CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.22500 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.22500 Acta No.26 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil cuatro (2.004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA SMITH VERGARA FORERO, contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2.003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso seguido por la recurrente contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y solidariamente contra el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó a las citadas entidades con el fin de que se les condenara, en cuanto interesa al recurso de casación, a reconocerle y pagarle la pensión mensual vitalicia de jubilación, en forma indexada para actualizar su valor, a partir del 22 de enero de 2001, en cuantía de un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, sin que sea inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha en que se causó el derecho, con los incrementos legales pertinentes y sin perjuicio de que cuando el Instituto de los Seguros Sociales (I.S.S.), asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo de las demandadas solamente el mayor valor si lo hubiere.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró en el Hospital San Juan de Dios del Socorro desde el 1 de octubre de 1.968 hasta el 23 de marzo de 1.980 y en el Banco Central Hipotecario desde el 24 de marzo de 1.980 hasta el 25 de febrero de 2.000, en virtud de contratos de trabajo a término indefinido. Su último cargo fue el de Ejecutiva y con un salario promedio mensual de $784.240,68.

Agrega, que cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1.985 tenía más de 15 años de servicios y que el 22 de enero de 2001 cumplió 50 años de edad. Por lo anterior, considera que tiene derecho a una pensión compartida, y por ello se la solicitó al Banco Central Hipotecario, la que le fue negada. Agotó la vía gubernativa. La empresa demandada Banco Central Hipotecario en la contestación de la demanda aceptó como ciertos algunos hechos, manifestó desconocer otros y solicitó su prueba.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de carencia de fundamento legal de las pretensiones, improcedencia y carencia de fundamento legal de las pretensiones de indexación de la pensión de jubilación, sin que ello implique el reconocimiento del derecho a la misma, carencia de fundamentación legal de la pretensión relacionada con la aplicación de la tasa máxima de interés moratorio, falta de título y causa del petitum, conciliación y compensación, prescripción sin que ello implique reconocimiento de derecho alguno. El demandado solidariamente Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios del Socorro en la contestación de la demanda aceptó la vinculación laboral, manifestó ignorar los otros hechos.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de jurisdicción, falta de legitimación en la causa por pasiva. Mediante sentencia del 20 de febrero del 2.002 el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a los demandados de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y le impuso las costas a la parte demandante.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 26 de junio del 2.003, confirmó en todas sus partes la sentencia del juzgado y le impuso las costas de la alzada al recurrente. Consideró el Tribunal, que al momento del retiro el accionante no tenía la calidad de trabajador oficial, pues el Banco demandado desde el año de 1.992 había dejado de ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado para convertirse en una Empresa de Economía Mixta con una participación accionaria del Estado inferior al 90% del capital social, y por lo tanto está sometida a las normas del derecho privado y sus relaciones laborales sometidas al Código Sustantivo del Trabajo, y en consecuencia la pensión está a cargo del I.S.S., entidad a la que fue afiliada la demandante.

En apoyo de su tesis cita apartes de sentencias de esta Corporación. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “ ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendo que la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia impugnada en cuanto confirmó la decisión del A-quo y condenó en costas a la actora, para que en sede de instancia esa Alta Corporación revoque totalmente la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Dieciocho laboral del Circuito de Bogotá D.C. calendada el 20 de febrero de 2002 (fl. 338 a 342) y en su lugar CONDENE a las demandadas a reconocer y pagar a la actora su justa y merecida pensión de jubilación en la forma suplicada en el acápite de pretensiones de la demanda (fl.2) que dio origen al presente proceso, proveyendo en costas como corresponda.

PRIMER CARGO Con fundamento en la causal primera de casación laboral prevista en el articulo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado parcialmente por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, acuso la sentencia recurrida por infracción directa del artículo 4º del D.3130 de 1.968, 5º y 27º del Decreto 3135 de 1.968, 1 y 68 del Decreto 1848 de 1.969. 1º de la Ley 33 de 1.985, Decreto 3041 de 1.966, artículo 6º del D. 1050 de 1.968, 36 de la Ley 100 de 1.993 y del Decreto 2527 del 4 de Diciembre de 2.000 y aplicación indebida de la ley 90 de 1.946, D.433 de 1.971, D.1650 de 1.976, Acuerdo 044 de 1.989 y Decreto 3063 de 1.989.” (folio 11 del cuaderno de la Corte).

SEGUNDO CARGO Con fundamento en la causal primera de casación laboral prevista en el articulo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado parcialmente por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, acuso la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 4º del D.3130 de 1.968, 5º y 27º del Decreto 3135 de 1.968, 1 y 68 del Decreto 1848 de 1.969. 1º de la Ley 33 de 1.985, Decreto 3041 de 1.966, artículo 6º del D. 1050 de 1.968, 36 de la Ley 100 de 1.993, Decreto 2527 del 4 de Diciembre de 2.000 y aplicación indebida de la ley 90 de 1.946, D.433 de 1.971, D.1650 de 1.976, Acuerdo 044 de 1.989 y Decreto 3063 de 1.989.” (folio 16 del cuaderno de la Corte).

En la demostración de los cargos manifiesta que la ley aplicable en cada caso es la vigente durante el nexo, y como la actora ya había cumplido con los requisitos de tiempo de servicios y edad cuando entró en vigencia la ley 100 de 1.993, la edad para pensionarse es la establecida en el régimen anterior, esto es 50 años, pues la ley 33 de 1.985 consagró un régimen exceptivo o de transición para optar por la pensión para la trabajadora oficial.

Precisa, que el inciso 2º artículo 36 de la ley 100 de 1.993 remite al régimen anterior, es decir el artículo 1º de la ley 33 de 1.985, norma que a su vez envía a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 del Decreto 1848 de 1.969, que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador para la trabajadora oficial con 20 años de servicios y 50 años de edad.

Anota, finalmente, que la deducción del Tribunal respecto a que la demandante terminó su relación laboral cuando el Banco ya estaba constituido como entidad de derecho privado, es indiferente para determinar el régimen jurídico correspondiente, pues como lo ha sostenido la Corte Constitucional una entidad que se ha privatizado no puede utilizar ese proceso para atropellar o ignorar los derechos de sus servidores.

El opositor sostiene que los cargos adolecen de defectos de orden técnico, pues a pesar de que se orientan por la vía directa involucran aspectos fácticos, no se indica en que consistió la errónea interpretación, pues el Tribunal s ajustó a lo dicho por esta Corporación. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los cargos se formulan por misma vía y persiguen idéntico fin, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta.

Acierta el Tribunal en cuanto a que el punto central de la controversia ya ha sido definido por esta Corporación. En efecto, dentro de un proceso contra la misma entidad aquí demandada, se dijo: “Objeta el cargo la determinación del Tribunal de otorgar al demandante la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, no obstante que para la fecha de extinción de la relación laboral entre las partes, el 1º de febrero de 1994, la demandada ya no estaba sometida al régimen de las sociedades de economía mixta, asimiladas a empresas industriales y comerciales del Estado, y el trabajador no era para entonces un trabajador oficial, sino un servidor del sector privado.

Para la claridad de la decisión que adoptará la Corporación, es importante tener presentes los siguientes aspectos fácticos sobre los que está fundada la sentencia, y que no son objeto de discusión: 1) que el demandante prestó sus servicios a la demandada del 14 de enero de 1960 al 1º de febrero de 1994; 2) que al accionante se le afilió al ISS, para la cobertura del riesgo de vejez invalidez y muerte, desde el 1º de enero de 1967; 3) que a partir del 18 de diciembre de 1991, ante la disminución a menos del 90% de la participación estatal en la composición de su capital, el ente demandado pasó de estar sujeto al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, a estar bajo la égida del derecho privado; 4) que para la fecha en que se produjo tal variación del régimen jurídico aplicable a la empleadora, el trabajador llevaba laborando para ella más de treinta (30) años; 5) que a la fecha de terminación del contrato laboral entre las partes al trabajador únicamente le faltaba el requisito de la edad para acceder a la pensión de jubilación solicitada, y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado.

El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.

A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición. En cuanto hace el criterio jurisprudencial que se acoge para la decisión de esta controversia, debe recordarse que la sentencia 10876 del 10 de noviembre de 1998, dijo la Sala y ahora reitera, lo siguiente: “Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).

“Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: “En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969”.

“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

De otra parte, debe anotarse que si bien el Tribunal hace alusión al fallo de la Corte del 10 de noviembre de 1998 y transcribe un aparte del mismo, también lo es que omitió traer a colación aquel en que se dice: “ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada”.

Presupuesto éste que en ese caso fue esencial para concluir que como para esa fecha era trabajador oficial, se debía aplicar las normas para ese sector, o sea, la ley 33 de 1985. Y la aludida situación, por lo dicho, no es la que se da en este asunto, por lo que no es dable sostener, como lo dice el Tribunal, que “no por ello, se debe establecer una discriminación sin fundamento alguno”, y acceder, como lo hizo, a lo pedido basado en la ley 33 de 1985 y del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Así se afirma por cuanto la ley 33 de 1985 sería aplicable al actor siempre y cuando hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial. Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerla extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular.

Por lo tanto, como está demostrado que la demandada desde el 1º de enero de 1967 afilió al demandante al ISS para la cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, es ésta Entidad de seguridad social la llamada a reconocer a aquél, cuando se cumplan los requisitos exigidos para ello, la pensión de vejez, y como consecuencia de ese riesgo nada le corresponde asumir a la demandada porque al transformarse en una Entidad sometida a régimen del sector privado y al haberle prestado el actor sus servicios y dejado de hacerlo, ya no como trabajador oficial sino de carácter particular, el Banco Central Hipotecario quedó subrogado por el ISS en el riesgo de vejez, máxime que cuando éste asumió el mismo, en 1967, el accionante llevaba menos de 10 años de labores, lo que impide que en este asunto se dé la figura de la compatibilidad pensional que consagran las normas reguladoras de los Seguros Sociales.” (Rad. 15100 – 14 de marzo de 2.001).

Y en cuanto a la cita parcial de la sentencia del 23 de agosto de 2.000, de que la ley pensional aplicable en cada caso “es aquella vigente durante el nexo”, lo que hace es reafirmar el planteamiento anterior, pues el nexo laboral se mantuvo vigente con posterioridad a la privatización de la entidad demandada. Además, cuando el artículo 36 de la ley 100 de 1.993 se refiere al “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, en el presente caso se trata del aplicable al sector privado en atención a la transformación que había sufrido el Banco desde el año de 1.992.

En consecuencia, los cargos primero y segundo no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de junio de 2.003, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA SMITH VERGARA FORERO contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y solidariamente contra el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA SECRETARIA