CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 22447 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 44 RADICACIÓN No. 22447 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUZ STELLA PRADA SIZA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 11 de abril del año pasado, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la recurrente a la sociedad MARGARINAS Y ACEITES LTDA y a LUIS GUILLERMO MONTENEGRO TRUJILLO.

I.

ANTECEDENTES. 1. Se promovió el proceso con el propósito de obtener la demandante el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, los sueldos dejados de percibir, la indemnización por licencia de maternidad, los aportes a la seguridad social, la indemnización por despido, salarios moratorios, intereses corrientes y/o corrección monetaria. 2.

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Prestó sus servicios inicialmente al señor Luis G. Montenegro Trujillo, desde el 6 de agosto de 1984, y después a la sociedad Margarina y Aceites Ltda, a partir de la fecha de su constitución, laborando desde ese momento en forma conjunta con ésta y con la persona natural antes citada; 2) Desempeñó el cargo de secretaria ejecutiva con un último salario de $500.000.oo; 3) El contrato inicial fue escrito y a término indefinido; el segundo, verbal; 4) Dio por terminado el contrato de trabajo por causa imputable a los empleadores consistente en la falta de pago de salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social; 5) Los demandados le hicieron un abono de sus prestaciones sociales mediante dos cheques por dos millones de pesos cada uno, que resultaron impagados, o sea que el pago parcial en realidad no se realizó; 6) Tuvo que asumir, en 1994, los gastos de maternidad por cuanto no estaba afiliada a la seguridad social; 7) Los demandados le adeudan salarios y prestaciones sociales, siendo dicha situación producto de su mala fe. 3.

Los accionados concurrieron al proceso por intermedio de curador ad litem, quien no aceptó los hechos del libelo y propuso la excepción de prescripción. 4. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en sentencia pronunciada el 9 de octubre de 2002 absolvió a los demandados de las súplicas del libelo. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud del recurso de alzada interpuesto por la parte demandante el proceso subió al conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el cual, mediante la sentencia aquí impugnada, confirmó la apelada.

Al fundamentar la sentencia, dijo el Tribunal: “Por ende, se tiene que los extremos del nexo laboral invocados en la demanda no aparecen demostrados siendo este requisito indispensable para entrar a resolver las pretensiones de la demanda, toda vez, que desde (sic) existencia del Tribunal Supremo del Trabajo ha sido reiterada la jurisprudencia en señalar que la prueba del tiempo de servicios (extremos temporales), debe ser suministrada por la parte demandante, pues no le basta acreditar la existencia de la relación laboral para que se estime en su favor presunción de servicios”.

Acotó que ni el certificado de aportes expedidos por el ISS, ni los cheques que se aportaron con la demanda ni los testimonios practicados logran acreditar los extremos inicial y final de la relación de trabajo. III. RECURSO DE CASACIÓN 1. Inconforme con la decisión del Tribunal, la actora interpuso el recurso a través del cual persigue la casación total del fallo, para que en sede de instancia revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones del libelo inicial.

Con dicho objetivo formula dos cargos, que no fueron replicados, cuyo estudio se abordará de manera conjunta dados las graves falencias de que adolecen. PRIMER CARGO. Invoca la “violación abierta y de bulto” de los artículos 22, 23, 43, 65, 59 numeral 1, 236, 238, 62, 64 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 25 de la Carta Política; 33 de la Ley 50 de 1990;

“25, 33, 51 del C.P.J.” En la sustentación expone: “Por cuanto las normas citadas, tanto de carácter Constitucional, sustantivas y procésales fueron violadas por la sentencia atacada, toda vez que la parte actora, probó en forma concluyente conforme a las pruebas obrantes en el proceso, tanto testimoniales como documentales teniendo en cuenta que se estableció sin lugar a dudas, la evidencia de la relación laboral, los extremos del contrato de trabajo, el último salario devengado por la demandante, el despido indirecto por parte de la actora o extrabajadora, por justa causa imputable a los demandados y el no pago por parte de los demandados de las prestaciones, salarios, cesantías intereses a las cesantías, primas legales, sueldos dejados de percibir, indemnización por licencia de maternidad, aportes al seguro social y por todo el tiempo laborado, indemnización por despido indirecto imputable al empleador o demandados, intereses corrientes y/o corrección monetaria de todo lo debido y no pagado, y por último concepto ultra y extra petita, todo lo anterior teniendo en cuenta la fecha ingreso de la demandante, hasta la fecha de despido indirecto en forma ilegal imputable a los demandados”.

SEGUNDO CARGO. “Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral, la sentencia de fecha 11 de abril de 2003, viola flagrante y ostensiblemente, el Art. 29, 53 y concordantes de la Carta Política, en concordancia con los artículos de la norma procesal laboral, parte pertinente, al haber destinado las pruebas aportadas en forma oportuna al proceso por parte de la actora y no haberles dado el valor fáctico legal que en derecho corresponde con el agravante de la violación clara y expresa del Art. 53 de la carta Política al proferir la sentencia atacada en esta demanda de casación y despacharla o proferirla en contra de la parte actora, al negarle las pretensiones de la demanda y en todo en el presente caso se violo el interés jurídico tutelado de la parte actoar (sic) establecido en la Carta Política en concordancia con las normas, tanto sustantiva, procésales, laborales en concordancia con las procésales civiles antes mencionadas”.

SE CONSIDERA Los cargos exhiben defectos mayúsculos que hacen imposible su estudio de fondo y conducen a su inexorable rechazo. Para empezar, el segundo cargo carece de proposición jurídica suficiente en tanto no indica ninguna norma sustancial que consagre los derechos que se discuten en el proceso ni la norma en que se apoyó el ad quem para absolver a los demandados, sin que se tenga por satisfecho este requisito por la mención que hace a dos preceptos constitucionales, los cuales, no tienen ningún nexo causal, directo, ni indirecto, con los fundamentos del fallo acusado ni con la esencia del litigio.

De otro lado, no señala la vía que escoge para el ataque, si la directa o la indirecta, ni ello tampoco se infiere con claridad de los planteamientos vertidos en la demanda de casación. La referencia a la “violación abierta y de bulto” de las disposiciones legales enlistadas no es suficiente para deducir cuál es el sendero adoptado por el censor.

El artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S. modificado por el artículo 60 del D.E. 528 de 1964, dispone de manera enfática que el recurso de casación procede por violación directa de la ley o por violación indirecta derivada de la apreciación equivocada o falta de estimación de las pruebas calificadas, exigencia que es reafirmada por el artículo 90 de la primera normativa señalada cuando al referirse al contenido de la demanda de casación, dispone: … “5.

La expresión de los motivos de casación indicando: “a) El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea. “b) En caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió”.

A propósito de los enunciados legales que se acaban de transcribir, es necesario agregar que los cargos tampoco precisan cuál concepto de violación de la ley achacan al fallo impugnado. Bajo esas condiciones es inevitable desechar el ataque, con más razón cuando en ellos, como antes se vio, no se da ninguna pauta que permita a la Sala, con un poco amplitud, desentrañar el verdadero sentido y alcance de la acusación. La situación se agrava si se tiene en cuenta que el fundamento de la decisión absolutoria acusada es de orden fáctico y probatorio en tanto el ad quem no encontró demostrados los extremos temporales de la relación; o sea que el ataque debió enfilarse necesariamente por la vía indirecta, pero aquí el recurrente no indica los errores de hecho cometidos ni los medios demostrativos que condujeron a esos errores pues se limita a hacer una alusión genérica a la prueba documental y testimonial, pero sin hacer las precisiones indispensables para la idoneidad del cargo.

Las razones esbozadas son suficientes para desestimar los cargos, por cuanto éstos no reúnen los estándares mínimos exigidos por las leyes procesales y por la jurisprudencia. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 11 de abril de 2003 en el proceso ordinario laboral seguido por LUZ STELLA PRADA SIZA a la sociedad MARGARINAS Y ACEITES LTDA y OTRO.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no se causaron. Cópiese, Notifíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VÁRGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López Radicación No. 22477 Comparto la decisión tomada al darse respuesta al segundo cargo, pues considero que en este asunto resultaba aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión otorgada al actor.

Sin embargo, debo precisar que en mi criterio la interpretación que a ese precepto le otorgó el Tribunal es equivocada, por las siguientes razones: 1. Según el inciso 3º del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de apoyo a la sentencia de segunda instancia, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “ el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional. 2.

Si el hecho de que un trabajador no devengara o cotizara suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión es una realidad que no está prevista por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta lógico concluir que esta disposición legal no puede ser utilizada para resolver tal situación fáctica. 3.

Independientemente de esa consideración, opino que la hermenéutica otorgada por el Tribunal parte del supuesto de que el único propósito de la señalada norma es la actualización del ingreso que sirve de base para liquidar la pensión, sin tener en cuenta que, en realidad, lo que tanto allí como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se buscó fue una proporcionada relación entre los ingresos recibidos por los afiliados y el monto de su prestación por vejez, evitando la evasión o la subdeclaración de salarios y por ello se optó por determinar que el ingreso de liquidación estuviere conformado por lo cotizado o lo devengado en un período más o menos prolongado, de diez años como regla general y del tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, para los beneficiarios del régimen de transición. Pero tuvo en cuenta el legislador que si el monto de la pensión surge de colacionar los ingresos devengados en varios años, dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación, y por eso previó la actualización anual de esa cuantía. Por tanto, esa indexación no es lo principal, sino una consecuencia de la forma como se calcula el monto de la pensión, de modo que aquella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de tomar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento pueden ellos resultar disminuidos por la influencia que el paso del tiempo tenga en su poder adquisitivo debido a la inflación. Mas, no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como en este caso lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que aquí no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos. 4.

Aún cuando reconozco que obedece a un plausible y sano propósito, considero que la interpretación que el fallador de segundo grado confirió al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 - que se corresponde con la de la mayoría de la Sala- no es la única posible frente a la situación que se da cuando no se ha devengado o cotizado en el tiempo que debe tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. En efecto, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. 5.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" 6.

Tengo para mí que resulta contradictorio que el Ad quem resolviera el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplicara en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA