe tener alguna incidencia significativa en punto de su situación jurídica, criterio que de ninguna manera es correcto; primero, por el carácter constitucional que reviste ese derecho, según lo visto y, en segundo lugar, porque implica elaborar juicios sobre la intervención del procesado, quien en la mayoría de las veces no tiene formación jurídica, mas no por ello se le puede negar la oportunidad de que diga lo que considere pertinente en procura de su propia defensa, aun cuando parezca, para quien cuenta con conocimientos en derecho, insulsa o intrascendente su intervención. No se pretende afirmar con lo anterior que ante la exteriorización de la voluntad del procesado no privado de la libertad de intervenir en la audiencia, como se indica en la jurisprudencia parcialmente transcrita, la actuación necesariamente se paraliza hasta tanto no se logre su comparecencia, sino que se deben extremar los esfuerzos para permitirla y no asumir la actitud contraria que la impida como aquí ocurrió. Puede suceder, incluso, que efectuada la manifestación de intervenir por parte del procesado, éste no acuda a la audiencia, lo cual no será óbice para proseguir con su realización, pues se entenderá como una renuncia a ese derecho de intervenir, salvo que logre demostrar que su inasistencia se debió a razón ajena a su voluntad, caso en el cual tendrá que proveerse lo necesario para garantizar su intervención. Como en el caso sometido a consideración de la Sala se verifica que al no accederse al pedimento de aplazamiento elevado por el procesado por intermedio de su defensor con el objeto de intervenir, no sólo se erigió una situación inequitativa frente a la misma petición que hicieron otros sujetos procesales, sino que se impidió el ejercicio pleno de su derecho fundamental a la defensa material en el juicio, se impone el decreto de nulidad de la actuación a partir del auto por cuyo medio se fijó la última fecha de audiencia pública y que no accedió al pedimento de aplazamiento solicitado por el defensor del procesado, del 21 de abril de la anualidad en curso. 3.
De la otra petición de nulidad y la absolución: En atención a la prosperidad de la nulidad decretada en el anterior acápite, esta Sala queda relevada de efectuar cualquier consideración adicional respecto de los restantes argumentos propuestos en la impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1- DECRETAR la nulidad de la actuación procesal a partir del auto de fecha abril 21 de 2004 por medio del cual se fijó fecha y hora para la realización de la diligencia de audiencia pública de juzgamiento y se negó la solicitud de aplazamiento de tal acto. 2.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese y notifíquese. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicación 14029, sentencia de fecha junio 25 de 2002, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote. � Radicación 12818, sentencia del 22 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar. � Fol. 117 del cuaderno del Tribunal.
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