CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia Casación 22412 FERNANDO BOTERO ZEA Proceso No 22412 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 06 Bogotá D.C., veinticuatro de enero de dos mil siete. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensa de Fernando Botero Zea, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual revocó la absolutoria de primera instancia proferida por el Juzgado treinta y siete penal del circuito de la misma sede, para en su lugar condenar al recurrente como autor del delito de hurto agravado por la confianza.
HECHOS Los hechos juzgados fueron narrados así por el juzgado de primera instancia: “La evolución de la investigación del llamado proceso 8000 originó la compulsa de copias para la investigación de diversas personalidades y por varios delitos, entre ellas a Juan Manuel Avella Palacio (radicado 25386 B), quienes tuvieron una incidencia directa en la organización, logística y consecución de recursos para la contienda electoral de 1994 a 1998, cuyo fin era el de lograr que, el entonces candidato Ernesto Samper Pizano alcanzara la máxima magistratura, para cuyos fines se diseñó el montaje de la persona jurídica denominada “Sociedad Colombia Moderna”, plataforma logística desde la cual se canalizarían todos los recursos que se obtuvieran mediante la figura de donaciones de los simpatizantes de las ideas del candidato Ernesto Samper Pizano, cuyo objeto era el de financiar la campaña que se avecinaba y que se denominó “Samper Presidente”, y además, difundir las ideas liberales a la comunidad.
“El doctor Fernando Botero Zea, que fungió como Director y Representante legal de la citada persona jurídica desde su creación hasta el 5 de agosto de 1984 en que presentó renuncia por haber sido nombrado Ministro de Defensa Nacional, fue condenado el 3 de octubre de 1996 por un Juzgado regional por los punibles de enriquecimiento ilícito a favor de terceros y falsedad ideológica en documento privado, por la captación de donaciones provenientes del denominado Cartel de Cali que ingresaron a la campaña samper Presidente y la adulteración de los respectivos balances; y precisamente por lo anterior es que, el origen de esta investigación tiene la misma raíz, nacida como consecuencia de la compulsación de copias ordenada por la Comisión de fiscales de la entonces Justicia Regional quienes al momento de calificar el mérito probatorio del proceso que se adelantó contra el doctor Avella Palacio (fs., 181 anexo 3) encontró mérito para que se investigara la posible perdida de donaciones recaudadas por la citada Asociación Colombia Moderna, circunstancia que se advertía de los testimonios rendidos en esa investigación por Humberto Nemojón Pinzón y Rubén Dario Pulgarín Tabares.
“En desarrollo de dicha investigación se estableció que el doctor Fernando Botero Zea recibió donaciones en moneda extranjera (dólares), para el financiamiento de la Campaña Samper Presidente, de importantes empresas como la Federación Nacional de Cafeteros, Mitsui Trading Corporation, Ower Seases Corporation, que fueron canalizados en sus cuentas corrientes personales en entidades financieras extranjeras como Barclis Bank, New York Bank y Morgan Garanty Trust, dineros con los que se atendieron gastos causados por asesorías en el extranjero, y además el 10 de junio de 1994 convirtió en moneda nacional la suma de un millón de dólares para atender gastos locales de campaña, mediante la compra de bonos ley 55 del Banco de Colombia de Panamá, por los que posteriormente se emiten doce cheques de Gerencia a nombre de diferentes personas, empleados y amigos de la campaña Samper Presidente.
“Una vez finalizada la contienda electoral y logrado el objetivo propuesto de la Organización, empleando el mismo procedimiento descrito anteriormente, nuevamente se trajo al país la suma de un millón de dólares que una vez fueron convertidos en pesos nacionales y realizar algunas operaciones en la Bolsa de valores, terminaron invertidos en la compra de una finca en el municipio de Tabio (Cundinamarca) por la suma de $ 490.500.000, otro tanto en sus cuentas personales y en la Empresa Comercial Patrimonio Ltda.., de la cual era socio con su familia, razón por la cual el 17 de mayo de 2001 la Fiscal 14 seccional lo acusó como presunto autor responsable de un delito de hurto agravado por la confianza.
Decisión que fue confirmada por la Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia.” ACTUACION PROCESAL RELEVANTE Mediante decisión del 17 de mayo de 2001, la fiscalía acusó a Fernando Botero Zea por la probable comisión del delito de hurto agravado por la confianza y por la cuantía (artículos 349, 351-2 y 372-1 del código penal de 1980).
El defensor apeló la decisión que en principio le correspondió conocer a uno de los fiscales delegados ante el Tribunal Superior de Bogotá, pero que luego le fue asignada al Fiscal cuarto delegado ante la Corte Suprema de Justicia, quien confirmó la determinación de primera instancia, mediante providencia del 24 de enero de 2002. Al Juzgado treinta y siete penal del circuito de Bogotá le correspondió conocer la fase del juicio.
Con tal fin realizó la audiencia preparatoria - en la cual le negó a la defensa la mayoría de las pruebas solicitadas y sus peticiones de nulidad – y posteriormente en varias sesiones la diligencia de audiencia pública, como antesala de la decisión del 30 de abril de 2003, mediante la cual absolvió al procesado de los cargos que le fueran imputados en la acusación. El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público, revocó la decisión de instancia, y en su lugar condenó a Fernando Botero Zea a la pena principal de 30 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de funciones públicas por el mismo lapso.
Le negó, así mismo, la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. DEMANDA DE CASACION El demandante formula cinco cargos contra la sentencia, cuatro con apoyo en la causal tercera y uno con fundamento en la primera. Causal tercera. Primer cargo. Error en la denominación jurídica de la conducta que afecta el derecho al debido proceso.
A juicio del demandante, los juzgadores erraron al calificar jurídicamente la conducta que se imputa al procesado y de esa manera culminaron un proceso penal que no podía iniciarse válidamente. En efecto, el delito de abuso de confianza, que corresponde a la calificación que merece la conducta, no puede investigarse sino media querella de parte.
Por lo tanto, al haber considerado la fiscalía, y los jueces, que se estaba frente a un delito de hurto agravado por la confianza, adelantaron una investigación que no podía iniciarse ni proseguirse. De este modo, infringieron los artículos 29 de la Constitución Política y 6, 32 y 33 del código de procedimiento penal. Esa violación, a su juicio, surge de la aplicación indebida de los artículos 349 y 351 del código penal y de la exclusión evidente del artículo 359 de la misma obra, vigente para la época, debido a errores de hecho en la apreciación de la pruebas, derivados de falsos juicios de existencia e identidad en que incurrió el juzgador.
En ese orden, después de citar los apartes correspondientes de las sentencias de primer y segundo grado (fs., 118 a 121 demanda), advierte que durante las instancias no se apreciaron, en lo que a su juicio constituye un clásico error de hecho por falso juicio de existencia, los testimonios de Patricia Pineda de Castro, Valentina Morante, Jorge Cárdenas Gutiérrez, Nubia Patricia Rojas Paredes, Juan Manuel Avella, Juan Manuel Turbay Marulanda y Rodrigo Pardo García-Peña. Considera que el Tribunal no tuvo en cuenta que según aquellos, el tesorero Santiago Medina Serna no hacía nada sin consultar al doctor Botero Zea, pues él “tenía por lógica rendir y estar pendiente de las directrices del gerente de la campaña” (Patricia Pineda de Castro), que todo lo que hacía en la campaña era ordenado por Botero Zea como gerente, o que determinados aportes se hicieron a la campaña “en la ciudad de Nueva York y en la cuenta del doctor Botero” (Jorge Cárdenas Gutiérrez), que Fernando Botero era el jefe y por lo tanto todo se le consultaba a él, incluidas adquisiciones de alguna cosa menor o de cualquier equipo (Nubia Patricia Rojas), y que donaciones por valores considerables como la del Manhattan Bank de Nueva York, fueron relacionadas por el tesorero, pero le fueron entregadas a Fernando Botero (Juan Manuel Avella Palacio).
Así mismo – agrega –, no se consideró que Fernando Botero Zea tenía autonomía en la toma de decisiones (Juan Manuel Turbay) y que según la impresión de otros, era autónomo en el manejo administrativo de la campaña (Rodrigo Pardo García Peña). Además, si bien en la decisión se hizo mención a los testimonios de Horacio Serpa Uribe y Santiago Medina, los mismos no se apreciaron y la sentencia no contiene reflexiones acerca de la interpretación sistemática de esos medios de prueba y del mérito que les corresponde.
No solo eso. En el margen del falso juicio de identidad, anota que el juzgador cercenó los testimonios de Ernesto Samper y de María Cristina Boada, asistente de Botero Zea para esas fechas, y por eso no se tuvo en cuenta que Samper Pizano manifestó que el único y autónomo ordenador del gasto era Botero Zea, quien ejercía por esa razón las funciones de administrador, tesorero, contador y contralor de los recursos y fondos de la campaña, y que la señora Boada detalló las autorizaciones expresas que recibió Botero respecto al manejo de las donaciones por parte del candidato presidencial.
Concluye que al no haberse apreciado los testimonios mencionados, o al haberlos apreciado pero tergiversándolos, el Tribunal infringió el artículo 238 del código de procedimiento penal, norma medio que dispone que las pruebas deben ser apreciadas en sistemática y que obliga al juzgador a destacar de cada prueba el mérito que merece. Esos errores que se advierten y que llevaron al juzgador a aplicar indebidamente los artículos 349 y 351 del código penal de 1980, adquieren la trascendencia que un juicio como el de casación reclama, pues fue como consecuencia de esos yerros que el Tribunal pudo manifestar - lo cual no habría ocurrido en el margen de la legalidad –, que el doctor Botero Zea detentó los dineros sin ningún vínculo jurídico o que “ni concurría título legítimo sobre el dinero cuyo final era la campaña presidencial”, o que Fernando Botero, en relación con dichas donaciones, entró en una “relación meramente física o material”, lo que le permitió apoderarse de esos bienes dada la confianza depositada en él. Pero sí, y he ahí la trascendencia del error, se hubiesen apreciado los testimonios, y lo que en verdad los testigos dijeron, el Tribunal habría tenido que llegar a la conclusión de que Botero Zea si tuvo disponibilidad jurídica sobre los dineros de la campaña y sobre todo una relación jurídica de confianza que le fue depositada por el propio candidato a la presidencia en relación con donaciones de dineros recaudados en el exterior y que serían depositados, por obra de ese acuerdo, en sus cuentas personales.
Es más, de las declaraciones que se echan de menos se pone en evidencia que efectivamente Botero Zea tuvo la disponibilidad jurídica sobre los dineros depositados en las cuentas en el exterior, pues, “entró en relación con ellos, tras la relación jurídica que se proyectaba de su calidad de Director General de la Campaña, y que por consiguiente, no se trataba de una relación meramente física ni material como contraria y erróneamente se afirmara y declarara en la sentencia de segunda instancia.” (fs., 134 demanda) De otra parte, éste manejo de dineros de cuentas en el exterior, se hizo a través de un segundo comité financiero (otro correspondía a tesorerías regionales a cargo de Santiago Medina); y tan jurídicos fueron esos vínculos sobre los dineros manejados en cuentas personales en el exterior, que a ellas ingresaron sólo U$ 1.076.000, tal como incluso se reconoció en la sentencia de segundo grado, lo cual demuestra la relación normativa que se desconoce en la decisión por fuerza de no haber apreciado el conjunto de medios probatorios que así lo indican.
En fin, que se hubiese reconocido en la resolución acusatoria y en la sentencia de primera instancia, que en plena campaña, a cuentas personales de Fernando Botero en el exterior ingresaron U$ 4.430.000.00, de los cuales U$ 1.076.000.00 pasaron a la campaña, demuestra que él si tenía la disponibilidad jurídica sobre esos dineros, como de otra parte se prueba con los testimonios que no fueron considerados por el Tribunal.
Algo más que denota que el procesado si tuvo disponibilidad jurídica sobre los dineros de la campaña, lo es que de los depositados en cuentas en el exterior, se cancelaron gastos a empresas americanas asesoras en materia de comunicaciones (Feen King Murphy Comunications), a casas de cambio (Moravia y Abaco) y a personas naturales (Meter Hart) por valor de U$ 142.500 dólares.
Decir, entonces, como lo hace el tribunal, que no existe disponibilidad jurídica, es tanto como desconocer la legislación civil sobre la materia, según la cual los representantes legales de fundaciones y corporaciones tienen capacidad, de acuerdo con sus reglamentos, para disponer de su patrimonio, de la misma manera que la tienen para obligarla, como corresponde a fundaciones de cuya estirpe lo era “Colombia Moderna”, entidad creada para realizar la logística jurídica de la campaña. En conclusión, como lo resume el Ministerio Público, a juicio del demandante, “la aceptación del depósito de las donaciones para la campaña, los dineros que le fueron confiados en sus cuentas corrientes en una operación bancaria en todo legítimas y jurídicas, eran desde luego no para su beneficio y destino patrimonial, sino a título no traslaticio de dominio en su calidad de representante legal de la persona jurídica y único ordenador del gasto que lo facultaba a destinarlos a la campaña presidencial, cuyas disposiciones no poseían los rigores del derecho público.” Quién puede decir, entonces, que entre haberle confiado los dineros al procesado en una clásica modalidad comercial de depósito no existe una interelación jurídica que se rige por el derecho comercial, y sostener pese a evidencia, que la relación entre Botero Zea y los dineros de la campaña fue una relación meramente física y no jurídica.
