CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación: Rad.22426 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.22426 Acta No.24 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HUGO NEL PARDO OROZCO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de mayo de 2003, en el proceso promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. l -.

ANTECEDENTES Hugo Nel Pardo Orozco demandó al referido instituto con el fin de obtener el pago de la cesantía e intereses sobre la misma, vacaciones, prima de servicios, indemnización indexada por terminación unilateral del contrato por parte del actor con base en justa causa e indemnización moratoria. El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Como trabajador oficial, estuvo vinculado a la institución entre el 1º de octubre de 1994 y el 3 de marzo de 1995.

El último cargo desempeñado fue el de Promotor Comercial. El departamento comercial de la entidad lo designó para “que lo represente en cuanto a la venta de los seguros de pensiones, salud y riesgos profesionales”. No obstante su buen desempeño, el instituto “se empecinó en darle un tratamiento desigual e indigno, ubicándolo en inferioridad de condiciones respecto a sus demás compañeros, reteniéndole su remuneración periódica y lo que es más inicuo, negándose a entregarle los elementos necesarios para ejercer su labor”.

Por tales hechos, “ que a no dudarlo tipifican justas causas”, dio por terminado su contrato de trabajo con el ISS. Desde entonces hasta la fecha, el instituto se ha abstenido de pagarle los salarios, prestaciones e indemnizaciones reclamados (fl.127). El instituto se opuso a las referidas pretensiones, advirtió que “nunca existió contrato de trabajo sino Contrato de Prestación de Servicios” y propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, presunción de legalidad de sus decisiones, cobro de lo no debido, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y mala fe, buena fe del ISS en su actuación, unidad como principio de la seguridad social, imposibilidad de reconocer valores por fuera de los cánones legales, prescripción y toda otra que se encuentre probada (fl.169).

Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2001, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá resolvió absolver al instituto demandado de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra (fl.522). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la anterior decisión. Consideró textualmente el sentenciador: “Se limita la queja del recurrente al examen del contrato de prestación de servicios, a la carta de 12 de marzo de 1996 en concurrencia con las resoluciones 2903 del 13 de julio de 1996 … y el acta de liquidación de marzo 5 de 1996 de los cuales pretende derivar la existencia de subordinación jurídica … “En cuanto al primer documento afirma, que de las obligaciones pactada en la cláusula segunda del contrato … se deduce la existencia de subordinación. Son estas según su propia enumeración: ‘ … visitar a los clientes, impartir instrucciones a los clientes, diligenciar los formatos de reportes de venta, presentar informes, prestar a los clientes asesoría, suministrar información, prestar sus servicios en forma efectiva y oportuna al instituto observando lealtad guardando reserva en todos los aspectos, información suministrada por el instituto (sic),en especial, en aquellos que a juicio de este tengan el carácter de confidencial, mantener informado al Instituto, cumplir las metas o cuotas de promoción, responder por el material promocional, acreditar su condición de contratista a través de la clave interna, prestar sus servicios en forma exclusiva al Instituto durante el desarrollo de la actividad recomendada, propender para que el cliente cancele los aportes y cumplir con las demás tareas que le sena encomendadas por la Gerencia Nacional Comercial en desarrollo de sus actividades …’.

“Empero tan solo expresa al respecto que la ‘…subordinación es un poder jurídico de mando que posibilita al empleador a actuar indicándole a (sic) trabajador las funciones a su cargo y la forma como debe desempeñarlas, situación que es evidente en el caso bajo examen …’, sin detenerse a explicar en que consistió el poder de subordinación, ni la manera como se imponía al demandante tal facultad reguladora para hacerle cumplir sus deberes, ni mucho menos, como se utilizó la facultad disciplinaria que es ingrediente inseparable de la subordinación jurídica.

