21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No 22425 ISS vs Luís Carlos Pedraza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 22425 Acta No. 50 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) Mayo del dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, el 28 de noviembre de 2002, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUÍS CARLOS PEDRAZA GUZMÁN en contra de la estatal recurrente y de CHEVRON PETROLEUM COMPANY OF COLOMBIA.

ANTECEDENTES El ciudadano LUÍS CARLOS PEDRAZA GUZMÁN promovió proceso ordinario laboral de dos instancias en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y DE CHEVRON PETROLIUM (sic)COMPANY OF COLOMBIA pretendiendo que se declare y condene al ISS y/o solidariamente al empleador CHEVRON PETROLIUM (sic) COMPANY OF COLOMBIA, al reconocimiento y pago de pensión vitalicia por vejez, en la cuantía que legalmente corresponde; a las mesadas pensionales debidas, incluyendo las adicionales, desde cuando la prestación se hizo exigible, con incremento por personas a cargo, más reajustes de ley.

Solicitó además indexación más intereses, prestación de servicios médico asistenciales, pago de los aportes patrono laborales “por todo el tiempo de servicios prestados a tales patronos”, más costas. Fundamentó sus pretensiones expresando que laboró con CHEVRON por el tiempo comprendido entre el 1° de julio de 1971 y el 15 de octubre de 1975, y que durante ese lapso ha debido estar inscrito en el ISS por cuanto la normatividad de la época así lo exigía sin que existiese excepción alguna, pero que tiene conocimiento que dicho empleador no lo inscribió, con el consiguiente perjuicio en su contra.

Que otros empleadores sí lo afiliaron (números de afiliación 010238846 y 900017265), cotizando para todos los riesgos. Estima que cumple suficientemente con el mínimo de semanas exigidas por el ISS pero que sin embargo se le negó la pensión mediante resolución 06970 de 13 de diciembre de 1991, sin tener en cuenta que había cumplido con los requisitos exigidos por el ISS antes de la vigencia del Acuerdo N° 049 de 1990 ( aprobado por el Decreto 758 de 1990 ), y sin tener en cuenta todo el tiempo de servicios prestados al demandado solidario, siendo que estaba enterado suficientemente de dicha situación. Estima que tiene pleno derecho a exigir el reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales y económicas que del acto de la afiliación se derivan, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 13 y 14 del Decreto Ley 1650 de 1977.

Arguye que si el ISS considera que necesita de un número superior de semanas para acceder a su pensión ha debido cobrar los aportes adeudados por parte de CHEVRON y concederle la pensión repitiendo contra dicho empleador pues sería – en su caso – el responsable de la falta de inscripción como lo ordena la ley y por lo tanto no habría sido subrogado en el pago de la pensión pretendida al tenor de los artículos 259 y 260 del CST, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Recalcó que si bien se necesitan un mínimo de aportaciones para que la pensión se cause, las mismas no pueden ni deben darse “dentro” de un plazo determinado como erróneamente lo interpreta el ISS. El Instituto compareció al proceso aceptando ser cierto que el actor no había sido afiliado por parte de Chevron y sí por los posteriores empleadores; manifestó que para la fecha de la vinculación laboral de aquél las empresas petroleras no estaban llamadas a inscripción en los seguros sociales obligatorios.

Indicó que la pensión por vejez le fue negada al señor Pedraza mediante la resolución 06970 de 13 de diciembre de 1991 en razón a que no reúne los requisitos de semanas cotizadas como lo dispone el artículo 12 del Acuerdo del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990). Propuso, genéricamente, las que denominó carencia de causa para demandar, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido.

CHEVRON PETROL E UM COMPANY OF COLOMBIA compareció al proceso mediante apoderado judicial aceptando que el accionante laboró para ella en el tiempo comprendido desde el 1° de julio de 1971 y el 15 de octubre de 1975. Alegó que no era cierto que durante ese tiempo hubiera debido estar inscrito en el ISS porque, para efectos del seguro de vida colectivo obligatorio y demás obligaciones, que para ese entonces estaban a cargo del ISS, CHEVRON era aseguradora de sus propios trabajadores al tenor de la autorización concedida por el Ministerio de Trabajo mediante resolución 492 de 22 de julio de 1957.