“la disponibilidad jurídica era restringida y limitada, pero al fin y al cabo disponibilidad jurídica, que Fernando Botero, tenía respecto de los dineros donaciones que con destino a la campaña se habían depositado a título no traslaticio de dominio en sus cuentas bancarias en el exterior … Después de redondear la tesis según la cual el procesado tuvo dominio jurídico sobre los bienes - lo cual solo como consecuencia de haber incurrido en errores de hecho por falsos juicios de existencia y de identidad es posible desconocer – y que por lo tanto no podía cometer el delito de hurto agravado por la confianza, el demandante se dedica a puntualizar estos aspectos desde el punto de vista de los mas conspicuos tratadistas de derecho, que ven en la mera tradición la razón de ser del delito de abuso de confianza y en el apoderamiento material la del hurto agravado.
Como corolario de la anterior, la errada calificación jurídica de la conducta, que viene desde la calificación de la actuación sumarial, conduce a la anulación del proceso desde esta etapa, ya que se inició una investigación penal por una conducta que no podía investigarse de oficio. Segundo cargo. Haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad por incompetencia del funcionario de la fiscalía de segunda instancia (numeral 1 artículo 306 del C.P.).
De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución, nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes previas al acto que se le imputa y ante juez o tribunal competente; tal disposición, no solo define el debido proceso constitucional en sentido formal, sino que materializa las garantías del juez natural e independiente. Por eso, “la competencia debe estar clara, precisa y determinada en la Constitución o la ley y lo anterior nos indica que la misma no puede señalarse por actos administrativos, llámense estos decretos reglamentarios, acuerdos o resoluciones administrativas de cualquier género o entidad.
Lo anterior es entendible, porque al determinarse la competencia por medio de una ley, es una norma general que existe antes de la ocurrencia de los hechos que genera los diversos factores de la competencia y de tal manera se evita la posibilidad de los peligrosos jueces ad hoc o ex post facto.” En consecuencia, sobre los conceptos de ley preexistente, independencia y autonomía se edifican los conceptos de juez natural y de competencia, que por ser de tanta importancia para la estructura del debido proceso, no pueden modificarse por el arbitrio de cualquier funcionario, por importante que sea (ley 270 de 1996).
Discrepa de la decisión de la Corte del 23 de febrero de 2000, que admite la posibilidad de reasignación de los procesos al interior de la fiscalía, pues en su criterio en tal caso se desconocen las normas de competencia y se termina asignando el asunto a un juez ad hoc, en perjuicio de normas superiores y del bloque de constitucionalidad, como ocurrió al separar del conocimiento al Fiscal delegado ante el Tribunal Superior, para entregárselo al Fiscal delegado ante la Corte, quien terminó resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la providencia mediante la cual se calificó la investigación. Cuestiona la legalidad de la resolución del Director Nacional de Fiscalías, de una parte, porque las Fiscalías delegadas ante la Corte no están adscritas a la Dirección Nacional de Fiscalías que dictó la resolución cuya legalidad controvierte, y de otra, porque el artículo 27 de la ley 270 de 1996 prohíbe incluso al mismo fiscal asumir directamente el conocimiento de los procesos cuando está en trámite el recurso de apelación. Ni siquiera la supuesta morosidad del Fiscal delegado ante el Tribunal permitía ese despropósito, pues frente a un proyecto ya elaborado, no tenía sentido, de ser confirmatorio, que se hubiese procedido de esa manera, lo cual de paso demuestra que no existían razones para variar – y de qué manera – las condiciones de investigación y juzgamiento.
En fin, reflexiona acerca de la inconstitucionalidad del acto administrativo que le asignó la competencia al fiscal delegado, haciendo referencia a la decisión de la Corte Constitucional (sentencia C 873 de 2003) que dice le dio razón a sus quejas acerca de la inexequibilidad de algunas normas del decreto 2700 de 1991 y ley 600 de 2000. Solicita, por todo lo dicho, que se decrete la nulidad a partir de la decisión que confirmó la acusación de primera instancia. Tercer cargo.
Haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad al haberle negado en primera y segunda instancia, con erróneas motivaciones, las pruebas solicitadas por la defensa. De la mano de reconocidos procesalistas, el demandante expone la relación que existe entre el derecho de contradicción y el de defensa. Destaca que esa relación es tan importante que la Corte Constitucional excluyó cláusulas como aquella que afirmaba que, en los procesos de conocimiento de los jueces regionales, no habría lugar a la controversia probatoria en la fase de indagación preliminar.
