CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No.22499 Acta No. 88 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil cuatro (2.004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2.003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por DANIEL JESÚS MARÍA CASTRELLON PIZANO contra el BANCO POPULAR.
I-.
ANTECEDENTES El actor mencionado demandó al citado Banco con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación desde el 30 de julio de 1.999, los reajustes legales de la pensión, indexar el salario promedio que sirve de base para liquidar el valor de la pensión, desde la terminación del contrato laboral hasta la fecha del reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación, la indemnización moratoria o en subsidio los intereses de mora más el incremento del valor que resulte por pérdida del valor adquisitivo de la moneda según el IPC, desde su causación hasta la fecha de su pago.
El extra y el ultra petita y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para la demandada desde el 9 de mayo de 1.966 hasta el 20 de noviembre de 1.987, con un último salario de $152.900,73. Que por prima de antigüedad de 20 años se le pagó la suma de $735.873,00. Que el 21 de noviembre de 1.996 cuando la demandada fue privatizada, ya había cumplido 20 años de servicios a la misma como trabajador oficial.
Cumplió 55 años de edad el 30 de julio de 1.999. La demandada negó el derecho reclamado. El Banco demandado en la contestación de la demanda aceptó como ciertos la mayoría de los hechos, pero aclaró que negó la solicitud al reconocimiento de la pensión, por considerar que el señor Castrellón Pizano no tenía derecho a la misma. Se opuso a las peticiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 2 de mayo de 1.998, sin que ello implique reconocimiento alguno. Mediante sentencia del 13 de septiembre del 2.002 el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco Popular a reconocer y pagar la pensión plena de jubilación a partir del 30 de junio de 1.999, en cuantía inicial de $1.717.059.90, sin perjuicio de los aumentos legales de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1.993.
Declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la parte demandada. Luego, mediante sentencia complementaria de fecha 11 de octubre de 2.002, absolvió a la demandada por la súplica de indemnización moratoria o la subsidiaria de intereses moratorios. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 30 de abril del 2.003, adicionó el fallo apelado en el sentido de que la demandada deberá pagar la pensión hasta la fecha en que el ISS reconozca al actor la pensión de vejez y a partir de ese momento, la entidad sólo debe pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconozca el ISS, para lo cual el demandado deberá continuar pagando aportes por pensión al ISS.
Lo confirmó en todo lo demás. No impuso costas en la instancia. Consideró, el Tribunal, con fundamento en sentencias de esta Corporación, que el marco normativo que regula la pensión de jubilación reclamada es la Ley 33 de 1.985, en atención a que el actor, al momento de retirarse de la empresa tenía la calidad de trabajador oficial, pues el Banco era de derecho público, organizado como sociedad de economía mixta y asimilado a empresa industrial y comercial del Estado.
En consecuencia, los requisitos esenciales para acceder a tal prestación, son haber cumplido 55 años de edad y haber servido 20 años continuos o discontinuos, los cuales cumple en su totalidad el actor. Como el trabajador fue afiliado al ISS al riesgo de vejez, ordenó que el Banco pagará la pensión de jubilación hasta el momento en que ese instituto reconozca la pensión de vejez, y a partir de ese momento estará a su cargo solamente el mayor valor, si lo hubiere.
No accedió a los interese moratorios, en atención a que el pago de la pensión se hace exigible desde la ejecutoria de su sentencia. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconformes con la anterior determinación, ambas partes interpusieron el recurso de casación, con el siguiente contenido: En atención a los alcances de la impugnación de ambas demandas, se procede en primer lugar al estudio de la presentada por la parte demandada.
“ALCANCE DE LA IMPUGNACION Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a-quo de fecha 13 de septiembre de 2002 y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la pensión de jubilación al señor Daniel Jesús María Castrellón Pizano, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el ordinal primero de la sentencia impugnada en cuanto confirmó la cuantía inicial de la pensión en la suma de $1.717.059,90, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a-quo, precisando que la pensión de jubilación del señor Castrellón Pizano debe ser liquidada teniendo en cuenta el salario devengado por el actor en el ultimo año de servicios sin que pueda ser inferior al mínimo legal.
A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (Articulo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, individualizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustanciales por los motivos que a continuación se expresan: PRIMER CARGO: La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 11, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal.
La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo.” (folios 28 y 29 del cuaderno de la Corte).
Previa advertencia de aceptar los presupuestos fácticos en la forma como los diera por establecidos el Tribunal relativos a la existencia del vínculo laboral y sus extremos, la prestación de servicios por más de 20 años y que nació el 20 de junio de 1.944, que el actor fue afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 1 de enero de 1.967, a la fecha de la desvinculación del demandante, el Banco era una sociedad de economía mixta regida por las normas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que implica que el actor era trabajador oficial, y cuando el trabajador cumplió los 55 años de edad para obtener la pensión de jubilación, el Banco Popular había sido privatizado. cuestiona el recurrente que el sentenciador no hubiese hecho referencia alguna a la Ley 226 de 1995 ni hecho alusión “a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales”.
Advierte que conforme al criterio jurisprudencial de la Corte en estos asuntos aplicado por el Tribunal, el tránsito de legislación no es asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, puesto que la ley aplicable es aquella “vigente durante el nexo”, y si la misma es modificada con anterioridad a la consolidación del derecho a la pensión, ”deberá aplicarse la ley derogada”.
Alega que esa conclusión del Tribunal “confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas” que, llevada al extremo, podría conducir a que se aplicara el régimen propio de los empleados oficiales, incluso a aquellos cuyo vínculo laboral no se ha extinguido y tuvieron en algún momento la calidad de trabajadores oficiales, motivo por el cual “debe volverse sobre la teoría de los derechos adquiridos para intentar una conclusión científica frente al caso en cuestión”.
Expresa que si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad y tiempo de servicios, mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones del nuevo régimen, es decir, el de los trabajadores particulares, en tanto gozaba apenas de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos y éstas, conforme al artículo 17 Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.
Afirma que, por lo demás, la Ley 226 de 1995 preceptuó con meridiana claridad que en virtud de los programas de privatización de las entidades públicas “terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública (art.12, numeral 2)”, una de las cuales consiste precisamente en jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores, de modo que si se extinguió esa obligación especial, el derecho correlativo, esto es, el de la pensión en condiciones más favorables, no existe.
Sostiene que de no ser así, es decir, de no extinguirse las cargas especiales, se perderían los efectos propios de una privatización, definida por la Corte Constitucional como “una estrategia dirigida a mejorar la productividad de la inversión económica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el tamaño del Estado especializándolo en aquellas áreas de importancia para el interés general”, que además, no se trata simplemente de aplicar las consecuencias de la Ley 226 de 1995, sino que, cuando el trabajador cumpla la edad prevista en la Ley 33 de 1985, ésta no le es aplicable porque no corresponde a la hipótesis allí prevista y que, vistas así las cosas, no se trata de un fenómeno de retroactividad o ultractividad de la Ley, sino de aplicación de la misma a situaciones que se consolidaron bajo su imperio.
De tal modo, afirma, el corolario es uno solo: “las situaciones jurídicas y los efectos cumplidos mientras el banco era oficial, se siguen gobernando por la ley especial. Pero si ocurren con posterioridad, cuando la entidad financiera abraza su condición de entidad particular, se someten integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas”.
Por lo demás transcribe los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 y concluye en lo pertinente: “El carácter o condición de entidad pública determina el régimen legal de sus actos y contratos y, como consecuencia de ello, en materia laboral la regulación aplicable a sus servidores. Esta naturaleza jurídica permite un régimen excluyente al previsto para el sector privado.
“Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales para los trabajadores oficiales se diferenciaban de los establecidos para el sector privado; sin embargo, a partir de la Ley de Seguridad Social integral, se materializó el principio de la unificación, abarcando los intentos de integrar en un solo compendio, y en forma general, los requisitos para que la gran mayoría de los colombianos adquirieran, en condiciones de igualdad, la prestación pensional, conformando así su campo de aplicación. “Se estableció, en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, un régimen de transición para aquellas personas que estando próximas a adquirir el derecho pensional, por edad o cotizaciones, se les siguiera aplicando el régimen pensional al cual venían cotizando.
“El régimen de transición, a pesar de considerarse como un instituto benefactor de derechos para las personas que se encuentren dentro de las precisas determinaciones allí previstas, tiene sus limitaciones, al condicionar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el régimen legal aplicable. “No se discute el hecho de haber cumplido el actor la edad de 55 años después de la Privatización del Banco Popular (pues el sentenciador en forma equivocada considera que la pensión se encuentra regida por la Ley 33 de 1985).
“Como el demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de jubilación de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.
“Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada.
Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. “La Ley 226 de 1.995, al eliminar los privilegios y ordenar la terminación de las obligaciones, que la normatividad anterior consagraba para las entidades públicas, consideró que tales determinaciones eran necesarias para el desarrollo, el crecimiento, la estabilidad y la vocación de permanencia dentro del mercado, pues no sería lógico que cesaran sus privilegios y continuara la entidad privatizada con unas obligaciones pensionales previstas para el sector público, pues estas, son diferentes a las que reconoce el sector privado y de ser así se enfrentaría a sus competidores en una forma desventajosa comprometiendo su propia existencia. “… “ De otra parte, el sentenciador … no tiene en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que una persona con la expectativa de reconocimiento de una pensión quedara cobijada por el régimen de transición … debía estar vinculada a la entidad … al momento de entrar en vigencia el sistema, esto es a 1º de abril de 1994, y el señor Ricardo Restrepo Toro estaba desvinculado de la entidad desde el 20 de diciembre de 1989”.
Por su parte el opositor manifiesta que es evidente la obstinación y rebeldía de la demandada contra la administración de justicia, pues son numerosísimos los fallos de esta Corporación en los que se le ha condenado, y no hay nada nuevo sobre el particular. Precisa que el actor cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1.985.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Es de advertir que el punto cuestionado por la censura en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada. Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año (rad. 22681): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.
“SEGUNDO CARGO: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el articulo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” (folio 43 del cuaderno de la Corte). Alega que al confirmar la decisión del a-quo respecto de la cuantía inicial de la pensión en la suma de $1.717.059,90, el sentenciador incurrió en la violación endilgada “pues la pensión reclamada por el señor Daniel Jesús María Castrellón Pizano no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones”.
Transcribe apartes de salvamentos de voto de Magistrados de esta Corporación en relación con la improcedencia de la actualización en cuestión tratándose de pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones y concluye que “si la pensión reclamada por el señor Daniel Jesús María Castrellón Pizano no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, por haberse desvinculado del Banco Popular el 20 de noviembre de 1987, no podía ser actualizado el ingreso base de liquidación a partir del 30 de junio de 1999, resultando aplicada indebidamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a la actualización a partir de la fecha mencionada”.
“TERCER CARGO: La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, el articulo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, como consecuencia del evidente error de hecho en que incurrió el sentenciador al no encontrar en el memorial de apelación visible a folios 96 a 103 del expediente, que el Banco Popular al interponer el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de septiembre de 2002, manifestó su inconformidad con la liquidación de la pensión de jubilación efectuada por el a-quo.” (folio 47 del cuaderno de la Corte).
En la demostración del cargo sostiene que en el escrito de apelación si se hizo referencia a la indexación o actualización de la pensión de jubilación, y por ello el Tribunal debió referirse a ese punto. Agrega, que la pensión reclamada por el señor Castrellón Pizano no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1.993 y pertenecientes al Sistema general de Pensiones, pues el actor se desvinculó del Banco el 20 de noviembre de 1.987.
En apoyo de su tesis cita apartes de salvamentos de voto sobre el particular. Por su parte el opositor aduce en respuesta a los cargos segundo y tercero, que la entidad demandada no mostró desacuerdo en cuanto a la condena por indexación impuesta por el Juzgado, y por lo tanto constituye un medio nuevo en casación. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- A pesar de que el cargo segundo se formula por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, y el tercero se orienta por la vía indirecta, también por aplicación indebida, ambos persiguen la exoneración de la condena por concepto de indexación de la base para liquidar el valor de la pensión de jubilación, la Corte procede a su estudio y decisión de manera conjunta.
El Tribunal en su providencia consignó “Como la demandada no manifestó su inconformidad con la liquidación de la pensión efectuada por el a quo, no revisa la Sala este punto de la sentencia.” (folio 128). Por su parte el recurrente, anota, que en el escrito de apelación al solicitarse la revocatoria de las condenas por concepto de reconocimiento de la pensión de jubilación, esa petición conllevaba lo relativo al monto de la prestación, como cuestión accesoria a lo principal.
De lo anterior, lo que se desprende es que en ese punto quedó vigente lo decido por el Juzgado, que al respecto dijo: “En cuanto toca con el monto de la pensión, es necesario acotar que el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es aplicable, según su tenor literal, en cuanto se refiere a la edad, tiempo de servicios y monto del 75%, más no para el ingreso base de liquidación, pues así se desprende cuando afirma: “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley ( )” Al momento de entrar en vigencia el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el régimen de pensiones del artículo 151, el demandante le faltaban menos de 6 años para obtener el derecho a la pensión, pues solo hasta el 30 de junio de 1999 completaba los 55 años, pero se había retirado del Banco Popular hacía más de 13 años, por lo tanto para hacerse acreedor a la pensión y, por ende, a la actualización de la misma, con base al último sueldo devengado, y de conformidad con lo estipulado en el mismo artículo 36, trayendo a valor de hoy, el mismo salario, conforme con el índice certificado por el Dane.
Así las cosas, tomando como base el último salario devengado por el actor para el año de 1987, es decir, $152.900.73 y multiplicado por el porcentaje de variación o devaluación final certificado por el Dane de folio 60, nos arroja una suma de $2.289.413.20, de la cual el 75% es %1.717.059.90. como valor inicial de la mesada que deberá reconocer la demandada a partir del 30 de junio de 1999, sin perjuicio de los aumentos legales a que haya lugar, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la ley 100 de 1993.” (folios 92, 93 y 94).
Lo anterior está acorde con los sostenido por esta Corporación: “Y en cuanto hace a la actualización de la primera mesada pensional, han de hacerse los mismos planteamientos expuestos en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 1992, radicación 13336, ya que en el sub lite se da la misma situación de hecho, relacionada con que el demandante no devengó salario en los últimos 10 años, anteriores a la fecha en que se generó el derecho a la pensión, esto es, el 13 de julio de 1999, toda vez que se desvinculó de la entidad en el año 1987.
Allí, se planteó, y ahora se reitera: “ ( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.
El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.
Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.
Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.
Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.
La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” (Rad. 20542 – 26 de noviembre de 2003).
De tal modo, no incurrió el Tribunal en la violación de las normas acusadas al confirmar la actualización del último salario devengado por el actor, y en consecuencia, los cargos segundo y tercero no prosperan. El de la parte demandante: “ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendo que la H. Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia de LA SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTAFE DE BOGOTA IMPUGNADA y relacionada en este recurso en cuanto negó los intereses moratorios y, constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado en cuanto negó los intereses de mora y condene por ese concepto a la demandada.
CARGO ÚNICO Con base en lo ordenado por el Articulo 60 del Decreto 528 de 1.964, modificado por lo dispuesto en el art. 7o de la ley 16 de 1.969 y en lo dispuesto por el articulo 51 del D.E. 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el articulo 162 de la ley 446 de 1998 acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa del articulo 1617 del Código Civil, 822 del Código de Comercio, los artículos 10°y 19° del Código Sustantivo del trabajo, del Preámbulo y artículos 1º, 2°, 6°, 8°, 11°, 13°, 36 y 141 de la ley 100 de 1993, violaciones a las que llegó por desconocimiento o rebeldía en la aplicación del art. 4° del C.P.C.” (folio 8 del cuaderno de la Corte).
En la demostración del cargo sostiene que las sentencias reconocen derechos y no los crean, por lo tanto el Tribuna debió condenar a los intereses moratorios, con fundamento no solo en el artículo 141 de la Ley 100 de 1,993, sino en el artículo 1617 del C.C. y en el 822 del C. de Co. Aclara, que las pensiones reconocidas con base en el régimen de transición (artículo 36), pertenecen al sistema integral creado por la Ley 100 de 1.993, y en consecuencia si es procedente la condena por intereses moratorios.
Por su parte el opositor manifiesta que no existió violación del artículo 4º del Código de Procedimiento Civil y que ya ésta Corporación se ha pronunciado sobre el tema, afirmando con los intereses moratorios solo se causan en relación con las mesadas pensionales de que trata la Ley 100 de 1.993. VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acierta el recurrente en cuanto al momento a partir del cual se deben los intereses en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales.
El Tribunal sostuvo para no condenar por ese concepto “que no proceden los mismos ya que la obligación al pago de esta pensión se hace exigible desde la ejecutoria de esta sentencia.” Al respecto ha dicho esta Corporación: “Para la Corte, ese razonamiento resulta equivocado, pues, como ha tenido oportunidad de precisarlo al determinar el momento a partir del cual, en eventos como el presente, se configura el derecho a percibir los intereses en caso de mora en el pago de mesadas pensionales, consagrado en el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la causación de ese derecho no está sujeta a condiciones o requisitos distintos al incumplimiento de la respectiva obligación pensional, la cual surge cuando se consolida el derecho prestacional por reunirse los requisitos establecidos en la ley.
“El espíritu del soporte legal traído a colación, radica en que ante la “mora” en el pago de la obligación pensional, surgen de manera accesoria los intereses, sin miramientos o análisis de responsabilidad, buena fe, cumplimiento o eventuales circunstancias. “Por tanto, los razonamientos del censor sobre disquisiciones en torno a la trascendencia del momento en que surge el derecho pensional con la decisión judicial, para la liberación de los intereses por esa tardanza, llevan una inteligencia equivocada del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al agregarle al contenido del citado precepto, exigencias y eximentes no previstos por el legislador.” (Sentencia del 9 de abril de 2003, radicación No 19608) Pero, lo anterior no significa que en el presente caso se deba acceder a dicha petición, pues también ha sostenido la Sala que ellos sólo proceden cuando se trata de pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en la Ley 100 de1.993, y la que aquí se reconoce es con fundamento en la Ley 33 de 1.985.
En consecuencia el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2.003, en el proceso seguido por DANIEL JESÚS MARÍA CASTRELLÓN PIZANO contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. ARTURO LINARES ORTEGA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CONJUEZ CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No.22499 Magistrado Ponente: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS Ref: DANIEL JESUS MARIA CASTRELLON PIZANO Vs. BANCO POPULAR Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.
Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.
“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.
Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.
Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.
“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.
Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.
“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.
“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.
“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.
Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.
Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.
“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.
“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.
Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 22499 Magistrado Ponente: Eduardo Lopez Villegas Luis Javier Osorio López Partes: Daniel Jesús María Castrellón Pizano Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.
Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.
La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 3-.
La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 20 de noviembre de 1.987. 4-.
Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.
El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 6.
La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.
En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.
Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.