Expresó, además, que hasta la fecha ( de la contestación ) la empresa continuaba asumiendo el pago de las pensiones de jubilación de sus empleados. Indicó que la prestación de jubilación la asumió el ISS a partir de 1967, con las excepciones y casos especiales que contemplaban la ley y la jurisprudencia y uno de esos casos era precisamente cuando el empleador asumía directamente el cubrimiento de tal riesgo; aludió a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 en lo tocante a no afiliación del demandante y dijo que a pesar de estar vigente la Ley 100 de 1993 CHEVRON continúa prestando todos los servicios asistenciales a sus trabajadores, incluido el reconocimiento de las pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

Alegó que la legislación que pretendía hacer valer el actor era posterior a la existencia de la relación laboral con CHEVRON, la cual se había regido y consumado bajo el imperio de la legislación existente durante la vigencia de su contrato de trabajo. Se opuso a todas las pretensiones y arguyó que en este caso no existe la solidaridad pretendida por el actor pues la sociedad dio estricto cumplimiento a las normas vigentes al respecto en ese entonces, y que si tal solidaridad es la consagrada en el artículo 34 CST tampoco prosperaría por ser disímiles las actividades de las demandadas solidariamente.

Propuso la excepción de prescripción. El señor Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá dirimió la primera instancia mediante sentencia absolutoria de once (11) de diciembre de dos mil (2000), (fls. 115 a 120). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito judicial de Cali, Sala Laboral, (al cual correspondió conocer de la segunda instancia por mecanismo de descongestión conforme al Acuerdo 1220 de 1999 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura) mediante sentencia de 28 de noviembre de 2002 (fls. 3 al 10 del cuad. trib.), revocó la decisión del a quo y en su lugar condenó al ISS a pagar al accionante “la pensión de vejez, liquidada con sujeción a la Ley y en cuantía no inferior al salario mínimo legal más alto a partir del 5 de mayo de 1987 más los reajustes anuales correspondientes y las mesadas adicionales de junio y diciembre”.

Condenó a CHEVRON a cancelar al ISS el equivalente a 220.7142857 semanas de cotización “suma debidamente indexada al día que se efectué el correspondiente pago, como cuota parte pensional a que tiene obligación de contribuir por no haber afiliado al demandante al régimen de pensiones”. Impuso las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas.

La corporación expresó que dos eran las situaciones a dirimir: el número de semanas cotizadas al ISS y el tiempo de servicio prestado a la empresa petrolera. El ad quem encontró acreditado que el actor presentaba como fecha de nacimiento el 5 de mayo de 1927 y que los 60 años de edad los cumplió el 5 de mayo de 1987, y que para tal fecha aún no contaba con las 500 semanas requeridas por el artículo 1° del acuerdo 029 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 del mismo año que describe los requisitos para la obtención de la pensión de vejez ya que éstas debían ser cotizadas durante los últimos 20 años anteriores a la solicitud; y que, cuando formuló ésta, ya se encontraba vigente el acuerdo 049 de 1990 el cual en su artículo 12 exigía 500 semanas anteriores al cumplimiento de la edad mínima, requisito que tampoco reunía el demandante y por lo cual se le denegó la pensión mediante resolución 06970 de 13 de diciembre de 1991 al considerar que tenía un número inferior al exigido en la normatividad atrás descrita.

( Resalte de la Sala ). Con base en lo anterior el tribunal estimó que en consideración a la normatividad que reglaba la concesión de la pensión para la época de la solicitud entonces el ISS no estaba obligado a conceder la pensión solicitada, por incumplimiento de los requisitos. (Resalte de la Sala). En lo atinente al tiempo de servicio prestado a CHEVRON, admitido por la misma, dijo el juez de alzada que desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 los empleadores responden por las prestaciones reglamentadas en ella, hasta cuando el ISS asuma directamente el riesgo, pero que la misma CHEVRON admite haber asumido tal responsabilidad mediante resolución 492 de 22 de julio de 1957 del Ministerio del Trabajo, responsabilidad que aún mantiene con algunos trabajadores vinculados con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

El tribunal encontró que el ISS negaba el derecho mediante la resolución 6970 de 13 de diciembre de 1991 ( fl. 3 del plenario) en la cual se afirma que durante los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima el recurrente sólo cotizó 490 semanas cuando debía haber cotizado no menos de 500. Dijo entonces el ad quem: “Si tomamos el tiempo servido a la sociedad CHEVRON PETROLIUM COMPANY OF COLOMBIA”, tenemos que este fue de 4 años, 3 meses y 15 días, o lo equivalente a 1545 días, para un total de 220.7142857 semanas, razón por la cual si sumamos el tiempo cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y las semanas en referencia, el actor cumple de sobra con el derecho pensional demandado, motivo por el cual, la solidaridad deprecada si es viable.” “El artículo 6 del Acuerdo N° 189 de 1965, expresa:” “ Cuando el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, y estos soliciten las prestaciones de este seguro, el Instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por la infracción” “Revisado el plenario, no aparece prueba de la existencia de la resolución N° 492 del 22 de julio 1957, expedida por el MINISTERIO DEL TRABAJO y SEGURIDAD SOCIAL, donde este faculte a la sociedad en mención como aseguradora de sus propios trabajadores, la cual de existir tampoco se opondría a la responsabilidad que ésta asumió con sus trabajadores de responder frente a situaciones como el presente caso.” “La sociedad CHEVRON PETROLIUM COMPANY OF COLOMBIA, debe responder por esas 220 semanas equivalentes al servicio prestado por el actor, valores que debe cancelar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a nombre del demandante debidamente indexados, en razón de que si la afiliación hubiese operado el demandante hoy no tendría la necesidad de acudir a la instancia ordinaria porque sus derechos estarían a salvo.” “Como quiera que el demandante si reúne las condiciones estipuladas en la Ley para optar por la pensión de vejez deprecada, en cuanto a edad y tiempo de servicio, es por lo esta Sala (sic) lo declarara (sic) y como consecuencia de ello, revocara (sic) la sentencia objeto de apelación, para en su lugar condenar a los demandados al reconocimiento pretendido.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada, admitido por la Corte, replicado, y el cual se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente presenta dos cargos, basados en la causal primera de casación, los cuales tienen como finalidad QUE SE CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida y en sede de instancia se confirme la decisión del a-quo. Se estudiarán conjuntamente dada la uniformidad normativa citada y la vía directa escogida. PRIMER CARGO Acusa la sentencia gravada de violar directamente, en concepto de aplicación indebida los artículos 6 del acuerdo ISS 189 de 1965, 1 del acuerdo 029 de 1983, 11 y 12 del acuerdo 224 de 1966, 12 y 13 del acuerdo ISS 049 de 1990; y en concepto de infracción directa los artículos 13 del Decreto Ley 1650 de 1977, 12 y 19 del Decreto 2665 de 1988.

Para demostrar el cargo expresa que el Tribunal reconoció la pensión de vejez pese a advertir que el actor no reunía las cotizaciones requeridas para ello, mediante el mecanismo de abonarle a éste como cotizaciones el tiempo que laboró para la sociedad CHEVRON, pese a que ésta no lo afilió al ISS y, por ende, no cotizó para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

A continuación transcribe, al respecto, lo dicho por el ad quem: “Si tomamos el tiempo servido a la sociedad CHEVRON PETROLIUM COMPANY OF COLOMBIA”, tenemos que este fue de 4 años, 3 meses y 15 días, o lo equivalente a 1545 días, para un total de 220.7142857 semanas, razón por la cual si sumamos el tiempo cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y las semanas en referencia, el actor cumple de sobra con el derecho pensional demandado, motivo por el cual, la solidaridad deprecada si es viable.” Y también el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965 que el Tribunal también había traído a colación: “ Cuando el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, y estos soliciten las prestaciones de éste (sic) seguro, el Instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por la infracción”.

A renglón seguido indica que con esta decisión el juzgador vulneró las normas definidas en la proposición jurídica pues el artículo 6 del acuerdo 189 de 1965 fue derogado con la expedición del Decreto 1650 de 1977 cuyo artículo 13 es perentorio al definir que “para tener derecho a exigir los servicios y prestaciones correspondientes a las contingencias que cubren los seguros sociales obligatorios, es requisito indispensable afiliarse al régimen” Trajo entonces a colación el Decreto Reglamentario 2665 de 1988, “Por el cual se expide el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de seguros Sociales” y que en su artículo 19 precisó: “Los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término establecido ( ) serán sancionados por el Instituto ( ).

“ Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado” Que, además, el artículo 12 de dicho decreto es aún más claro cuando preceptúa: “En el período de mora en el pago de los aportes y haciendo salvedad de las prestaciones ya causadas, el Instituto queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económico – asistenciales propias de los seguros de ( ) invalidez, vejez y muerte ( ) correspondiéndole al patrono su reconocimiento en la forma y cuantía en que el ISS las hubiere otorgado si no hubiere existido la mora” Señaló que diversas normas aplicables al caso de los autos excluyen que el ISS asuma prestaciones sin los requisitos reglamentarios, particularmente cuando el incumplimiento de éstos obedece a la actitud omisiva del empleador.

Arguye que si el demandante no reúne el número de cotizaciones exigidas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez no es jurídicamente posible suplir la exigencia legal mediante el mecanismo de convertir en cotizaciones el tiempo servido a un empleador que no efectuó la pertinente afiliación o inscripción al Instituto. Estima que la decisión del ad quem fue arbitraria a todas luces y que en consecuencia debe ser anulada.

Agregó que en sede de instancia bastará corroborar que el demandante no reúne los requisitos de cotizaciones para la pensión de vejez establecidos por el artículo 12 del acuerdo 029 (sic) de 1990 y ni en su momento los reunió en vigencia el acuerdo 029 de 1983, art. 1 ( folios 3, 4 y 79), debiendo entonces confirmarse el fallo del ad quem.

SEGUNDO CARGO Se acusa la sentencia de violar directamente, en concepto de interpretación errónea el artículo 6 del acuerdo ISS 189 de 1965, y en concepto de aplicación indebida los artículos 1 del acuerdo 029 de 1983, 11 y 12 del acuerdo 224 de 1966, 12 y 13 del acuerdo ISS 049 de 1990. Para demostrar el cargo expresa que el Tribunal reconoció la pensión de vejez pese a advertir que el actor no reunía las cotizaciones requeridas para ello, mediante el mecanismo de abonarle a éste como cotizaciones el tiempo que laboró para la sociedad CHEVRON, pese a que ésta no lo afilió al ISS y, por ende, no cotizó para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

A continuación transcribe, al respecto, lo dicho por el ad quem: “Si tomamos el tiempo servido a la sociedad CHEVRON PETROLIUM COMPANY OF COLOMBIA”, tenemos que este fue de 4 años, 3 meses y 15 días, o lo equivalente a 1545 días, para un total de 220.7142857 semanas, razón por la cual si sumamos el tiempo cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y las semanas en referencia, el actor cumple de sobra con el derecho pensional demandado, motivo por el cual, la solidaridad deprecada si es viable.” Y también el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965 que el Tribunal también había traído a colación: “ Cuando el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, y estos soliciten las prestaciones de éste (sic) seguro, el Instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por la infracción”.

Alega seguidamente que si aceptara, para el cargo, que esta última norma es aplicable al asunto de los autos, es muy claro que ella concede al Instituto una facultad de otorgar prestaciones pero que su texto diáfano en modo alguno lo obliga a hacerlo; que la prestación dependerá de las evaluaciones que deba efectuar el ISS dentro de las circunstancias de cada caso y no se trata de un derecho inexorable del afiliado o beneficiario.

Expresa que el Tribunal erróneamente estimó que el precepto consagra una obligación imperativa a cargo del ISS y ello lo condujo a imponer una condena a todas luces equivocada y sin respaldo jurídico que la Corte debe anular. Agregó que en sede de instancia bastará corroborar que el demandante no reúne los requisitos de cotizaciones para la pensión de vejez establecidos por el artículo 12 del acuerdo 029 de 1990 y ni en su momento los reunió en vigencia el acuerdo 029 de 1983, art. 1 ( folios 3, 4 y 79), debiendo entonces confirmarse el fallo del ad quem.

LA REPLICA Conceptúa que las pretensiones del recurrente no están llamadas a prosperar en razón a deficiencias técnicas del recurso tales como predicar respecto de una misma norma dos conceptos de violación de la ley sustancial que resultan incompatibles entre sí. De otro lado, manifiesta que si procediere el estudio de los cargos formulados tampoco estarían llamadas a prosperar sus pretensiones por las siguientes razones: a) No ser cierto – según dice - que la normativa en mención hubiese sido derogada, como se expone en el cargo, por el Decreto 1650 de 1977 pues por ninguna parte de la misma se deja entrever siquiera la mediana posibilidad de que ello hubiera ocurrido; y que el recurrente olvidaba que a través e la misma norma predicada se dijo en el artículo 132: “ De la aplicación de los reglamentos.

Los actuales reglamentos de los seguros sociales obligatorios continuarán aplicándose hasta cuando entren en vigor los que se expidan para desarrollar las normas del presente Decreto.” Estima que el Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el decreto 1824 de1965 necesariamente debía seguirse aplicando y hasta cuando se expidieran los nuevos reglamentos con base en el Decreto Ley 1650 de 1977. b) Para este argumento transcribe primeramente el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, asi: “ La no afiliación. Los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término establecido en el reglamento de registro, inscripción, afiliación y adscripción, serán sancionados por el Instituto con una multa equivalente a dos (2) veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación. Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado,” Expresa a continuación que el inciso segundo de ninguna manera está exonerando – como dice que lo pretende hacer ver el accionante – de la obligación que le asiste al ISS de reconocer la prestación incoada pues en el evento debatido precisamente no se ha causado la prestación deprecada con causa o con ocasión de la omisión en que se incurrió y de la cual el Seguro Social era pleno conocedor sin que hubiere hecho algo al respecto.

Mas aún si se tiene en cuenta que la pensión que se causa es una pensión de vejez, la cual desde ningún punto de vista podría reconocer el empleador incurso en la omisión; y que el censor olvida que la referida norma según se interpreta (por él) no sólo exoneraría al ISS de la obligación impuesta sino que además la pensión estaría a cargo del patrono correspondiente, lo cual en su concepto carece de sentido pues el empleador no puede reconocer una pensión que no es de su resorte sino que por el contrario corresponde es a la entidad de seguridad social y a la cual obligatoriamente debió inscribirse el trabajador demandante.

Citó parte de la exposición de motivos del proyecto base de la Ley 90 de 1946, ( expresiones que dijo provienen del Dr. Adán Arriaga Andrade): “ VENTAJAS DEL SEGURO SOCIAL a) En el régimen de prestaciones patronales, la efectividad de los derechos del trabajador está subordinado (sic) a la solvencia del empresario; en el de los seguros sociales esos derechos están siempre garantizados, aunque quiebre o desaparezca el patrono accidental ”; el Seguro Social es el garante del reconocimiento y pago de una prestación asistencial o económica que corresponda a un trabajador llamado a ser obligatoriamente inscrito o afiliado a ese Ente de Seguridad Social, pues pensar lo contrario, es tanto como trasladar la obligación en cabeza del trabajador en detrimento de los derechos adquiridos por el Asegurado. c) Estima que no sólo no se puede interpretar de la manera que lo hace el recurrente la normatividad prescrita sino que debe considerarse que esta normativa ( Decreto 2665 de 1988 art. 16 ) es palmariamente contraria y por ende inaplicable porque ha debido dictarse ciñéndose al marco legal que le indicó la Ley 90 de 1946 en el artículo 9 numeral 2: “ El Instituto tendrá como funciones principales: 2° Elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales de los seguros sociales sobre las bases de la presente Ley, y someter unos y otros a la aprobación del Presidente de la República, sin la cual no tendrán validez; ” (subrayas y negrillas en el texto).

Finalizó manifestando que estimaba oportuno traer a colación una sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 1976, acta N° 48; M.P. Juan Manuel Torres Lacouture, transcribiéndola en su mayor parte. CHEVRON PETROLEUM COMPANY también se refirió al escrito de demanda de casación en su calidad de parte interesada; manifiesta que su posición no es realmente la de un opositor sino la de un coadyuvante del ISS; que suprimida la causa se suprime el efecto porque si el ISS no estaba obligado a pagar la pensión tampoco puede CHEVRON responder de parte proporcional de la pensión cuando el Instituto no la había llamado a cotizar al riesgo respectivo como pasó con todas las empresas petroleras y así lo confiesa el propio ISS al contestar la demanda; que si Chevron no estaba obligada a cotizar por impedírselo el ISS entonces no tiene porqué responder de las cotizaciones del 1 de julio de 1971 al 15 de octubre de 1975; y que sólo con la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, estaba Chevron obligada a cotizar al ISS.