Por ello, no puede atenderse la posición del recurrente encaminada a demostrar con base en las cláusulas pactadas en el contrato administrativo cuyo contenido fue aceptado por las partes y perfeccionado por escrito de conformidad a (sic) lo impuesto por los artículos 40 y 41 de la Ley 80 de 1990 (sic), la existencia de subordinación, ya que las cláusulas pactadas correspondían a la esencia y naturaleza de la prestación del servicio que se contrataba, de conformidad con lo establecido en la (sic) normas civiles comerciales y administrativas, y mal podría afirmarse que al pactarlas, y aceptarlas con su rúbrica, el actor desconocía su naturaleza, toda vez que dentro del expediente existe prueba de que el contratista previamente había cursado y terminado la carrera de derecho … “ Además, se reitera, las obligaciones contractuales, como presentar informes periódicos administrativos, cumplir con las metas, cumplir con las demás tareas que le sean encomendadas por la gerencia, mantener informado al Instituto, y las demás, que aparentemente son propias de una relación subordinada, obedecen, al simple desarrollo del contrato administrativo regulado por el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1990 (sic) de conformidad con lo establecido e (sic) el artículo 4º de esa normatividad que contempla como derecho de la entidad contratante, exigir al contratista ‘… la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado …’ lo que en concordancia con el ord. 8º del artículo 26 ibídem y con los deberes de los contratistas consagrados en el ordinal 2º del artículo 5º de la misma ley, inclusive somete a estos (sic) a recibir órdenes directas de la entidad contratante.

“De otra parte, la subordinación no puede inferirse tan solo del contenido del contrato sino de la realidad de su ejecución de la que nada dice el apelante. “Así mismo, el segmento de la carta de 12 de marzo de 1992 (sic), transcrita por el recurrente y de la cual deduce la subordinación es fragmentaria ya que el texto completo dice: ‘Desde su manifestación de terminación del contrato el 3 de marzo de 1995, consecuencialmente usted no se ha presentado a la zona asignada por el ISS, no ha impartido instrucciones a los clientes activos y potenciales sobre los productos que ofrece el instituto en el negocio de pensiones y diligenciamiento de los documentos pertinentes, no ha presentado reportes de ventas, en conclusión no ha prestado sus servicios, y no ha informado al ISS a cerca (sic) de las condiciones del mercado en las zonas asignadas, obligaciones estas que dada la terminación cesaron. ‘Acorde con lo anterior su contrato se liquidará hasta el día 2 de marzo de 1995, fecha hasta la cual Ud. realizó labores en el ISS; para lo cual amablemente reitero el ánimo del instituto de lograr una pronta solución beneficiosa para las partes, que este soporta jurídica, financiera y técnicamente’.

“Como se ve esta misiva se refiere a omisiones del demandante ocurridas con posterioridad a que este diera por terminado el contrato de prestación de servicios en forma unilateral, y cuyo contenido nunca desmintió; No debe olvidarse que de conformidad con el contrato de prestación de servicios, tales omisiones quebrantaban las obligaciones pactadas, luego su inobservancia conducía inexorablemente a la declaratoria de incumplimiento y consecuencialmente a la terminación anticipada del contrato como en efecto ocurrió mediante Resolución 2909 de 13 de junio de 1996 … Ha de hacerse notar que a pesar de la omisión de las obligaciones de que habla tanto la carta de 12 de marzo, como la Resolución 2909, no hubo amonestación alguna ni pronunciamiento disciplinario previo a la resolución acotada, o por lo menos esta no aparece en el proceso, por lo que no existe rastro atendible de la existencia de una potestad disciplinaria, ausencia que descarta de hecho la subordinación y por ende la existencia del contrato de trabajo, ya que como se ve, los términos de la misiva criticada denotan disposición de arreglar la disparidad existente entre las partes en tono conciliador y no represivo como correspondería hacerlo si se tratara de amonestación disciplinaria.

“El único documento que podría inducir a pensar en la existencia de dicha subordinación sería la instrucción que aparece a folio 352 del informativo en el que el Jefe del Departamento Comercial del ISS, le dice al actor que por espacio de cinco días (20 a 24 de febrero de 1995) deberá capacitar guiar y entregar papelería racionalmente a los clientes que se acerquen a CARULLA San Nicolás en horario de 1 P.M. a 6 P.M. “Sin embargo, esta ‘orden’, bien puede ser atribuida a la capacidad de asignarle al contratista zonas para el desarrollo del objeto del contrato como se establece en su cláusula segunda … Así mismo, el pequeño intervalo por el que se designa horario en ese mismo documento es meramente circunstancial, e imputable, a la necesidad de aprovechar durante un lapso de tiempo razonable, la asistencia de público al almacén, por lo que no acredita la existencia de un horario estable durante la relación. “Dado lo anterior ha de concluirse en la inexistencia del contrato de trabajo por lo que se confirmará la decisión del a quo” (fl.549).

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el demandante, pretende que la Corte “CASE la sentencia impugnada, en cuanto … confirmó la sentencia recurrida … para que en sede de apelación revoque la sentencia de primera instancia … y en su lugar condene al Instituto … en la forma suplicada en el acápite de las pretensiones de la demanda …”. Con tal propósito formula dos cargos contra la sentencia del tribunal, los que se estudiarán en el orden propuesto, junto con el correspondiente escrito de réplica.

PRIMER CARGO-. Acusa la sentencia “por aplicación indebida del artículo 32 numeral 3º de la ley 80 de 1.993 en relación con el preámbulo y artículos 1, 2, 4, 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 1, 3, 5, 7, 8, 11, 12, 17 de la Ley 6 de 1.945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 51, 52, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1.945; 3 ley 64 de 1.946, 1 del D. 1160 de 1.947, 6º del Decreto 1050 de 1.968; 5º y 14 del Decreto 3135 de 1.968; 1, 3º del Decreto 1848 de 1.969, 1 del D. 797 de 1.949, 3, 5 y 40 del D.1045 de 1.978, 7º del Decreto 1959 de 1.973, 51, 52, 55, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174, 175, 177, 210 (modificado por el art. 22 de la ley 794 de 2003), 244 a 246, 252 a 255, 264 y 268 del Código de Procedimiento Civil”.

Afirma que la errada apreciación y falta de estimación de las pruebas relacionadas a folio 12 condujeron al Tribunal a incurrir en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1º. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que se presentó entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales por el lapso comprendido entre el 1º de octubre de 1.994 hasta el 3 de marzo de 1.995, fue una verdadera relación de carácter laboral.

“2º. No dar por demostrado, estándolo, que el actor prestó sus servicios personales a la demandada como promotor comercial, bajo permanente subordinación del empleador y a cambio de una remuneración. “3º. Dar por demostrado, sin estarlo, que el vínculo que existió entre las partes, fue un contrato de prestación de servicios. “4º. No dar por probado, estándolo, que la terminación de la relación laboral por el Actor, obedeció a justas causas imputables al empleador”.

En su demostración cuestiona que al examinar el contrato “mal denominado de prestación de servicios”, el sentenciador hubiese señalado que las obligaciones convenidas por las partes obedecen al simple desarrollo del contrato administrativo “cuando lo evidente es que tipifican ordenes e instrucciones sobre la forma como el demandante debía ejercer su labor, lo que demuestra que carecía de autonomía y que tales labores no requerían conocimientos especializados para ejercer actividades propias y relativas a la administración o funcionamiento de la demandada como lo establece el numeral 3º, art.32 de la ley 80 de 1.993”.

Arguye que en manera alguna puede afirmarse que las funciones que aparecen en el contrato –“visitar clientes, impartirles instrucciones sobre el negocio de pensiones y prestaciones que cubre el régimen de salud, diligenciar formatos, presentar informes periódicos, asesorar a los clientes en el diligenciamiento de formatos de autoliquidación, suministrar información, guardar reserva sobre aspectos de carácter confidencial, cumplir metas o cuotas de promoción, responder por los materiales entregados y propender por la cancelación oportuna de los aportes patrono-laborales”- estén relacionadas con la administración o funcionamiento del ISS, “pues lo axiomático es que se trata de ordenes e instrucciones que devienen del poder jurídico de mando del empleador, elemento cardinal de la subordinación que echó de menos el Ad-quem”.

Por lo demás alega que la cláusula primera del contrato en cuestión “es la mejor prueba de la carencia de autonomía e independencia y de la subordinación, pues en ella se convino palmariamente que el Dr. Hugo Nel Pardo Orozco se compromete ‘…a prestar sus servicios en forma estable para promover la preventa, venta y post-venta de productos que ofrece el Instituto … esto es, de negocios de pensiones, salud y riesgos profesionales en las zonas que este le asigne’ …”.

De otra parte sostiene que el tribunal se equivocó “al decir que la comunicación del 12 de marzo de 1992 (sic) es fragmentaria, pues la verdad es ella (sic) solo contiene la voluntad de la administración de mantener la propuesta de liquidación del contrato, negar unas comisiones, reprocharle el incumplimiento de sus obligaciones y de liquidar el contrato hasta el 2 de marzo de 1.995”.

Hace énfasis en que la documental de folio 352, que según el ad quem contiene una orden que puede ser atribuida a la capacidad del ISS de asignarle al contratista zonas para el desarrollo del objeto del contrato y que el horario es circunstancial, en realidad “lo único que acredita es la subordinación a que siempre estuvo sometido el demandante…”.

Señala que las resoluciones 2903 y 2909 de fechas 13 de julio y 13 de junio de 1996, el acta de liquidación del 5 de marzo del mismo año y las certificaciones de folios 225 y 232 del cuaderno de anexos “lejos de desvirtuar la subordinación y la naturaleza de la relación laboral pregonada a lo largo del juicio, la corroboran o al menos no la desvirtúan”.

Se refiere luego a la confesión ficta del representante legal de la demandada cuya apreciación por parte del tribunal echa de menos y advierte que de haberla estimado y haber valorado correctamente las pruebas singularizadas “habría concluido concienzudamente que se probó, la existencia de un contrato de trabajo”. Finalmente alega que las demás probanzas relacionadas en el cargo como no apreciadas por el sentenciador “reiteran con creces la subordinación y acreditan irrebatiblemente que fue la demandada quien generó las justas causas que convalidan la decisión del Actor de dar por terminado el contrato de trabajo al ISS”.

El opositor arguye, en términos generales y con respecto a los dos cargos que presenta la censura, que “es legal y constitucional el que no se hubiera reconocido el derecho alegado por el demandante-recurrente”, por lo que la acusación resulta improcedente. Por lo demás se refiere al “material probatorio (analizado y apreciado) que unido a la ley aplicada e interpretada, impide aceptar los cargos de ‘violación directa e indirecta de la ley sustancial’ …”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pretende el recurrente demostrar que “la relación que se presentó entre el demandante y el Instituto … fue una verdadera relación de carácter laboral” y, a tal efecto, se remite a una serie de pruebas que acusa ya como erróneamente apreciadas, ora como dejadas de estimar, cuyo examen objetivo demuestra lo siguiente: 1-.

El contrato de prestación de servicios visible a folio 3 precisa, en su cláusula segunda, las obligaciones del contratista en los siguientes términos: “ … En desarrollo del objeto, el contratista se obliga a a cumplir las siguientes obligaciones especiales: 1.- Visitar a los clientes de acuerdo con el cronograma de trabajo y en las zonas prefijadas por las dependencias Comerciales del ISS. 2.- Impartir instrucción a los clientes activos y potenciales, inicialmente en el negocio de pensiones y demás prestaciones que cubre este régimen y, además en los aspectos de salud y riesgos profesionales, afiliación y autoliquidación de aportes y demás temas propios de la actividad del Instituto e inherentes al servicio contratado. 3.- Diligenciar los formatos de reporte de ventas, conforme a instrucciones impartidas por la Gerencia Nacional Comercial del ISS. 4.- Presentar los informes dentro de la periodicidad señalada por el ISS … sobre los resultados de la gestión encomendada. 5.- Prestar a los clientes la asesoría necesaria para el diligenciamiento de los formatos de afiliación y autoliquidación de aportes. 6.- Suministrar a los afiliados y posibles afiliados suficiente, amplia y oportuna información antes de la vinculación, durante ésta y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado. 7.- Prestar sus servicios en forma efectiva y oportuna … observando lealtad y guardando reserva en todos los aspectos e información suministrados por el Instituto acerca de las condiciones del mercado en las zonas asignadas. 9.- Cumplir las metas o cuotas de promoción, captación y ventas de los productos y participar activamente en las reuniones … programadas por el Instituto … 10.- Responder por el Material Promocional … que le sea entregado … 11.- Acreditar su condición de contratista … 12.- Prestar sus servicios en forma exclusiva al INSTITUTO … 13.- Propender porque el Cliente cancele oportunamente los aportes patrono – laborales … 14.- Cumplir con las demás tareas que le sean encomendadas por la Gerencia Nacional Comercial en desarrollo de su actividad”.

Si bien las obligaciones en cuestión pueden entenderse como “como órdenes e instrucciones sobre la forma como el demandante debía realizar su labor” -y así lo advirtió el sentenciador al señalar que ‘aparentemente son propias de una relación subordinada’- en manera alguna resulta manifiestamente errada la afirmación que hiciera a continuación en el sentido de que tales obligaciones obedecen, en realidad, “al simple desarrollo del contrato administrativo regulado por el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1990 (sic) de conformidad con lo establecido e (sic) el artículo 4º de esa normatividad que contempla como derecho de la entidad contratante, exigir al contratista ‘… la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado …’ lo que en concordancia con el ord. 8º del artículo 26 ibídem y con los deberes de los contratistas consagrados en el ordinal 2º del artículo 5º de la misma ley, inclusive somete a estos (sic) a recibir órdenes directas de la entidad contratante”.

Y en cuanto a la cláusula primera de contrato en cuestión, que el recurrente alega fuera soslayada por el ad quem y que “es la mejor prueba de la carencia de autonomía e independencia y de la subordinación …”, se observa que el objeto del contrato allí señalado -prestar sus servicios en forma estable para promover la preventa, venta y post-venta de los productos que ofrece el ISS (negocios de pensiones, salud y riesgos profesionales) y la asignación de zonas para desarrollar tal labor, no permite, per se, inferir la alegada subordinación que echa de menos el tribunal. 2-.

En la carta del 12 de marzo de 1996 enviada por el gerente nacional comercial (E) al demandante (fl.19), la cual tiene por objeto “aclararle los siguientes puntos”, se lee en lo pertinente: “El ISS mantiene su propuesta de liquidación para la terminación del contrato, presentada a través del oficio GNC-637 del día 5 de los corrientes. “… “El ISS en ningún momento incurrió en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, ya que a la fecha en que usted solicitó la cancelación de su contrato por mutuo acuerdo, se estaban efectuando pagos periódicos y anuales anticipados de las comisiones, o que indica que se le anticipó el pago de las comisiones aún no causadas.

“Desde su manifestación de terminación del contrato de 3 de marzo de 1995, consecuencialmente usted no se ha presentado a la Zona asignada por el ISS, no ha impartido instrucción a los clientes activos y potenciales sobre los productos que ofrece el Instituto en el negocio de Pensiones y diligenciamiento de los documentos pertinentes, no ha presentado reportes de ventas, en conclusión no ha prestado sus servicios, y no ha informado al ISS a cerca (sic) de las condiciones del mercado en las zonas asignadas, obligaciones estas que dada la terminación cesaron.

“Acorde con o anterior, su contrato se liquidará hasta el día 2 de marzo de 1995, fecha hasta la cual usted realizó labores en el ISS …”. Nada distinto de su contenido derivó el tribunal al expresar que “esta misiva se refiere a omisiones del demandante ocurridas con posterioridad a que este diera por terminado el contrato de prestación de servicios en forma unilateral, y cuyo contenido nunca desmintió”, siendo, de otra parte, válida su conclusión en el sentido de que “de conformidad con el contrato de prestación de servicios, tales omisiones quebrantaban las obligaciones pactadas, luego su inobservancia conducía inexorablemente a la declaratoria de incumplimiento y consecuencialmente a la terminación anticipada del contrato como en efecto ocurrió mediante Resolución 2909 de 13 de junio de 1996”. 3-.

El documento de folio 352 contiene la siguiente una comunicación dirigida por el jefe del departamento comercial de la entidad al actor en febrero de 1995: “Teniendo en cuenta la prioridad en el proceso de Autoliquidación de Aportes y dentro del PLAN DE EMERGENCIA trazado por la Presidencia del Seguro Social, cordialmente le comunico que desde el día 20 de febrero de 1995 y hasta el 24 de febrero de 1995, deberá capacitar, guiar y entregar papalería (sic) racionalmente a los CLIENTES que se acerquen a CARULLA San Nicolás … en horario de 1PM a 6 PM.

“Para los controles correspondientes se debe coordinar con el señor Administrador del Supermercado”. Manifestó el tribunal que si bien tal instrucción “podría inducir a pensar en la existencia de dicha subordinación”, podía, sin embargo, ser igualmente atribuida “a la capacidad de asignarle al contratista zonas para el desarrollo del objeto del contrato como se establece en su cláusula segunda” y que “el pequeño intervalo por el que se designa horario … es meramente circunstancial, e imputable, a la necesidad de aprovechar durante un lapso de tiempo razonable, la asistencia de público al almacén, por o que no acredita la existencia de un horario estable durante la relación”.

Tales asertos en manera alguna suponen un yerro manifiesto, en tanto la orden en cuestión bien puede entenderse en el sentido que le diera el sentenciador. 4-. En lo que respecta a la resolución 2909 de 1996, se limitó el tribunal a señalar que la misma declaró el incumplimiento y la terminación anticipada del contrato, y es ello precisamente de que trata dicha resolución. 5-.

Finalmente, el ad quem no se detuvo en el examen de la resolución 2903 de 1996, el acta de liquidación de marzo 5 de ese mismo año y las certificaciones de folios 225 y 232 del cuaderno de anexos, por lo que mal pudo haber incurrido en su errónea apreciación, a más de que recurrente se limitó a manifestar que tales probanzas “lejos de desvirtuar la subordinación y la naturaleza de la relación laboral … la corroboran o al menos no la desvirtúan”, sin precisar su contenido, ni indicar lo que en realidad acreditan.

De otra parte, en relación con las demás omisiones probatorias imputadas al sentenciador se encuentra, en cuanto a la declaratoria de confeso del representante legal de la demandada respecto de los puntos contenidos en el interrogatorio de parte, que la censura no hace referencia alguna al contenido de dicho interrogatorio, ni explica en qué medida permite demostrar la existencia del alegado contrato de trabajo y, frente a los demás documentos, se limita a mencionar su falta de estimación y a advertir que “reiteran con creces la subrodinación”, pero no explica qué es lo que cada probanza en realidad acredita, de modo ostensible, en contra de lo concluido por el tribunal.

De tal modo, no se observa que el tribunal hubiese incurrido en los yerros que le atribuye el recurrente, al menos no con el carácter manifiesto que permite desquiciar una sentencia en casación. No prospera el cargo. CARGO SEGUNDO-. Acusa la sentencia “de violar directamente en la modalidad de aplicación indebida los artículos 32 numeral 3º de la ley 80 de 1.993 e infracción directa del preámbulo y artículos 1, 2, 4, 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 1, 3, 5, 7, 8, 11, 12, 17 de la Ley 6 de 1.945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 51, 52, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1.945; 3 ley 64 de 1.946, 1 del D. 1160 de 1.947, 6º del Decreto 1050 de 1.968; 5º y 14 del Decreto 3135 de 1.968; 1, 3º del Decreto 1848 de 1.969, 1 del D. 797 de 1.949, 3, 5 y 40 del D.1045 de 1.978, 7º del Decreto 1959 de 1.973, 51, 52, 55, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174, 175, 177, 210 (modificado por el art. 22 de la ley 794 de 2003), 244 a 246, 252 a 255, 264 y 268 del Código de Procedimiento Civil”.

En su demostración afirma no cuestionar los fundamentos fácticos sobre los cuales se encuentra soportada la sentencia y luego de hacer referencia a lo que es un contrato de prestación de servicios y al “postulado de la Primacía de realidad”, expresa textualmente: “… definitivamente el artículo 32 numeral 3º de la ley 80 de 1.993, no es aplicable al caso bajo examen porque el contrato de prestación de servicios versa sobre una actividad independiente desarrollada, bien por una persona natural o jurídica, con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, en tanto el contrato de trabajo como se ha sostenido vehementemente por la jursiprudencia y la mejor doctrina, si requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación o dependencia y la remuneración como contraprestación del mismo.

Es claro que el contrato que ejecutó el demandante indudablemente podía ejecutarse por personal vinculado con la entidad oficial contratante y que no requería de conocimientos especializados”. Advierte no ser lícito que la administración oculte impunemente la naturaleza real de la contratación sólo para obtener un beneficio económico “cuando objetivamente se trata de un trabajo subordinado y dependiente, en cuya ejecución la administración contratante impartió órdenes e instrucciones a quien prestó el servicio, sobre la cantidad y calidad de la labor contratada, relacionada con el mercadeo de productos del ISS … y en consecuencia, si en el caso sub-examine, hay subordinación como en efecto existe, necesariamente habrá contrato de trabajo”.

Por lo demás hace énfasis en que, conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional, la contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes “únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere …” y concluye: “… existiendo objetivamente la relación de trabajo, esta se presume amparada por el contrato de trabajo, máxime cuando se trata de empresas comerciales o industriales con ánimo de lucro en las mismas condiciones de los particulares, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 4º del D.2127 de 1.945, como quiera que en la actualidad el Sistema de Seguridad Social Integral no está exclusivamente a cargo del estado ni del Instituto de Seguros Sociales, sino que también está siendo prestado por particulares o mejor por empresas privadas.

En consecuencia la entidad pública que ejecuta actividades de gestión, cuando contrata personas para cumplir con actividades propias del giro u objeto social comercial, debe estar a lo dispuesto en las normas pertinentes sobre la vinculación de los trabajadores, mediante contratos de trabajo, como quiera que la excepción para ejecutar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento, puede la administración pública vincular personas con conocimientos especializados, cuando la planta es insuficiente mediante la aplicación de las normas previstas en la ley 80 de 1.993, esto es con contratos de prestación de servicios, pues de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 3130 las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, están sometidas a las reglas del derecho privado, lo que significa que no puede aplicarse en forma general como hizo el Ad-quem, la excepción establecida por el legislador para casos muy especiales y concretos …”.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se desprende claramente de las consideraciones del tribunal transcritas en precedencia, el fundamento del proveído gravado para descartar la existencia del contrato de trabajo entre las partes fue eminentemente fáctico, como que fue con base en el examen de los documentos en que en su oportunidad se apoyara el apelante para “derivar la existencia de subordinación jurídica” -esto es, el contrato de prestación de servicios de folio 3, la carta de marzo 12 de 1996, la resolución 2909 y la instrucción visible a folio 352- que concluyó que el elemento en cuestión no aparecía demostrado en el sub judice.

En tales condiciones era menester enderezar el ataque por la vía indirecta, tal como lo intentó en la primera acusación pero que, como se vio, no tuvo vocación de prosperidad. Lo dicho es suficiente para que el cargo no salga avante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha trece (13) de mayo de dos mil tres (2003), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por HUGO NEL PARDO OROZCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López Luis Gonzalo Toro Correa Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación No. 22426 Por cuanto comparto en su integridad los juiciosos argumentos expuestos por la Doctora ISAURA VARGAS DÍAZ para salvar su voto respecto del fallo de la referencia, a ellos me remito.

Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Expediente 22426 Respetuosamente manifiesto a la Sala mi disentimiento en cuanto a la decisión del recurso de casación interpuesto por el apoderado de HUGO NEL PARDO OROZCO, en el proceso seguido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En el presente caso el eje central de la discusión radica en dilucidar la naturaleza jurídica del vínculo laboral, esto es si el actor como él lo afirma, en el ejercicio del cargo de “Promotor Comercial” ostentó la calidad de trabajador oficial, o si por el contrario según lo asentado por el Tribunal no se probó tal categoría. Sabido es que, la regla general de vinculación de los servidores a la administración pública, es mediante relación legal y reglamentaria que da origen a la categoría de empleado público, en la cual legalmente se fijan las condiciones generales que rigen esta clase de prestación de servicios personales bien sea a la nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas.

Pero igualmente es cierto que desde la expedición del Decreto Legislativo 2350 de 1944 y posteriormente en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año se contempló la posibilidad de que excepcionalmente en tales entes jurídicos existieran relaciones laborales regidas por contratos de trabajo, dando lugar a la figura de trabajador oficial.

En cuanto a los supuestos fácticos exigidos por las normas traídas a colación, observo que el contrato de prestación de servicios (folio 3) contiene un catálogo de obligaciones dentro de las cuales llama la atención: “visitar clientes ( ) impartir instrucciones a los clientes ( ) 9. cumplir las metas o cuotas de promoción ( ) 12. prestar servicios en forma exclusiva al INSTITUTO, durante el desarrollo de la actividad encomendada”; a ellas se aúnan las ordenes que las materializaron como la visible a folio 352 donde perentoriamente se le ordena que “deberá capacitar, guiar y entregar papelería racionalmente a los CLIENTES que se acerquen a CARULLA San Nicolás ubicado en la Diagonal 111 No. 55-43 en horario de 1 P.M. a 6 P.M.”; y en el cuaderno anexo hay varias documentales que aluden a prestación de servicios de forma estable (folio 23).

Lo anterior permite concluir que, el cumplimiento de un horario estricto en sitio determinado y para el desarrollo de precisas órdenes, constituye signo inequívoco de la subordinación, en la medida que HUGO NEL PARDO OROZCO, debió de manera exclusiva poner a disposición del I.S.S. su fuerza de trabajo en tiempo predeterminado, configurándose así una prestación de servicios como trabajador oficial.

Se dice lo anterior, porque no es predicable en tales circunstancias que lo fue mediante un contrato administrativo de prestación de servicios, porque el convenio de la actividad permanente, exclusiva, con horario y cumplimiento de ordenes no es típico de la naturaleza de éstos contratos. Por lo tanto, estimo que el primer cargo sí ha debido prosperar, ante el error ostensible en la valoración de los medios de prueba sopesados y en instancia despachar las pretensiones propias de la naturaleza del vínculo laboral como trabajador oficial.

Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DÍAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia