SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22486 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 22486 Acta N° 44 Bogotá D.C, (29) veintinueve de junio de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 17 de Julio de 2003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso promovido por ORLANDO CASTAÑEDA LUNA contra EXPRESO LOS PATRIOTAS S.A. I.

ANTECEDENTES El accionante mencionado demandó en proceso laboral a EXPRESO LOS PATRIOTAS S.A., procurando se le declarare que existió un contrato de trabajo entre el 10 de agosto de 1991 al 18 de agosto de 1998 y se le condenara a pagarle horas extras, dominicales, festivos, vacaciones causadas y no disfrutadas, cesantía e intereses a la misma, prima de servicios, indemnización por despido, sanción moratoria, cualquier otro derecho que resulte reconocido en el transcurso de la litis y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones narró que se le vinculó con la demandada para manejar la agencia de Guateque (Boyacá), desde el 10 de agosto de 1991 al 18 de agosto de 1998, en la venta de tiquetes, diligenciamiento de planillas de viaje, envío y entrega de encomiendas, remesas, atención al público en las rutas de la Empresa con destino Tunja Guateque o viceversa y las intermedias a Garagoa, Somondoco, San Luis de Gaceno, Tenza y demás poblaciones donde se enviaran líneas de transporte de pasajeros; que se le reconocía el 5% y luego el 6% de lo vendido y liquidado, siendo el salario promedio diario de $5.000 en 1991, $7.000 en 1992, $10.000,oo en 1993; 13.000 en 1994; $15.000,oo en 1995 y 1996, $20.000,oo en 1997 y 1998; que el oficio que desarrolló era de dirección y confianza siguiendo las instrucciones, horarios y órdenes que impartía el gerente de la sociedad REINALDO AUGUSTO JIMÉNEZ RINCÓN; que la jornada de trabajo comenzaba a las 4 a.m. a fin de despachar el primer carro a las 5 a.m. y así hasta las 6:30 p.m., para un total de 13 líneas recibidas, entre ellas las de las 12 m., 12:30 p.m. y 1:30 p.m., incluyendo domingos y festivos en donde se atendían 16 líneas; que también realizó eventos para promover, hacer conocer la empresa en la región y conseguir clientela; que jamás se le pagaron las acreencias que ahora reclama, como tampoco se le afilió al seguro social; que se pretende desconocer la vinculación laboral con una relación de naturaleza comercial a través de un contrato de prestación de servicios, lo cual es inadmisible ante el lleno de los requisitos y elementos del contrato de trabajo; y que se le adeuda las prestaciones sociales, la indemnización por despido injusto, la sanción por el no pago oportuno y las demás acreencias reclamadas.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad demandada al dar contestación al libelo, se opuso a la prosperidad de las declaraciones y condenas, aceptó exclusivamente que la empresa reconocía un 5% de lo vendido y liquidado con la aclaración que ese porcentaje era con destino a la “CAFETERIA LOS BALCONES” y negó los demás hechos; alegó que de existir en gracia de discusión una relación laboral, los derechos demandados se encuentran prescritos.

En su defensa la compañía adujo que no firmó contrato alguno con el demandante, ya que suscribió fue uno de prestación de servicios como reza su texto con la cafetería “Los Balcones” atendida por la señora Marina Camero, señalándose al establecimiento como contratista; que no impartió instrucciones u órdenes, ni exigía el cumplimiento de horario al actor, que mal podría hacerlo cuando éste se dedicaba permanentemente a conducir un vehículo de su propiedad tipo microbús No. 15 de placa No. QRG 964 efectuando recorridos de pasajeros en la rutas de la empresa, según consta en los despachos o planillas de viaje; que el accionante no obraba como despachador ni responsable de la agencia en Guateque y él mismo envió oficio con fecha 11 de agosto de 1998 a la Gerencia manifestando que las facultades y atribuciones en ese sitió las tenía era la señora Marina Camargo, quien con algunos de sus hijos en realidad eran los dueños de la cafetería donde se despachaban los vehículos, inicialmente, en el parque principal y después por disposición de la Alcaldía, en un cubículo de la demandada en el Terminal de Transportes de ese Municipio, y con quienes era que se tenía celebrada la relación de naturaleza comercial, pues el pasajero que compraba un tiquete aprovechaba para hacer un gasto en el establecimiento, y que por lo anterior no existió entre las partes vínculo laboral que implicara subordinación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, dirimió la controversia en primera instancia, a través de la sentencia del 3 de agosto de 2001, en la que declaró la existencia del contrato de trabajo con vigencia del 10 de agosto de 1991 al 18 de agosto de 1998, el cual terminó por decisión unilateral y sin justa causa por parte del empleador y como consecuencia de ello condenó a la demandada a pagar al actor: por cesantía $2.012.464,84, intereses a la misma $231.177,67, vacaciones $308.286,82, prima de servicios $416.043,oo, trabajo en dominical y festivo $1.918.464,40, en extra nocturno $1.613.558,82, en extra diurno $3.072.447,08, despido injusto $1.260.324,10, indemnización moratoria $6.794,20 diarios desde el 18 de agosto de 1998 hasta cuando se solucione el pago definitivo de los salarios y prestaciones adeudadas, e impuso las costas del proceso en un 90%.

Así mismo, declaró probada la excepción de prescripción y ordenó que el pagó de las anteriores cantidades se efectuara en un término de 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, desató el recurso de apelación que interpuso la demandada y mediante sentencia del 17 de julio de 2003 revocó la de primer grado para absolver a EXPRESO LOS PATRIOTAS S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenar en costas de ambas instancias al demandante.

El ad-quem consideró que en el caso objeto de estudio no existió la subordinación propia del vínculo laboral y que la presunción de la existencia del contrato de trabajo quedó desvirtuada, habida cuenta que lo que realmente ató a las partes fue una relación mercantil. En lo que interesa al recurso, el Tribunal textualmente dijo: “( ) La inconformidad de la parte demandada radica, esencialmente, en la inexistencia del contrato laboral, debido a que, según la empresa, es un convenio comercial.

Por ser único apelante, el análisis se limitará a lo planteado en el recurso. En el folio 2 del cuaderno del Juzgado se encuentra copia de un contrato de prestación de servicios, suscrito el 10 de agosto de 1991, por los representantes legales (según inscripción en el mismo documento) de las empresas EXPRESO LOS PA TRIOTAS S.A. y CAFETERIA LOS BALCONES, la primera contratante y la segunda contratista; en representación de la cafetería actuó ORLANDO CASTAÑEDA LUNA, demandante en el presente juicio laboral.

La primera cláusula del aludido contrato, expresamente señala:. En el hecho primero de la demanda, se afirma que el vínculo laboral reclamado inició el 10 de agosto de 1991 y finalizó el 18 del mismo mes de 1998,. (fl.10 C.J.) Es decir, las partes se refieren al mismo acuerdo, pero el demandante reclama en éste la calidad de contrato laboral y la empresa argumenta la existencia de una relación eminentemente comercial.

Doctrinariamente se ha establecido para el derecho laboral, el principio de la primacía de la realidad, según el cual, cuando se ha de determinar la naturaleza, características y demás circunstancias y aspectos de una vinculación laboral deben preferirse los informes que puedan extraerse de la realidad de la relación a los datos aparentes que puedan ofrecer los documentos o contratos.

Se trata entonces, de una situación objetiva, producto del examen de las pruebas en conjunto, para establecer la intención real de las partes. Reiteradamente se ha indicado que son tres los elementos constitutivos del contrato de trabajo, a saber: La prestación personal del servicio, la continuada subordinación o dependencia y el salario ”.

“( ) De igual manera, basta para el supuesto trabajador, demostrar el elemento de la subordinación, para que se deduzca la existencia del vínculo laboral. Presunción que por ser de las denominadas legales, puede ser desvirtuada, es decir, el demandado puede demostrarla por los medios probatorios oportunamente solicitados, decretados y allegados al proceso.

Debe partirse de la prestación personal del servicio, así lo exige el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, o sea, que la actividad a que está obligado el trabajador, sea realizada por sí mismo, claro que el hecho de existir colaboración de terceros autorizada expresa o tácitamente por el empleador, no destruye el vínculo laboral, pero siempre y cuando no falte la actividad personal de quien contrajo la obligación de realizarla.

La norma en mención, desautoriza la colocación de un reemplazo, pero, en principio, también prohíbe que con el trabajador colaboren personas extrañas a la empresa, pues la convención laboral toma en cuenta las condiciones personales del empleado y su habilidad y experiencia en el oficio. Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 515 del Código de Comercio define el establecimiento de comercio como un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa.

Para este asunto la Cafetería "Los Balcones” es efectivamente un establecimiento de comercio. La calidad de comerciante se adquiere cuando la persona de manera profesional se ocupa en alguna de las actividades que la ley señala como mercantiles, por ejemplo, cuando se dedica a la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos; esto quiere significar que sí realmente el señor Orlando Castañeda Luna y su familia se dedicaban al ejercicio del comercio a través de su establecimiento denominado cafetería "los Balcones” por lo que frecuentemente celebran distintos actos de comercio.

El contrato de agencia comercial, es aquél por medio del cual un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

(art. 1317 ib). Entonces, se hace necesario examinar si del conjunto de probanzas del proceso, se deduce la existencia o no de la prestación personal del servicio y la subordinación, propias del contrato laboral, o por el contrario, se trata de una relación mercantil ”. Resumió lo narrado por los testigos LUIS FLAMINIO RIAÑO SÁNCHEZ, LUIS ORLANDO FAGUA CIPAMOCHA, CARLOS JULIO GOMEZ GAMBOA, JOSE MANUEL SIERRA AGUILAR y LUIS ADOLFO RUIZ SUESCUN y continuó: “( ) Las anteriores aseveraciones se desvirtúan al entrar en contradicción con la prueba documental y parte de la testimonial, porque existen en el expediente, entre otros documentos, copia de unas cartas de porte y planillas de viaje, en los que fácilmente se puede leer la inscripción del nombre de la persona que los diligenció, por ejemplo, en los folios 421, 422, 424, 425, 427, 432, 434, 436, 439, 443, 444, 445, 446, 448, 452, 454, 456, 457, 459, 464, 466, 468, 471, 473, 475, 477, 481, 485, 487, 488, 489, 491, 543 y 556, entre otros, lo hizo "MARINA", esposa del demandante;

"CESAR CASTAÑEDA”, hijo del demandante firmó, entre otros, los visibles en folios 435, 440, 441, 442, 447, 449, 450, 453, 455, 458, 460, 461, 462, 469, 474, 476, 484, 486, 492, 493, 499 y 543, así mismo lo hizo ARIEL CASTAÑEDA como consta en folios 426, 433, 437, 463, 470, 472, 479, 482, 490 y 494. Quiere significar lo anterior que los documentos visibles en folios 421 a 684, diligenciados en la agencia de Guateque, en su gran mayoría, fueron suscritos por personas distintas al peticionario, luego no es cierto, como lo afirman los testigos antes referidos, que de manera permanente y personal el señor ORLANDO CASTAÑEDA prestara el servicio de venta de tiquetes y envío de remesas, pues si ello así fuese, las planillas y cartas de porte estuvieran firmadas, por lo menos, en su mayoría por él mismo.

La anterior deducción se confirma, aún más, si se tiene en cuenta que SIERVO IBAÑEZ SANCHEZ (fl. 363), JOSÉ VICENTE JIMÉNEZ MONROY (fl. 399), JOSÉ ENRIQUE IBAÑEZ (fl. 407) y LUIS SANTIAGO CASTIBLANCO, coinciden en aseverar que el demandante se dedicaba continuamente a otras actividades, tales como la conducción de una camioneta de su propiedad, afiliada a EXPRESO LOS PATRIOTAS, más exactamente la No. 15.

En folio 393, LUIS SANTIAGO CASTIBLANCO afirmó que. JOSÉ ENRIQUE IBAÑEZ TOVAR, textualmente indicó:. SIERVO IBAÑEZ SANCHEZ textualmente informa:. El señor JOSÉ VICENTE JIMÉNEZ MONROY, a la pregunta: Contestó:. Además, resulta extraño que en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante al ser indagado sobre este aspecto, afirma que el vehículo sí es de su propiedad, pero la conducción estaba a cargo de su hijo CESAR (fl. 388), no obstante, de los documentos ya analizados, se deduce que despachó más vehículos y remesas el hijo CESAR - supuesto conductor - y no el demandante o supuesto trabajador, quien según su propio dicho, se dedicaba a atender personalmente la labor encomendada por la demandada.

Es tal la inconsistencia de esa afirmación, que en folios 24 y 25 se encuentran dos comunicaciones dirigidas a ORLANDO CASTAÑEDA, en los que la empresa le llama la atención por la omisión que ha presentado en la conducción del vehículo No. 15, consecuentemente, deduce esta Sala que no existió la prestación personal del servicio reclamada en el artículo 23 de la ley social, luego, no puede reclamarse una subordinación de quien ni siquiera prestó el servicio de manera continua, es decir, la empresa no tuvo oportunidad de imponer, si así lo hubiera querido, ordenes a su supuesto trabajador.

Otro factor característico de la relación laboral, es que el empleador sea quien proporcione los medios e instrumentos necesarios para que el trabajador cumpla las funciones que le han sido encomendadas, situación que no se da en el presente asunto, toda vez que lo único que la demandada proporcionaba para la realización del convenio comercial de agenciamiento celebrado era la papelería membreteada con su nombre, porque razonablemente se deduce que la Cafetería donde se vendían los pasajes pertenecía a los esposos Marina y Orlando, luego es fácil concluir que la cafetería y la agencia para la ventas de los pasajes era administrada por el grupo familiar, hecho que no conduce a afirmar la existencia de un contrato de trabajo con el demandante.

Entonces, no era la empresa quien suministraba los elementos necesarios para el ejercicio de la labor encomendada, es este otro argumento más para que esta Corporación deduzca la inexistencia del vínculo laboral. Frente al cumplimiento del horario y la fijación de tarifas, señalados por algunos de los testigos y reclamado por el demandante, se hace necesario precisar, que siendo la demandada una empresa de transporte público debe ceñirse a las directrices que para el efecto imparta el gobierno nacional en aras de evitar, precisamente, el abuso por parte de las empresas privadas encargadas de la prestación de esta clase de servicios, por tanto, no puede pactar cosa distinta a indicada por el Gobierno, esto frente al valor del transporte.

Concretamente respecto al horario, el mismo lo implanta la empresa para los vehículos que están a su servicio luego de efectuar un estudio de mercadeo y en aras de coordinar el manejo del mercado, entonces, el demandante no estaba obligado a cumplir el horario, tanto así, que afilió y condujo su vehículo para la misma empresa, sin que ello hubiera implicado terminación del convenio de venta de tiquetes y manejo de remesas.

Es cierto que la demandada fijaba algunas directrices tales como la entrega de cuentas, pero las mismas, no son propias de la subordinación que exige el contrato laboral, sino de una coordinación en cumplimiento del contrato comercial ” Transcribió jurisprudencia de esta Corte de Septiembre 6 de 2000, radicado 16062, y prosiguió: “( ) Del análisis jurídico y probatorio realizado, deduce la Sala que en el presente asunto no existió la subordinación propia del vínculo laboral, entonces, al desvirtuarse tal presunción se colige que no existió el contrato de trabajo reclamado en la demanda, lo que realmente ató a las partes fue una relación mercantil, consecuentemente, se revocará la decisión de primera instancia y se negarán las pretensiones del demandante ”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante y de acuerdo con el alcance de la impugnación anhela que la Corte CASE la sentencia impugnada, y en sede de instancia confirme el fallo del a-quo en aquello que no perjudique los derechos del señor ORLANDO CASTAÑEDA LUNA, y con tal fin formuló un cargo que mereció replica. VI. ÚNICO CARGO La censura acusó la sentencia por violación directa de la ley sustancial, respecto de los preceptos legales sustantivos de orden nacional y concretamente los artículos 24 del Código Sustantivo de Trabajo y 1317 del Código de Comercio, invocando la “ falta de aplicación ” en relación con la primera de las normas nombradas y la aplicación indebida de la segunda.

En la demostración del cargo argumentó lo siguiente: ( ) una y otra disposición legal citadas atrás, en el análisis realizado por el H. Tribunal al quitar toda virtualidad de validez a la disposición contenida en el artículo 24 del C. S. de T. y dársela a una del C. de Co., el artículo 1317, se están violando de modo directo una y otra, dejando sin aplicación la correspondiente del C. S. de T., y aplicando la otra sin corresponder a los hechos que se constituyen en la base de la sentencia. En cuanto al artículo 24 del C. S. del T., el Juzgador partió de la existencia de la norma, pero efectuó un juicio de razón en orden a determinar sus alcances y verdadero espíritu, llegando a una conclusión errónea y, por virtud de su interpretación, concluyó que no es aplicable al caso controvertido y le atribuyó un sentido que el precepto citado no tiene.

De la misma manera, al aplicar con criterio positivo la disposición del C. de Co., artículo 1317, afectó el interés del recurrente en casación, en la parte resolutiva de la sentencia, al revocar, como se dijo, la de primera instancia que había sido favorable a sus pretensiones. De modo, pues que, no fue desvirtuada la presunción legal de ejecución del trabajo, al contrario el operario la demostró y la carga de la prueba del patrono, EXPRESO LOS PATRIOTAS S.A., era demostrar que la relación era independiente y no subordinada.

Acreditado el hecho en que la presunción se funda, vale decir el trabajo, queda vigente, palpitante, viviente, para decirlo de otro modo, queda establecido que tal actividad o trabajo fue dependiente en grado de subordinación. Tardíamente, tal como se expresa en el salvamento de voto, (por eso se invoca como parte de esta argumentación), se vino a debatir el contrato, CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS (f. 2), para sacar de contexto un debate que se había ceñido al ambiente laboral y que, el estudio de la primera instancia se hizo consultando el decir de los testigos, los que no fueron desvirtuados en la actividad probatoria- de establecer la prestación del servicio y, por ende, actualizar la presunción de existencia del contrato de trabajo, que no es por falta de pruebas, sino por todo lo contrario, por la existencia de las mismas.

Otra cosa bien distinta es pretender actualizar, como válido para lo sub-lite, el artículo 1317 del C. de Co., en donde se exige como características: 1- Constituir formas de intermediación; 2- tener su propia empresa y dirigirla independientemente; 3- es una actividad encaminada para promover o explotar negocios en determinado territorio; 4- por esencia, esa actividad requiere una estabilidad de por si.

Pero en este caso, cómo puede predicarse independencia, ausencia de subordinación, cuando los testimonios indican hora de comienzo del trabajo, permanente actitud de cumplimiento, amen de que -la EMPRESA -le exigía horario, ese que -hacía que clientes, pasajeros, remitentes de remesas, tuvieran atención y confianza en que serían atendidos a cierta hora y no a otra.

No se puede entender cómo se dice en la sentencia recurrida en CASACION que. Sin pretender argumentar a la manera de los alegatos de instancia, este párrafo es parte importante de la razón de ser del fundamento del ataque a la sentencia, pues pareciera que, aún para el H. Tribunal de Tunja, sí existe la subordinación, descartarla entonces hace que se hubiera violado directamente el artículo 24 del C.S. de T., por inaplicación y, contrario sensu, al aplicar el art. 1317 del C. de Co., se violó directamente, por aplicación indebida ” VII.

RÉPLICA A su turno, el opositor adujo que el cargo que se formuló es incompleto y confuso al no sujetarse a las reglas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no está estructurado en debida forma, sólo se indicó que se trataba de una infracción directa de la Ley pero no se señaló en cuál de las diversas formas de violación, esto es por “ falta de aplicación, o en aplicación indebida o en interpretación errónea y en el primer caso, si se trata de contravención a un texto expreso o de falta de aplicación de determinada norma..”; al igual que no se enunció concretamente las normas violadas.

Adicionalmente la replica argumentó que la decisión del ad-quem de no aplicar la presunción contenida en el artículo 24 del C.S. del T., obedeció al análisis integral de la prueba oportunamente aportada. VIII. SE CONSIDERA No es de recibo las críticas de orden técnico que efectuó el opositor a la demanda de casación, por lo siguiente: En lo atinente al concepto de violación, si bien en la proposición jurídica el censor guardó silencio al respecto, en el desarrolló del cargo mencionó dos maneras distintas de trasgresión de la Ley sustancial, la que denominó “falta de aplicación debida en el litigio” y la aplicación indebida.

De éstos submotivos, la falta de aplicación no se encuentra consagrada entre los enunciados en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, empero la Corte asemeja esa expresión empleada a una modalidad de la “infracción directa”, cuando el ataque se encamina por la vía directa, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración. De suerte que, la acusación contiene el correspondiente concepto de violación, donde se ha de destacar que es factible que se invoque en un mismo cargo más de un modo disímil de violación siempre y cuando sean aptos dentro del sendero de ataque escogido y se orienten respecto de diferentes normas, como sucede en el sub-lite que la falta de aplicación traducida en la infracción directa se denuncia en relación al artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo y la aplicación indebida frente al artículo 1317 del Código de Comercio, submotivos que tienen cabida en la vía directa.

De otro lado, es suficiente con que el recurrente hubiera señalado como única norma violada del régimen laboral el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, habida consideración que en este caso se discute la existencia del vínculo laboral y al declarar el Tribunal la inexistencia del contrato de trabajo, precisamente ese precepto es el que consagra la presunción del mismo, que al establecerse conlleva el reconocimiento de los derechos cuya condena se aspira obtener mediante esta acción. Por lo dicho, es pertinente estimar el ataque y por ende entrar a analizar el fondo del cargo.

En efecto, el impugnante se duele en primer término que el Tribunal no aplicó el artículo 24 del C.S. del T. que dispone “..Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo ” y por esto acusó su infracción directa. Sobre este puntual aspecto, observa la Sala que el sentenciador de segundo grado si tomó en consideración para su decisión lo señalado en esa normatividad legal así expresamente no la hubiera anunciado.

Es más, llegó a la conclusión de que esa presunción fue desvirtuada, pues textualmente sostuvo “ De igual manera, basta para el supuesto trabajador, demostrar el elemento de la subordinación, para que se deduzca la existencia del vinculo laboral. Presunción que por ser de las denominadas legales, puede ser desvirtuada, es decir, el demandado puede demostrarla por los medios probatorios oportunamente solicitados, decretados y allegados al proceso..”, “ Del análisis jurídico y probatorio realizado, deduce la Sala que en el presente asunto no existió la subordinación propia del vínculo laboral, entonces, al desvirtuarse tal presunción se colige que no existió el contrato de trabajo reclamado en la demanda, lo que realmente ató a las partes fue una relación mercantil ” (folio 72, 73 y 80 del Cuaderno del Tribunal, Resalta la Sala).

Por consiguiente, el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo en puridad de verdad no fue ignorado por el fallador de instancia. Ahora, el hecho de que al interpretar la aludida disposición, hubiera encontrado que tal presunción quedara destruida con la defensa presentada por la empleadora, no significa que se haya infringido directamente como lo pregonó el censor en su impugnación..

Estas consideraciones dejan a su vez sin sustento, el fundamento del censor que parte del supuesto de la existencia del contrato de trabajo para solicitar la prelación del canon laboral -que consagra la presunción aludida- sobre el artículo 1317 del estatuto comercial también acusado. Adicionalmente no le asiste razón al recurrente en el sentido de que tardíamente se debatió el contrato de prestación de servicios visible a folio 2, que aparece suscrito por el demandante en representación de la Cafetería los Balcones de Guateque, toda vez que la accionada desde la contestación a la demanda, al negar la existencia del contrato de trabajo propuso que lo que se presentó entre las partes fue una contratación del orden mercantil, tal como se desprende de la respuesta al hecho sexto del libelo en la que se expuso “ vasta observar el Contrato de Prestación de Servicios Plurimencionado para deducir sin ninguna dificultad que evidentemente se está ante una relación de naturaleza comercial suscrita entre el EXPRESO LOS PATRIOTAS y la CAFETERIA LOS BALCONES ” (folio 343).

Finalmente, referente al discurso fáctico que en forma simultanea al juicio jurídico hizo la censura sobre las pruebas recaudadas en especial la testimonial, que en su decir establece la prestación del servicio y por ende la presunción del contrato de trabajo y demuestran la subordinación que no era posible descartarla porque “ los testimonios indican hora de comienzo del trabajo, permanente actitud de cumplimiento, amen de que la EMPRESA le exige horario, ese que hacía que clientes, pasajeros, remitentes de remesas, tuvieran atención y confianza en que serían atendidos a cierta hora y no a otra ”, (folio 14 del Cuaderno de la Corte), corresponde a un planteamiento impropio del sendero mediante el cual se encaminó el ataque, dado que la vía directa es ajena por completo a cualquier disquisición fáctica, pues habiendo elegido esta, las conclusiones fácticas contenidas en el fallo y al análisis probatorio del sentenciador quedan indemnes, permitiendo solamente una argumentación demostrativa de índole netamente jurídica.

Acorde con lo anterior, al quedar soportada la decisión con aquellos elementos de convicción estructurados de acuerdo con la potestad del juzgador de alzada de apreciar libremente las pruebas conforme a lo previsto en el artículo 61 del C de P.L y SS, que no fueron objeto de ataque en casación, conduce necesariamente a que el fallo acusado se mantenga por gozar de presunción de legalidad y de certeza.

Así las cosas, no pudo haber incurrido el Tribunal en el yerro jurídico que se le endilga en el cargo, por cuanto las disposiciones correspondientes fueron debidamente aplicadas. Con apoyo en todo lo acotado, los cargos no prosperan. Como el recurso no sale avante y se formuló réplica, las costas por el mismo son a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Laboral, el 17 de julio de 2003, en el proceso adelantado por ORLANDO CASTAÑEDA LUNA contra EXPRESO LOS PATRIOTAS S.A. Las costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 19