Concluye afirmando que sería totalmente ilógico que tenga que reintegrar una parte de la pensión al ISS que éste no va a cubrir porque no le corresponde según el número de semanas cotizadas. CONSIDERACIONES Para proferir la decisión confutada el Tribunal transformó los 4 años, 3 meses y 15 días, equivalentes a 1545 días, que el accionante laboró para la demandada en solidaridad CHEVRON, en 220.7142857 semanas y expresó que si se sumaban ellas al tiempo cotizado al ISS entonces aquél cumplía de sobra con el derecho pensional demandado, “ motivo por el cual, la solidaridad deprecada si es viable” ( aludiendo a CHEVRON respecto del Instituto ) A continuación, sin hacer exégesis alguna, simplemente transcribió el artículo 6 del Acuerdo N° 189 de 1965, el cual expresa “Cuando el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, y estos soliciten las prestaciones de este seguro, el Instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por la infracción.” Manifestó entonces que no estaba acreditada dentro del plenario la existencia de la resolución mediante la cual el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social presuntamente había facultado a CHEVRON como aseguradora de sus propios trabajadores, ( supuesto que – anota la Sala - el ISS no discutió), pero que, si existiera, tampoco se opondría a la responsabilidad que ésta asumió con sus trabajadores de responder frente a situaciones como la planteada, y que por tanto debía responder por esas 220 semanas debiéndolas cancelar al ISS a nombre del actor, en razón a que si la afiliación hubiese operado éste no habría tenido que acudir a la instancia ordinaria ya que sus derechos estarían a salvo.

Es palmario, entonces, que el fundamento jurídico del Tribunal para proferir su decisión fue la norma transcrita. Mas es evidente también que se incurrió en aplicación indebida de la misma al hacerle producir efectos distintos a los previstos por ella ya que lo consagrado allí es ostensible que no constituye un imperativo sino una prerrogativa para ser ejercida por el ISS conforme a las circunstancias del caso.

En sentencia de 24 de mayo de 1990, rad. 3546, la Sala, a través de su extinta Sección Primera expresaba respecto de las consecuencias del incumplimiento del empleador en cuanto a la no afiliación del trabajador al ISS en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, enfermedad general y maternidad, e invalidez, vejez y muerte: “ El incumplimiento de estas obligaciones (inscribir a los trabajadores, pagar su aporte y recaudar el de aquellos) frente al ISS se tipifica como la insubordinación de un particular ante las directrices del Estado, de manera que desde este punto de vista tal comportamiento omisivo puede generar sanciones de naturaleza administrativa como por ejemplo las multas ( Dto. 1650 de 1977, art. 28 y ss ).

En cambio, ante el trabajador o trabajadores el incumplimiento compromete la responsabilidad laboral del empleador por los eventuales daños que aquél o aquéllos puedan sufrir. ( Dcto. 1650 de 1977, art. 32). Profundizando este último aspecto del incumplimiento, que es el que interesa a los efectos del asunto en litigio, se tiene que los trabajadores pueden verse gravemente afectados dado que, salvo situaciones excepcionales, el Seguro quedaría relevado de otorgarles las prestaciones económicas o asistenciales propias de las contingencias resguardadas por él, además que como arriba se ha explicado no les es aplicable el régimen del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto a las prestaciones destinadas a cubrir los riesgos ya cubiertos por el Seguro… Así las cosas es muy claro que con base en los principios normativos generales (Código Civil, libro 4º, título 12;

C.S.T., artículos 64 ordinal 1º y 216) y en los específicos contenidos en el mismo régimen del Seguro (Acuerdos del ISS 155 de 1963, art..82, 189 de 1965, artículos 6, 7 y 8, 536 de 1974, artículo 49; Decreto 1650 de 1977, artículo 32 y Decreto 2665 de 1988, artículo 4), el patrono tiene a su cargo por lo menos el resarcimiento de los perjuicios sufridos por sus trabajadores como consecuencia del incumplimiento al cual ha venido refiriéndose la Sala.

Acerca de la forma como el régimen del Seguro Social ha regulado el tema de la compensación a los trabajadores afectados, conviene hacer referencia a los reglamentos que rigen los distintos seguros así: a) El reglamento general del seguro social obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ( Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Dcto. 3170 de 1964) regula el tema en el artículo 82 que dispone lo siguiente: “…Si por omisión del patrono, el Instituto no pudiere conceder a un trabajador o a sus causahabientes las prestaciones a que habrían podido tener derecho en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, o si resultaren disminuidas dichas prestaciones pro falta de cumplimiento de las obligaciones del patrono, éste será responsable de los perjuicios causados al trabajador o a sus causahabientes.

