CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 22525 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 51 RADICACION No. 22525 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor FRANCISCO UTRIA MENDOZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 29 de mayo de 2003, en el proceso instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –SECCIONAL MAGDALENA-.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que la entidad de seguridad social llamada a juicio fuera condenada a pagar al actor la pensión de vejez, o para que en subsidio le fuera reconocida la indemnización sustitutiva. Además, solicitó el reconocimiento de las semanas que registran los períodos comprendidos entre el 1º de febrero de 1979 al 1º de enero de 1982 y de 1º de mayo de 1983 al 28 de febrero de 1986.

Informan los hechos expuestos en sustento de las pretensiones aludidas que el señor FRANCISCO UTRIA MENDOZA estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales por más de 13 años, según lo demuestra la resolución 03166 del 26 de septiembre del 2000 emitida por dicha entidad. Mencionan además que el accionante presentó, el 11 de agosto de 1997, la solicitud de pensión por vejez o la indemnización sustitutiva en la Seccional Magdalena, que le fue resuelta en forma negativa, mediante la resolución 001407 del 5 de abril de 1999, porque según los funcionarios del Seguro éste no se encontraba afiliado a dicha entidad para el 31 de marzo de 1994 y porque sólo había cotizado 169 semanas.

Al respecto señalan que posteriormente el Seguro reconoció que el demandante se encontraba afiliado para el 31 de marzo de 1994, pero igualmente volvió a negar el reconocimiento de la pensión exigida arguyendo que por el señor FRANCISCO UTRIA MENDOZA se pagó válidamente un total de 415 semanas, sin que fueran computables 5 años y 5 meses que estuvo afiliado con el empleador José Fernández de Castro Henríquez, por que éste se encontraba en mora.

RESPUESTA A LA DEMANDA El apoderado judicial del Instituto se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor aduciendo que, efectivamente el empleador José Fernández de Castro Henríquez no canceló los aportes al Seguro y que si bien es cierto se puede ejercer la acción coactiva, la entidad se encuentra en proceso de tratar de recuperar los dineros por conceptos de aportes que es la base de las semanas cotizadas.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 11 de febrero de 2003, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cienaga Magdalena absolvió al Instituto de Seguros Sociales de la pensión reclamada y lo condenó a reconocer al actor la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y las costas del proceso. Decisión que confirmó en su integridad la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.

En la sentencia recurrida se estableció que el demandante estuvo afiliado al ISS entre febrero de 1979 y enero de 2003, pero con cotizaciones interrumpidas; así mismo se encontró demostrado que en los 20 años anteriores al 7 de octubre de 1991, cuando el actor cumplió 60 años de edad tenía cotizadas 213.14 semanas y un total de 257.4. En lo concerniente a la falta de pago de las cotizaciones por uno de los empleadores, en que se sustenta el ISS para negar la pensión reclamada, expresó que en Colombia la Seguridad Social no es subsidiada, toda vez que corresponde a un régimen de aportes, de manera que es condición para acceder a ésta que se paguen las cotizaciones en la forma ordenada por la ley.

Agregó, además, que no puede atribuirse a las entidades de seguridad social las consecuencias del incumplimiento de los empleadores en la contribución al Sistema de Seguridad Social, puesto que la sola afiliación no subroga al empleador, ni obliga a la administración del respectivo régimen al reconocimiento de la pensión de vejez, de allí que si el demandante no reúne el número de semanas cotizadas, entendidas como tales las efectivamente canceladas, para tener derecho a la pensión de vejez no cabe el reconocimiento de esta prestación. EL RECURSO DE CASACION Persigue que se case totalmente la sentencia recurrida a fin de que en sede de instancia revoque la decisión del juez del conocimiento y, en su lugar, imponga a la entidad demanda el reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada.

Con este propósito la acusación fundada en la causal primera de casación laboral presenta dos cargos que fueron replicados oportunamente. PRIMER CARGO Orientado por la vía directa acusa la infracción directa del artículo 26 del Decreto 1650 de 1977. Quebrantamiento que anota se origina porque la norma referida establece la responsabilidad del empleador en el pago de las cotizaciones y establece el amparo frente a la entidad de seguridad social.

Agrega al respecto que existe la evidencia procesal que el actor, de acuerdo con su historia laboral, cotizó más de 500 semanas en los períodos comprendidos del 1º de febrero de 1979 al 1º de enero de 1982 y del 1º de mayo de 1983 al 28 de febrero de 1986, dentro de los cuales se desarrolló la prestación personal del servicio con el empleador José Fernández de Castro Henríquez.

LA REPLICA Sostiene en contra de la prosperidad del cargo que la acusación parte de un hecho distinto al establecido en la sentencia, como es el que el actor cotizó más de 500 semanas dentro del tiempo laborado en el período comprendido entre el 1º de febrero de 1979 al 1º de enero de 1979 y del 1º de mayo de 1983 al 28 de mayo de 1986, lo cual no está acorde con la vía escogida, por cuanto el concepto de trasgresión de falta de aplicación o infracción directa de la ley supone que el censor comparte los supuestos de hecho de la sentencia recurrida.

SE CONSIDERA La manera como se encuentra estructurado el cargo resulta deficiente por diversos motivos, dentro de los cuales cabe destacar lo relacionado con la integración de una proposición jurídica deficiente; el mostrarse inconforme con las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida y, el omitir atacar la consideración fundamental de la decisión de segundo grado.

En cuanto a la primera de las irregularidades observadas en el ataque se advierte que en la denominada proposición jurídica del cargo la censura sólo cita como norma sustancial del orden nacional violada el artículo 26 del Decreto 1050 de 1977, que se refiere a la responsabilidad del empleador en el pago de los aportes de los trabajadores a su servicio, con destino al Instituto de Seguros Sociales y por concepto de las contingencia que cubría hasta antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que obviamente no trata de la pensión reclamada e, incluso, tampoco de las consecuencias de la falta de pago de los aportes por parte del empleador, que en últimas es el aspecto sobre el cual radica la decisión de segundo grado recurrida.

Irregularidad que es trascendente por cuanto las disposiciones que orientan el recurso de casación laboral exigen el señalamiento de los preceptos de la naturaleza anotada que se estimen violados, lo cual desde luego no se convalida por lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, porque dicha disposición exige al menos el señalamiento de una norma sustancial referente al derecho discutido.

En cuanto a la segunda deficiencia observada se encuentra que el ataque pese a estar orientado por la vía directa parte del supuesto que el demandante cotizó 500 semanas, cuando lo cierto es que el Tribunal concluyó que éste aportó 213.14 en los últimos 20 años y un total de 257.14. Luego es evidente que la impugnación no acepta los hechos que se encontraron acreditados en la sentencia recurrida, lo cual es suficiente para su desestimación, habida consideración que la acusación por la vía de puro derecho exige al recurrente la aceptación plena de los hechos establecidos por el juzgador, sin adición alguna de aspectos fácticos diferentes de los que éste tuvo en cuenta y menos aún es admisible que se sustente la argumentación jurídica en una situación fáctica totalmente diferente a la determinada en el fallo recurrido.

Finalmente, en lo que concierne a la última irregularidad advertida se tiene que la impugnación dejó de controvertir la conclusión del juzgador de segundo grado referente a que la sola afiliación no subroga al empleador, ni obliga a la administración a reconocer la pensión de vejez, de manera que si el demandante no reunía el número de semanas cotizadas, y efectivamente canceladas, para tener derecho a la pensión de vejez no le podía ser reconocida dicha prestación. Omisión que incluso con independencia de las antes mencionadas es suficiente para la desestimación del cargo, por cuanto que al mantenerse inmodificables la consideración aludida continúa prestando apoyo suficiente a la decisión impugnada, pues sobre ellas obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia recurrida.

El cargo, conforme a lo expuesto, se desestima. SEGUNDO CARGO Denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 259 del C. S. del T., 12 del Decreto 758 de 1990 y 33 de la Ley 100 de 1993 y como violación medio los artículos 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y el artículo 264 del C. de P. C. Quebrantamiento legal que se debió a los siguientes yerros fácticos en que incurrió el juzgador de segundo grado: “a) No dar por establecido, estándolo que FRANCISCO UTRIA MENDOZA cotizó el tiempo completo conforme se puede apreciar en el documento historia laboral del actor que aparece en autos, sin perjuicio de que el patrono JOSÉ FERNÁNDEZ DE CASTRO HENRÍQUEZ se encuentra en mora, y debido al amparo legal instituido al artículo 26 Decreto 1650 de 1977, sin duda esta prueba fue mal apreciada.”.

Dislate fáctico que se deriva de la demanda y la historia laboral del demandante. Expresa en torno del error denunciado que en la demanda se hace énfasis sobre el lleno de los requisitos exigidos por la ley y que auxiliado con la prueba reina registrada en la historia laboral del demandante, era suficiente para que fuera reconocida la pensión reclamada.

LA REPLICA Argumenta que el ataque no demuestra que en la sentencia recurrida se haya incurrido en error de hecho respecto de las pruebas en que se sustenta dicha decisión, cosa que además se descarta pues el fallador extrajo de ellas lo que en realidad indican. SE CONSIDERA La censura lo que en realidad discute es que no se haya contabilizado en este caso las cotizaciones por los períodos comprendidos entre el 1º de febrero de 1979 al 1º de enero de 1982 y del 1º de mayo de 1983 al 28 de febrero de 1986, por la falta del pago de los aportes correspondientes, pues entiende que la accionada podía hacer uso de la jurisdicción coactiva contra el empleador moroso, es decir, que la inconformidad del ataque realmente versa sobre un tópico jurídico, lo cual resulta desacertado porque el cargo viene orientado por la vía indirecta, a través de la cual únicamente es viable plantear los yerros fácticos que se adviertan en las decisiones recurridas en casación, puesto que la apropiada para acusar errores jurídicos del juzgador cuando ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato o le niega validez en el tiempo o en el espacio es la vía directa o de puro derecho.

Al margen de la irregularidad anotada, que sería suficiente para desestimar el cargo, encuentra la Sala que aún de contabilizarse todas las semanas que informa la historia laboral que cita la censura, esto es, incluidas las que no contabiliza el Seguro por la mora de uno de los empleadores para los cuales prestó servicios el actor, se encuentra que éste no alcanza a sumar las 500 semanas que aduce la acusación, pues tan sólo llegan a 453, conforme a la documental apreciada por el Tribunal (fls. 18 a 22 C. del T.).

Ahora, la sola afirmación que hace el accionante en la demanda de haber cumplido con las exigencias para adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS no tiene ningún valor probatorio pues se trata de su propia afirmación, sin ningún otro sustento probatorio, que por favorecerle no puede otorgársele credibilidad. El cargo, en consecuencia, no está llamado a prosperar, por lo inicialmente expuesto; por tanto las costas en el recurso son de cuanta de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 29 de mayo de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el juicio seguido por FRANCISCO UTRIA MENDOZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –SECCIONAL MAGDALENA-.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.22525 Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso instaurado por Francisco Utría Mendoza contra el Instituto de Seguros Sociales, sólo en lo que concierne al razonamiento sobre conformación de la proposición jurídica.

Me aparto de la sentencia en cuanto considera insuficiente la proposición jurídica fundada en el ataque contra el artículo 26 del Decreto 1050 de 1977, única norma que se estima violada, por estimar que no existe relación entre ella, -la que le asigna al empleador la responsabilidad en el pago de las cotizaciones de seguridad social-, con las consecuencias por la falta de pago de esos mismos aportes sobre las que el cargo hace girar su planteamiento.

El deber de pago de la cotización radicado en cabeza del empleador en el artículo 26 del Decreto 1050 de 1977, la que se acusa por infracción directa, es un supuesto necesario de una argumentación orientada a obtener la pensión que se niega por falta de pago de aportes, esto es, que no sea el afiliado quien asuma las consecuencias del incumplimiento de una obligación que no es suya.

De esa manera, y desde la perspectiva del censor, que es la que debe adoptarse dicha norma satisfacía la exigencia legal para formular la proposición jurídica. Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE