CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 22478 P/. Julio César Peña González D/.Tráfico de municiones de uso privativo de las fuerzas armadas Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 22478 P/. Julio César Peña González D/.Tráfico de municiones de uso privativo de las fuerzas armadas Corte Suprema de Justicia Proceso No 22478 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 19 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil seis (2.006).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JULIO CÉSAR PEÑA GONZÁLEZ contra el fallo del 18 de diciembre de 2003 por el Tribunal Superior de Arauca, mediante el cual confirmó el emitido el 25 de junio de 2003 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Descongestión de esa entidad territorial, que lo condenó a la pena de siete (7) años por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Alrededor del mediodía del 31 de enero de 2002, fue sorprendida en territorio colombiano sobrevolando una aeronave tipo CESSNA de matrícula YV 317P y bandera venezolana, cuyo piloto desatendió la orden de aterrizar luego de ser interceptada por las autoridades militares colombianas. Tras una intensa persecución, en la cual de la nave fueron arrojados varios elementos, al haber impactado su plano derecho contra un árbol finalmente aterrizó siendo capturado JULIO CÉSAR PEÑA GONZÁLEZ cuando emprendía la huida después de abandonarla.

Registrado el aparato en su interior se hallaron cajas que contenían munición –15.180 cartuchos calibre 7.62- apta para fusil AK 47. Con fundamento en el informe rendido por la Fuerza Aérea y la inspección judicial dispuesta, el 1o de febrero de 2002 la Fiscalía Especializada Delegada en la Estructura de Apoyo de Arauca decretó la apertura de la instrucción. Ese mismo día fue oído en indagatoria el aprehendido JULIO CÉSAR PEÑA GONZALEZ y luego de escuchar en declaración a quienes intervinieron en el operativo, ampliar la injurada del implicado vinculado, practicar una nueva inspección judicial y allegar prueba, la misma Fiscalía mediante resolución del 13 de febrero de 2002 le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de tráfico y tenencia de municiones de uso privativo de la fuerza pública.

Con posterioridad dispuso la vinculación de otro implicado, ordenó pruebas de oficio, entre ellas la ampliación de la indagatoria de PEÑA GONZÁLEZ, y mediante resolución del 30 de mayo adicionó la medida de aseguramiento disponiendo su detención por el delito de tráfico de estupefacientes. Una vez negó la revocatoria de la medida de aseguramiento, el 16 de julio de 2002 la misma Fiscal dispuso clausurar parcialmente el ciclo investigativo respecto de la primera imputación y el 20 de agosto de ese mismo año acusó formalmente a PEÑA GONZÁLEZ del delito de tráfico y tenencia de municiones de uso privativo de la fuerza pública, disponiendo la ruptura de la unidad procesal con el objeto de proseguir la investigación por el delito de tráfico de estupefacientes y contra el otro implicado.

Ejecutoriada la acusación, por reparto asumió el conocimiento del proceso el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, cuyo titular declaró que por el factor territorial no era competente para continuar el juzgamiento y remitió la actuación al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Arauca. En la audiencia preparatoria el acusado manifestó su intención de someterse al mecanismo de la sentencia anticipada y aceptado el cargo por el cual fuera acusado el 25 de junio de 2003 se dictó la sentencia correspondiente, fallo que al ser recurrido por la defensa fue confirmado por el Tribunal Superior de Arauca, siendo éste el objeto de la impugnación extraordinaria.

DE LA DEMANDA: Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000 se postula un único cargo, al acusarse a la sentencia de incurrir en una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida. Para el recurrente la circunstancia de agravación punitiva del inciso segundo del artículo 366 de la ley 599 de 2000 que posibilita la duplicación de la pena prevista para el delito, es la misma del numeral 10 del artículo 58 del estatuto punitivo tenida en cuenta por el fallador en el proceso de individualización de la sanción, por lo que de ese modo agravó la situación del inculpado al incrementarla por el mismo motivo.