Establecida la omisión del patrono, el Instituto otorgará las prestaciones que habrían correspondido al trabajador de no haber mediado la omisión del patrono, y éste pagará al Instituto el capital constitutivo de las pensiones y prestaciones que en estas condiciones hubiere concedido…” ‘…El trabajador o sus causahabientes, frente al hecho consumado de un patrono que no lo afilió al ISS tiene reparación de los perjuicios de cualquier índole que se originen en el incumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato de trabajo y de la ley…’ En suma, con arreglo a este reglamento el patrono debe la indemnización de los perjuicios que el trabajador acredite haber sufrido en caso de falta de afiliación o mora en el pago de las cotizaciones, pero con la ventaja para éste, en el caso de la simple mora, de que de todas formas puede reclamar del seguro las prestaciones pertinentes. b) El reglamento general del Seguro de Enfermedad General y Maternidad ( Acuerdo 536 de 1974, aprobado por el Decreto 770 de 1975) en su artículo 49 dispone lo siguiente: “…En caso de mora en el pago de aportes el patrono estará obligado a conceder a sus trabajadores las prestaciones medico-asistenciales y económicas en la medida en que el Instituto las hubiere otorgado.

Igual obligación tendrá aquél, en caso de omisión en la inscripción de sus trabajadores, o si ella se hubiere hecho en forma tardía o inexacta. En caso de urgencia debidamente comprobada, el Instituto suministrará las prestaciones asistenciales, pero exigirá del patrono responsable el pago de su valor” …. c) El reglamento de inscripciones, aportes, y recaudos para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965) prevé un sistema análogo al procedimiento analizado pero sólo en lo que respecta a la mora del patrono en el pago de los aportes pues preceptúa que cuando esta mora sea causa para no conceder al asegurado las prestaciones ellas quedarán a cargo del patrono, mientras subsista el estado de mora ( art.8).

En cambio, en lo atinente a la falta de inscripción de los trabajadores dispone que si éstos solicitan al seguro las prestaciones éste queda facultado para otorgarlas dejando a salvo su derecho de repetición contra el empleador negligente. El examen conjunto de estos tres reglamentos permite advertir sin necesidad de abundar en nuevas explicaciones la forma impropiamente desigual como el régimen del seguro reguló las consecuencias del incumplimiento patronal de las obligaciones que arriba destacó la Sala.

Es claro, pues, que el efecto no previsto que el ad quem le hizo producir a la norma de marras constituye una flagrante y ostensible aplicación indebida de la misma, lo cual habilita a la Corte para casar la sentencia. Deberá forzosamente la Sala proveer respecto de la situación de la codemandada CHEVRON, aún cuando la cuantía de su interés no le permitió acceder al recurso extraordinario de casación, en razón a su íntima conexidad procesal con el demandado principal, lo cual torna imposible la escisión de la decisión. Dado que CHEVRON PETROLEUM COMPANY OF COLOMBIA fue llamada a responder, no en forma principal, sino solidariamente con el ISS, de la eventual condena que se impusiera a éste, entonces, ante la absolución a dispensar al Instituto, sobre la cual posteriormente proveerá la Sala en sede de instancia, mal puede ser dicha empresa sujeto pasivo de aquella decisión adversa, pues, como acertadamente se manifestó en el escrito de coadyuvancia, “suprimida la causa se suprime el efecto”..

De otro lado, respecto de la presunta obligatoriedad de CHEVRON de afiliar al actor al ISS es de señalar que si bien el Acuerdo 257 de 1967, aprobado por el Decreto 1993 del mismo año, en su articulo 1°, ordenó la inscripción para los riesgos de EGM, ATEP e IVM, de patronos y trabajadores que desarrollaran actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados y gas natural, como son: exploración, extracción, refinación, transporte, distribución y venta, también es de advertir que en su artículo 5° dispuso que la inscripción se iniciaría en la fecha en que la dirección general del Instituto, por resolución, así lo determinara.

Esta circunstancia la confirmó plenamente el ISS al contestar la demanda y manifestar que “Las Empresas Petroleras (sic) para la fecha de la vinculación laboral (se refiere a la del actor) no estaban llamadas a inscripción a los Seguros Sociales Obligatorios”, ( fl. 32) Lo anterior implica que el tiempo laborado para dicha empresa no podía ser transmutado en semanas cotizadas, y colacionado, como lo hizo forzadamente el ad quem, con las semanas cotizadas normalmente por el actor al ISS, derivadas de otros posteriores empleadores, ya que dicho lapso no correspondía a etapa alguna reglamentaria en la cual tuviesen que generarse cotizaciones obligatorias para el Instituto, tal como – se repite- éste mismo lo admitió al contestar el libelo.

Como consideraciones de instancia, la Sala observa que del folio 79 al 80 del cuaderno principal milita, proveniente del ISS, documento contentivo de la historia laboral del actor; allí se registra que nació el 5 de mayo de 1927, que comenzó a cotizar desde el 1° de enero de 1967; y que para el 31 de marzo de 1989, fecha final de cotizaciones, acumulaba 507.7143 semanas.

Del mismo se desprende que llegó a los 60 años de edad el 5 de mayo de 1987, y que el 9 de febrero de 1989 tenía 500 semanas cotizadas. Cuando alcanzó los 60 años de edad se encontraba vigente el Acuerdo 029 de 16 de junio de 1983, emanado de la Junta. Administradora de Seguros Económicos del ISS, aprobado por el Acuerdo 016 del 23 de junio de 1983, proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, y, a su vez aprobado por el Decreto 1900 de 6 de julio de 1983, vigente desde el 3 de agosto de 1983, (D.O. 36307).

El Acuerdo 029 antedicho dispuso en su artículo 1°: “ El literal b) del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, quedará así: Artículo 11 b) Haber acreditado un mínimo de 500 semanas de cotización, pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, o haber acreditado un mínimo de 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

(Resalta la Sala) (La parte introductoria del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 reza: “Tendrán derecho a la pensión de vejez, salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente reglamento, los asegurados que cumplan los siguientes requisitos: ” ) Esta norma rigió hasta el 17 de abril de 1990. Durante su vigencia, el señor demandante no llegó a cumplir los requisitos de la misma para obtener el estatus de pensionado.

Si hubiese solicitado la prestación (lo cual no hizo) el 31 de marzo de 1989, fecha de cotización final, se encontraría con que no reunía 500 semanas pagadas DURANTE LOS ÚLTIMOS VEINTE AÑOS ANTERIORES a dicha petición, ya que, desde la misma hasta el 31 de marzo de 1969, sólo llegaba a 390, no consolidándose entonces derecho alguno. Posteriormente, cuando el 14 de marzo de 1991, solicitó al ISS su pensión de vejez, se encontraba vigente el Acuerdo 049 de 1990, (aprobado por el Decreto 0758 de 11 de abril de ese mismo año) aplicado por el Instituto al peticionario, según se observa en la copia de la resolución 06970 de 13 de diciembre de 1991, visible del folio 3 al 4 del cuaderno principal.

Concretamente, el aludido Decreto 0758 entró en vigencia el 18 de abril de 1990 cuando fue publicado en el Diario oficial N° 39303. El artículo 12 de este norma disponía: Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

(Resalta la Sala). Como el actor alcanzó los 60 años de edad el 5 de mayo de 1987, entonces, a la luz de esta disposición, acumulaba, en los 20 años anteriores a dicha fecha, es decir, del 4 de mayo de 1987 al 4 de mayo de 1967, 390 semanas cotizadas, lo cual, obviamente, tampoco le generaba derecho alguno. Es ostensible, entonces, que, conforme a la normatividad aplicable al accionante, no era dable a éste exigir del ISS reconocimiento de la pensión de vejez pues los requisitos previstos por la misma no los llenaba.

Y como, según fue explicado en casación, motivación que se extiende también para la actuación de la Corte como Tribunal de instancia, tampoco es posible derivar condena solidaria alguna para CHEVRON, habrá entonces de confirmarse, por lo tanto, íntegramente, el fallo de primera instancia. Sin costas en el recurso. Las de segunda instancia estarán a cargo del actor.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, dentro del juicio ordinario adelantado por LUÍS CARLOS PEDRAZA GUZMÁN en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y de CHEVRON PETROLEUM COMPANY OF COLOMBIA como demandada solidaria.

En sede de instancia CONFIRMA la proferida dentro de dicho proceso por el señor Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el 11 de diciembre de 2000. Se reconoce al Dr. Edgar Parra Bonilla como apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales en los términos y para los fines del poder a folio 116, cuaderno Corte. Costas de segunda instancia a cargo del demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 38