22420(30-06-05) — Corte Suprema

22420(30-06-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

Decreto 1848 de 1969Decreto 3135 de 1968Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 794 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en pensiones legales causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, en aplicación del régimen de transición, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «Lo anterior significa que estos demandantes completaron o consolidaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, cuando arribaron a la edad de los 55 años, el 15 de febrero de 2001 JOSE ANTONIO MACIAS SOPÓ y el 27 de mayo de 1999 ESAU ANDRADE OBREGÓN, es decir bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36, con el cual se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso el 75%. Así las cosas, por tratarse de un pensión de origen legal, al tener los accionantes el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad y que como se dijo los 55 años de edad se cumplieron cuando regía el referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión, resultando procedente la actualización del ingreso base de liquidación desde la fecha de desvinculación y hasta el cumplimiento de la edad». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para determinar el IBL si el trabajador beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no cotizó suma alguna en vigencia de dicha ley, se debe tener en cuenta el promedio del salario devengado en el último año de servicios Tesis: «Al faltarle a los titulares de la pensión menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la citada Ley 100 de 1993, y al no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunieron las exigencias o requisitos para acceder a la pensión, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios, que para el caso son las sumas de $286.045,oo para José Antonio Macias Sopó y $383.115,oo para Esau Andrade Obregón, que se extraen de los acumulados de nómina de folios 125 a 148 del cuaderno de la Corte, cifras que están en armonía con lo que aparece reseñado en la liquidación final y la certificación de folios 151 y 152 ibídem». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - Fórmula para indexar la primera mesada pensional -salario base de cotización por el IPC a actualizar por el número de días a indexar dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad- Tesis: «Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado de la pensión oficial que se ordenó reconocer a los demandantes, se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido estimando en otros caso análogos y se actualizaran con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE a folios 192 y 275 a 281 del cuaderno principal y los datos que allí no figuren se tomarán de la página de internet de esa entidad tal como lo autoriza el artículo 191 del C. P. Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse los actores cobijado por el régimen de transición. Es de acotar que la fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de esta clase de pensión, la adoptó la Corte en el fallo de instancia calendado 30 de noviembre de 2000, proferido dentro del proceso con radicación 13336, y es la misma que acogió el ad quem para calcular la pensión de los otros accionantes. En esa oportunidad se fijaron las siguientes pautas: “(....) En las motivaciones plasmadas por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación se dejó claramente explicado el porqué la demandada debe reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación pretendida en el escrito de la demanda inicial. Así mismo, se hicieron algunos comentarios sobre las pautas a tener en cuenta para tasar la mesada inicial, los que obviamente ya se deben precisar y definir en este fallo. Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane». Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere. Por lo tanto, como de los certificados remitidos por la entidad bancaria demandada, visibles a folio 89 a 93 del cuaderno de casación, se colige que lo devengado por el demandante en el último año de servicios, del 13 de enero de 1990 al 13 de enero de 1991, asciende a la suma de $208.636,65, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el Dane. Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de enero de 1991 (fecha de su desvinculación) y hasta el 29 de diciembre de 1997 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas: (...) En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año, esto es, la suma de $ 483.147,32, que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $ 362.360,49, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día 30 de diciembre de 1997...”. En este orden de ideas, al aplicar la aludida fórmula para el caso en particular, se parte del promedio salarial del último año de servicios, luego se multiplica por los IPC de los años a actualizar, después se multiplica por el numero de días de salario de cada año y se divide por el total de días que transcurrieron desde la fecha de retiro a la de cumplimiento de la edad para la pensión. En tales circunstancias se obtiene lo siguiente: (...) De suerte que, la sumatoria del ingreso actualizado año a año arroja el IBL, para el sub lite las sumas de $634.481,oo para JOSE ANTONIO MACÍAS SOPÓ y $738.275,oo para ESAU ANDRADE OBREGÓN, que al aplicarle el 75% da como resultado final el valor de la primera mesada pensional a favor de cada demandante en cuantía de $475.860,oo y $553.706,oo, respectivamente, que es el monto mensual de la pensión a la que tienen derecho estos promotores del proceso a partir del día 15 de febrero de 2001 respecto del primero y el 27 de mayo de 1999 para el segundo, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y los reajustes de ley». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «De otro lado, como lo determinó el ad quem respecto de los demás actores, estará vigente la anterior mesada, pero sin perjuicio de que cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo de la entidad bancaria solamente el mayor valor si lo hubiere».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22420 FALLO DE INSTANCIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrados Ponentes Radicado No. 22420 Acta No. 60 DECISIÓN DE INSTANCIA Bogotá D.C, treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005). Procede la Corte a dictar la DECISIÓN DE INSTANCIA dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 16 de mayo 2003, en el proceso que SALVADOR TRIANA, JOSE ANTONIO MACIAS SOPO, ESAU ANDRADE OBREGON y OTROS le siguen al BANCO POPULAR S.A..

ANTECEDENTES En el presente proceso la Corte mediante sentencia calendada 2 de febrero de 2005, CASÓ PARCIALMENTE la dictada el 16 de mayo de 2003, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en cuanto confirmó la decisión de primer grado que había absuelto de la pensión de jubilación reclamada por los demandantes JOSE ANTONIO MACÍAS SOPÓ y ESAU ANDRADE OBREGÓN. En sede de instancia y para mejor proveer, se dispuso librar oficio a la entidad demandada con el fin de que suministrara la información relativa al salario promedio devengado por los mencionados actores en el último año de servicios.

Con el oficio 921-000682-05 suscrito por la Asistente Asuntos Laborales del Banco, se allegó fotocopia de los acumulados de nómina del último año de servicios. Adicionalmente el apoderado de la parte actora aportó copia de la liquidación definitiva de prestaciones sociales de JOSE ANTONIO MACIAS SOPÓ y certificación expedida por la entidad demandada donde se hace constar el último salario promedio mensual y base para la liquidación final de cesantías de ESAU ANDRADE OBREGÓN. Pues bien, la pretensión de la demanda que dio origen a la presente controversia, se contrae a la solicitud de reconocer y pagar a los accionantes “la pensión vitalicia de jubilación a partir del día en que cumplieron años de edad“ y a “aplicar la indexación a la primera mesada que se le reconozca”, con fundamento en que el banco accionado les negó el derecho pensional, argumentando que no obstante haber completado el tiempo de servicios, no cumplieron con la exigencia de la edad requerida antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión era una mera expectativa y no un derecho adquirido, además que el banco se convirtió en una entidad privada a partir del 21 de noviembre de 1996, lo cual conlleva la aplicación de las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

La entidad demandada se opuso al reconocimiento de la prestación demandada aduciendo su privatización y que los actores estuvieron afiliados al Instituto de Seguros Sociales. En relación con los demandantes JOSE ANTONIO MACIAS SOPÓ y ESAU ANDRADE OBREGÓN, el Tribunal absolvió a la demandada de las pensiones reclamadas. II. SE CONSIDERA En sede de casación en lo tocante a la pensión de JOSE ANTONIO MACIAS SOPÓ y ESAUD ANDRADE OBREGÓN, al resolverse el primer cargo de la parte actora, se dijo textualmente: “( ) Se equivocó evidentemente el juzgador de segundo grado al concluir que los demandantes JOSE ANTONIO MACIAS SOPO y ESAU ANDRADE OBREGON no tenían derecho a la pensión a los 55 años de edad prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al entender que para tener derecho a tal prestación se requería que para la fecha en que entró en vigencia dicha disposición era necesario que los servidores estatales, para quienes fue prevista, tuvieren 15 años de servicios, pues conforme lo señala el recurrente en el inciso primero de dicho precepto no se hizo nada distinto a unificar la edad de jubilación tanto para hombres como para mujeres en 55 años, habida consideración que con anterioridad los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969 preveían la causación de la pensión a los 55 años para los varones y 50 para las mujeres, es así entonces que respecto de los hombres no se introdujo ninguna exigencia nueva y menos aún el requisito que se presumió erradamente en la sentencia recurrida.

Cosa muy distinta tiene que ver con el hecho de que el mencionado artículo 1º de la Ley 33 de 1985 contemplara un régimen de transición en el parágrafo 2º, a favor de aquellos empleados públicos y trabajadores oficiales que al entrar en vigencia dicha ley contarán con 15 o más años de servicios continuos o discontinuos, en el sentido que se les continuaría aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad.

Siendo lo anterior así, prospera el cargo y por consiguiente se casará la sentencia recurrida en la medida que confirmó la decisión de primer grado ”. No es objeto de discusión que los mencionados actores prestaron sus servicios al banco demandado por más de 20 años de servicios y que arribaron a la edad de 55 años, por cuanto JOSE ANTONIO MACIAS SOPÓ ingresó el 2 de julio de 1970, se retiró el 26 de octubre de 1992 y nació el 15 de febrero de 1946 (folio 56 y 57), y ESAU ANDRADE OBREGÓN laboró del 27 de enero de 1973 al 31 de agosto de 1993 y nació el 27 de mayo de 1944 (folio 130).

Lo anterior significa que estos demandantes completaron o consolidaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, cuando arribaron a la edad de los 55 años, el 15 de febrero de 2001 JOSE ANTONIO MACIAS SOPÓ y el 27 de mayo de 1999 ESAU ANDRADE OBREGÓN, es decir bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36, con el cual se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso el 75%.

Así las cosas, por tratarse de un pensión de origen legal, al tener los accionantes el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad y que como se dijo los 55 años de edad se cumplieron cuando regía el referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión, resultando procedente la actualización del ingreso base de liquidación desde la fecha de desvinculación y hasta el cumplimiento de la edad.

Al faltarle a los titulares de la pensión menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la citada Ley 100 de 1993, y al no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunieron las exigencias o requisitos para acceder a la pensión, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios, que para el caso son las sumas de $286.045,oo para José Antonio Macias Sopó y $383.115,oo para Esau Andrade Obregón, que se extraen de los acumulados de nómina de folios 125 a 148 del cuaderno de la Corte, cifras que están en armonía con lo que aparece reseñado en la liquidación final y la certificación de folios 151 y 152 ibídem.

Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado de la pensión oficial que se ordenó reconocer a los demandantes, se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido estimando en otros caso análogos y se actualizaran con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE a folios 192 y 275 a 281 del cuaderno principal y los datos que allí no figuren se tomarán de la página de internet de esa entidad tal como lo autoriza el artículo 191 del C. P. Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse los actores cobijado por el régimen de transición. Es de acotar que la fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de esta clase de pensión, la adoptó la Corte en el fallo de instancia calendado 30 de noviembre de 2000, proferido dentro del proceso con radicación 13336, y es la misma que acogió el ad quem para calcular la pensión de los otros accionantes.

En esa oportunidad se fijaron las siguientes pautas: “( ) En las motivaciones plasmadas por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación se dejó claramente explicado el porqué la demandada debe reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación pretendida en el escrito de la demanda inicial. Así mismo, se hicieron algunos comentarios sobre las pautas a tener en cuenta para tasar la mesada inicial, los que obviamente ya se deben precisar y definir en este fallo.

Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere. Por lo tanto, como de los certificados remitidos por la entidad bancaria demandada, visibles a folio 89 a 93 del cuaderno de casación, se colige que lo devengado por el demandante en el último año de servicios, del 13 de enero de 1990 al 13 de enero de 1991, asciende a la suma de $208.636,65, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el Dane.

Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de enero de 1991 (fecha de su desvinculación) y hasta el 29 de diciembre de 1997 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas: AÑO DE 1991 FORMULA: S.B.C. x I.P.C de 1991 a 1997 x número de días a indexar en 1991 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 26,82 ) x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 851.126,40 x 346 -:- 2506 = $117.513.86 AÑO DE 1992 FORMULA: S.B.C.x I.P.C. de 1992 a 1997 x número de días a indexar en 1992 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x (21,64) x (17,68 ) = $ 671.129, 49 x 360 -:- 2506 = $ 96.411,26 AÑO DE 1993 FORMULA: S.B.C x I.P.C. de 1993 a 1997 x número de días a indexar en 1993 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 22,61) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x (17,68) = $536.345,79 x 360 -:- 2506 = $77.048,87 AÑO DE 1994 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1994 a 1997 x número de días a indexar en 1994 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $437.440,49 x 360 -:- 2506 = $ 62.840,61 ______________________________________________________________ AÑO DE 1995 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1995 a 1997 x número de días a indexar en 1995 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 356.803,01 x 360 -:- 2506 = $ 51.256,61 AÑO DE 1996 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1996 a 1997 x número de días a indexar en 1996 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $208.636,65 x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 298.654,91 x 360 -:- 2506 = $42.903,62. ______________________________________________________________ AÑO DE 1997 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1997 x número de días a indexar en 1997 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 17,68 ) = $ 245.523,60 x 359 -:- 2506 = $ 35.172,77 En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año, esto es, la suma de $ 483.147,32, que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $ 362.360,49, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día 30 de diciembre de 1997 ”.

En este orden de ideas, al aplicar la aludida fórmula para el caso en particular, se parte del promedio salarial del último año de servicios, luego se multiplica por los IPC de los años a actualizar, después se multiplica por el numero de días de salario de cada año y se divide por el total de días que transcurrieron desde la fecha de retiro a la de cumplimiento de la edad para la pensión. En tales circunstancias se obtiene lo siguiente: De suerte que, la sumatoria del ingreso actualizado año a año arroja el IBL, para el sub lite las sumas de $634.481,oo para JOSE ANTONIO MACÍAS SOPÓ y $738.275,oo para ESAU ANDRADE OBREGÓN, que al aplicarle el 75% da como resultado final el valor de la primera mesada pensional a favor de cada demandante en cuantía de $475.860,oo y $553.706,oo, respectivamente, que es el monto mensual de la pensión a la que tienen derecho estos promotores del proceso a partir del día 15 de febrero de 2001 respecto del primero y el 27 de mayo de 1999 para el segundo, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y los reajustes de ley.

De otro lado, como lo determinó el ad quem respecto de los demás actores, estará vigente la anterior mesada, pero sin perjuicio de que cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo de la entidad bancaria solamente el mayor valor si lo hubiere. Como el fallo de primer grado absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas por los demandantes JOSE ANTONIO MACÍAS SOPÓ y ESAU ANDRADE OBREGÓN, se impone revocar el ordinal segundo de su parte resolutiva en relación a éstos y en su lugar conceder la pensión con una mesada actualizada en los términos esbozados.

En lo relacionado a las costas de ambas instancias, se impondrán al banco accionado por resultar vencido en el proceso y a favor de todos los demandantes. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- SE REVOCA el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado en cuanto absolvió al BANCO POPULAR S.A. de las pretensiones instauradas por los demandantes JOSE ANTONIO MACIAS SOPÓ y ESAU ANDRADE OBREGON, y en su lugar se CONDENA a esa entidad bancaria a reconocer y pagar a los mencionados accionantes una pensión de jubilación así: - JOSE ANTONIO MACÍAS SOPÓ a partir del 15 de febrero de 2001, con una primera mesada pensional por valor mensual de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($475.860,oo M/CTE.). - ESAU ANDRADE OBREGÓN, desde el 27 de mayo de 1999, siendo la mesada inicial equivalente a la suma mensual de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($553.706,oo M/CTE.).

Estas pensiones deberán sufragarse junto con los incrementos legales pertinentes que se hayan generado con posterioridad a la fecha señalada, como también con las mesadas adicionales que le ley prevé. Lo anterior sin perjuicio de que cuando el Instituto de los Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo de éste solamente el mayor valor si lo hubiere.

SEGUNDO. - Costas de ambas instancia a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 22420 Magistrados Ponentes: Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López Partes: Salvador Triana y otros Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto.

Frente a los demandantes cuyo retiro se hizo efectivo antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación de quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 3-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto los actores habían dejado de ser trabajadores antes. 4-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener los actores la calidad de servidores públicos en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujetos al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 6-.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado los actores los servicios por los que reclaman antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, son ajenos a éste; no se han sometido a la totalidad de su normatividad, ni están acogidos al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no pueden reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Frente a los demandantes cuyo retiro se hizo efectivo con posterioridad a que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993 disiento, del criterio de la mayoría por las siguientes razones: 1.

El inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2.

Corresponde al empleador público asumir la pensión de un trabajador suyo que le ha prestado servicios por más de 20 años antes del 1 de abril de 1994, según lo dispone el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; esto es, se trata de una pensión que no pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral. 3-. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

Por lo expuesto, se ha de concluir, que si el derecho pensional aquí reclamado está por fuera del Sistema General de Pensiones, no hace tránsito a él, no se somete íntegramente a lo previsto para las pensiones de dicho Sistema, no puede, por ende, reclamarse un beneficio suyo, el de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 22420 Comparto la decisión adoptada, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque esa norma no consagra la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo precisar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 24