Considera que la pena a imponer no puede ser superior a seis (6) años en razón de la configuración únicamente de circunstancias de menor punibilidad, pues según lo dispuesto en el artículo 58 las de mayor punibilidad al igual que aquéllas son aplicables –entre ellas la del numeral 10- siempre que no hayan sido previstas de otra manera, de lo cual no se percató el fallador cuando para la determinación de la pena se movió en los cuartos medios en vez del cuarto mínimo del ámbito de movilidad punitiva.

En consecuencia, el impugnante pide casar la sentencia ya que al tener en cuenta la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58, se incurrió en la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Procurador Delegado advierte que aun cuando el recurrente respeta la valoración probatoria y los hechos declarados por el fallador, no acierta en el reparo jurídico que formula.

Señala que conforme al Código Penal de 2000 tres son los pasos que han de seguirse en el proceso de individualización de la pena: i) la determinación de los límites mínimos y máximos de la punibilidad con las circunstancias que los modifican, ii) la división del ámbito de movilidad punitiva en cuartos dentro de los cuales el sentenciador puede moverse con atención a la concurrencia o no de las circunstancias de atenuación o de agravación de la pena y iii) la imposición de la sanción dentro del cuarto o cuartos establecidos teniendo en cuenta los factores de ponderación previstos en los incisos 3º y 4º del artículo 61 en armonía con los principios y las funciones de la pena.

Para la Delegada según el procedimiento anterior para determinar el marco punitivo deben considerarse las circunstancias específicas que agraven o atenúen la pena y para fijar el ámbito de movilidad punitivo es indispensable acudir a las circunstancias genéricas de atenuación o agravación punitiva. Precisa que para establecer el cuarto dentro del cual debe concretar la pena, deben deducirse únicamente las circunstancias genéricas de menor o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58, siempre que no hayan sido consagradas normativamente como específicas o estén incluidas dentro de la estructura del tipo, pues de no ser así su imputación comportaría violación del non bis in idem.

Entiende que una vez establecido el supuesto de hecho de una circunstancia genérica de mayor punibilidad el juez debe proceder a verificar si el mismo lo contempla una agravante específica, de ahí que cuando concurra en ambas lo legítimo es que se incremente la pena por la última; supuestos que entiende no se cumplen en el reparo que hace el demandante.

Conforme a ello expresa que la causal 10 del artículo 58 se refiere al actuar en coparticipación criminal, supuesto de hecho que no se corresponde con ninguno de los cuatro previstos en el inciso 2º del artículo 365 –los cuales cita- que dan lugar a la duplicación de la pena. En consecuencia estima que del cotejo de ambas disposiciones no encuentra similitud entre el supuesto de hecho que dio lugar a la duplicidad de la pena con el tenido en cuenta para ubicarla dentro de los cuartos medios del ámbito de movilidad punitiva, razón por la cual el fallador acertó en la determinación de ella por la concurrencia de circunstancias de menor –carencia de antecedentes- y mayor punibilidad –coparticipación criminal-, de modo que el cargo –a juicio- del Procurador Delegado no puede prosperar.

Si embargo, solicita que la Sala haga uso de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 216 de la ley 600 de 2000 con el fin de corregir la omisión en que incurrieron los falladores, al no imponer al procesado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en la forma prevista en el inciso 3º del artículo 52 del Código Penal.

Recuerda que si bien es cierto en la motivación de la sentencia de primera instancia anunció la imposición de la mencionada pena por un período igual a la principal, olvidó aludir a ella en la resolutiva lo cual a su juicio la podría tornar ineficaz en la medida que no fue condenado expresamente a ella, puesto que lo que obliga es su decisium, es decir, la resolución concreta del caso.

Finalmente expresa el Delegado que si el juez en la motivación del fallo cuantificó la pena accesoria y en la resolutiva dispuso la compulsación de copias del mismo a las autoridades señaladas en el numeral 2º del artículo 472 de la ley 600 de 2000, no condenó en concreto al procesado a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lo que incurrió en una omisión sustancial que debe ser subsanada por la Corte Suprema de Justicia en uso de su facultad oficiosa.

Pide casar parcialmente la sentencia para proceder a hacer la condena correspondiente. CONSIDERACIONES: Contrariamente al sistema previsto en el decreto 100 de 1980 que otorgaba amplia discrecionalidad al juez en la dosificación de la pena que muchas veces condujo a excesos o defectos, a partir de la ley 599 de 2000 se establecen criterios y reglas para la determinación de ella de obligatoria observancia que garantizan que su imposición obedezca a principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, estos últimos elevados a norma rectora –artículo 3º- cuya fuerza normativa prevalece sobre las demás e irradia al universo jurídico en su interpretación. De ese modo la ley 599 impuso en el artículo 59 la obligación de motivación del proceso de individualización de la pena, conforme al cual “toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita” acerca de las razones que la determinaron en sus aspectos cualitativos y cuantitativos.

De ahí que como lo advierte el Procurador Delegado deba seguirse un derrotero cuya secuencia lógica permita hacer realidad los principios referidos en precedencia, evitando que la arbitrariedad o la magnanimidad sean los presupuestos de su determinación. En ese sentido, según lo dispuesto en el artículo 60 de la ley 599 inicialmente es imprescindible establecer el ámbito punitivo de movilidad determinando los límites mínimos y máximos señalados para el delito correspondiente y dentro de los cuales se ha de mover el juez, considerando –asimismo- las circunstancias que los modifican conforme a las reglas que la misma disposición penal prevé. Resulta claro que las circunstancias modificadoras de dichos límites a las que se refiere el precepto anteriormente mencionado son las que se vinculan directamente con la pena prevista para la respectiva conducta punible al atenuarla o agravarla pudiendo ser de carácter específico, las que se relacionan con los dispositivos amplificadores del tipo, las que inciden en el grado de responsabilidad y las que se refieren a determinadas condiciones del autor, normalmente presentes antes o concomitantes con la comisión del delito.

Una vez delimitado el ámbito punitivo de movilidad corresponde al sentenciador dividirlo en cuartos, pudiendo moverse en el cuarto mínimo en ausencia de atenuantes o agravantes o concurrencia de circunstancias de atenuación punitiva; en los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva; y en el cuarto máximo cuando únicamente confluyan de agravación de la sanción penal.

Las circunstancias que permiten al fallador ubicarse dentro de uno de los cuartos en que se divide el ámbito punitivo de movilidad, son únicamente las que indican una menor o una mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58, siempre que no hayan sido previstas de otra manera pues a ellas es a las que se refiere de manera concreta el artículo 61 del estatuto punitivo.

Conforme con ello si los supuestos de hecho que estructuran a la circunstancia de menor o mayor punibilidad coinciden plenamente con aquella que ha sido tenida en cuenta para determinar el ámbito punitivo de movilidad, es ilegítimo considerarlas nuevamente para establecer el cuarto en el cual el sentenciador puede moverse para individualizar la pena teniendo en cuenta los factores de ponderación que permiten su determinación, de modo que la imputación dos veces de la misma causal de agravación punitiva constituye una violación al principio non bis in idem.

De tal suerte que según lo visto, no tiene visos de prosperidad la censura postulada en la demanda. Para el actor en el proceso de determinación de la pena el fallador aplicó indebidamente la circunstancia descrita en el numeral 10 del artículo 58 del código penal, según la cual hay lugar a una mayor punibilidad cuando se obra “en coparticipación criminal”.

La causal de agravación punitiva tiene sustento en el mayor reproche penal que merece la ejecución de la conducta punible en la cual intervienen varias personas con independencia del grado de contribución en el mismo, de modo que la disposición está dirigida a aquellos tipos penales en los que para su configuración no es necesario el concurso de personas y en el mayor riesgo de lesión de los bienes jurídicos ante la pluralidad de partícipes.

No encuentra la Sala ninguna relación entre el supuesto de hecho previsto en la disposición que se aduce en la demanda fue aplicada indebidamente con los motivos previstos en el inciso 2º del artículo 365, que dan lugar en presencia de alguno de ellos a duplicar la pena aplicable, por remisión que a ellos hace también el inciso 2º del artículo 366 de la ley 599 de 2000.

La utilización de medios motorizados, la procedencia ilícita del arma y la resistencia violenta a los requerimientos de la autoridad fueron las circunstancias que previstas en los numerales 1, 2 3 del artículo 365 dieron lugar a duplicar la pena conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 366, sin que como se observa ninguna tenga relación con el número de intervinientes en el delito.

En esas condiciones la deducción de la causal prevista en el numeral 10 del artículo 58 resulta legítima, como también la ubicación para efectos de la individualización y posterior determinación de la pena en los cuartos medios, por lo que carece de demostración la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de aquella.

Bajo los presupuestos anteriores, el reparo no prospera. DE LA ADICIÓN DE LA SENTENCIA: Para la Sala resulta inadecuado acudir a la facultad oficiosa consagrada en el artículo 216 de la ley 216 de 2000, con el propósito de subsanar la omisión sustancial advertida en la resolutiva de la sentencia de primer grado conforme lo solicita el Procurador Delegado al pedir la casación parcial del fallo, ya que ese motivo no se vincula directamente con la violación de garantías fundamentales y menos del recurrente en su condición de único y sin interés jurídico para solicitarla.

El Juez Único Penal del Circuito Especializado de Descongestión en el capítulo XI de su fallo y bajo el título de la pena accesoria, estimó que la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas debía imponerse conforme a lo establecido en los artículos 51 y 52, esto es, por un período igual al determinado para la pena privativa de la libertad.

Asimismo dispuso informar de esa pena a las autoridades correspondientes. Sin embargo, en la resolutiva de la misma no hizo expresa declaración de la imposición de dicha pena, pues se limitó en el numeral quinto a señalar que una vez ejecutoriada la sentencia se diera cumplimiento a lo estatuido en el numeral 2 del artículo 472 de la ley 600 de 2000.

La disposición traída a colación establece que cuando se ejecuten sentencias en las cuales se decrete la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, copias del fallo ejecutoriado se remitirán a la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Procuraduría General de la Nación. Conforme con lo anterior se evidencia una omisión sustancial en la resolutiva del fallo de primera instancia que merecía ser adicionado por el Tribunal Superior, pues la resolutiva no es explícita en cuanto a la imposición de la pena accesoria porque lo que se dispone en el numeral quinto del fallo es la orden de comunicar a las autoridades mencionadas en el numeral 2 del artículo 472 su decreto, lo cual no es vinculante ni equivalente con su declaración expresa.

Esa adición es pertinente conforme a lo previsto en el artículo 412 de la ley 600 de 2000 en los términos procesales dispuestos por el Código de Procedimiento Civil, conforme a la remisión que autoriza el artículo 23 de la disposición citada. La ley procesal penal permite al juez o a la sala de decisión que dictó la sentencia su reforma por tres motivos: i) por error aritmético, ii) en el nombre del procesado o iii) de omisión sustancial por el juez.

Sin embargo no señala en el inciso segundo del artículo 412 en qué término debe solicitarse su corrección, aclaración o adición, pues lo que expresa es que el juez puede en forma inmediata a la presentación de la petición hacer el pronunciamiento que corresponda. Ahora bien, según el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil la adición de la sentencia mediante decisión complementaria de esa naturaleza, procede de oficio o a petición de parte en el término de su ejecutoria.

En consecuencia, no encuentra obstáculo la Sala para adicionar la sentencia impugnada en esta oportunidad procesal, pues el efecto de la decisión de la impugnación extraordinaria es la ejecutoria inmediata del fallo y que de no hacerse ahora impediría su posterior reforma, la cual procede en cualquier tiempo cuando se incurre en error aritmético –que no es el caso-, mediante auto susceptible de los recursos que procedían contra ella con excepción de la casación y la revisión. En razón y mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. No casar la sentencia impugnada. 2. Adicionar la sentencia de primera instancia en su numeral quinto, haciendo la declaración de que a PEÑA GONZÁLEZ se le impone como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la pena principal. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 16