De otra parte, sostiene que la defensa tuvo el cuidado de señalar la conducencia y pertinencia de los medios de prueba que en su momento solicitó; pero con argumentos que no comparte, dice que le fueron negadas buena parte de ellas. Así, pretendía probar, con las declaraciones de Luis Felipe Echavarría y Pedro Ruano Castro, la venta de un inmueble de propiedad de la madre del sindicado por valor de un millón doscientos mil dólares, suma que en buena parte fue consignada en las cuentas personales de Botero Zea en el exterior, y que explica los elevados saldos que presentaban sus cuentas bancarias.
Con otros medios de prueba, a su juicio muy importantes, pretendía demostrar que algunas de las donaciones consignadas en las cuentas bancarias del sindicado en el exterior, fueron giradas de sus cuentas en pesos colombianos a las de gastos de la campaña. De manera que, de haberse decretado esas pruebas, y otras, se habría podido demostrar: “a. La capacidad económica de la familia Botero Zea, para la realización de negocios de gran cuantía. “b. La capacidad económica del doctor Botero Zea para la realización de negocios en grandes cuantías.
“c. La demostración de variadas negociaciones lícitas desarrolladas por el doctor Botero Zea, que justificaban la tenencia de un gran capital, que le permitía tener en sus cuentas personales en Nueva York, elevadas sumas de dinero, diversas de las que ingresaron por cuenta de la campaña. “d. La existencia en sus cuentas en Nueva York de dineros pertenecientes al peculio personal o familiar del doctor Botero Zea o de su familia, e igualmente de dineros pertenecientes a la campaña. “e. La capacidad económica y financiera del doctor Botero Zea, para haber ingresado al país una cifra cercana al millón de dólares con el fin de realizar negociaciones de finca raíz en el país. “f. La no apropiación de dineros de la campaña, que entraron a sus cuentas a título no traslaticio de dominio, puesto que los dineros de la campaña, efectivamente fueron gastados en la financiación de la campaña y porque los dineros que trajo, eran dineros particulares que también estaban destinados en dichas cuentas.” (fs., 323 demanda) Pero la mayoría de pruebas solicitadas fueron negadas, con el argumento de que el pertitazgo GCJ número 296 hacía innecesarias las que la defensa había solicitado, dejando en absoluta indefensión al procesado, sobre la base de que ese era un debate que correspondía a una conducta ya juzgada y por la cual el sindicado fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito.
Además, las pruebas fueron negadas con el argumento de que los estatutos de la Asociación Colombia Moderna, señalaban que al tesorero le correspondía recaudar los fondos para dicha asociación, lo que en su criterio denota un craso desconocimiento de la legislación, pues pese a lo que digan los estatutos, es la ley civil la que define las facultades del representante legal, quien tiene – lo dice la ley – “capacidad de representación, de recaudo, de administración y de disposición de los bienes de la sociedad.” En fin, en forma equivocada se trató de establecer un símil entre la competencia de los funcionarios oficiales y los particulares que dirigen entidades privadas, pasando por alto que aquella es restringida y esta amplia y por tanto ninguna duda quedaba de la competencia del procesado para recaudar dineros y consignarlos en sus cuentas personales, lo cual significa que si acaso se pudo presentar una discutible apropiación de dineros entregados a título no traslaticio de dominio y no un delito de hurto agravado por la confianza.
Además, la omisión probatoria tenía la virtud de trastocar el sentido del fallo, pues “el tribunal edificó su decisión sobre la base de que el doctor Botero había recibido dinero de la campaña en sus cuentas y que de sus cuentas había ingresado dinero con destino a sus negocios particulares.” Y lo que la defensa estaba en capacidad de demostrar era que “el doctor Botero Zea tenía en sus cuentas recursos propios que sobrepasaban y en gran medida lo que le había sido depositado por efectos de donaciones de la campaña, que ello implicaba que si tenía recursos propios no podía reprochársele el que tomara de su dinero para invertirlo en negocios propios, que si ello se hizo con la ingeniería financiera utilizada lo fue por efectos fiscales y cambiarios.” Pero no sólo eso, también con pagos a asesores externos, se trató no solo de evitar contratiempos cambiarios, sino de no dejar huellas de inversiones que superarían el tope de los gastos de campaña autorizados por el Consejo Nacional Electoral.
En fin, no se trata de replantear el tema probatorio, sino de mostrar la necesidad de haber decretado las pruebas que se echan de menos, esenciales para establecer la verdad de lo que sucedió y las cuales no pueden suplirse con las efectivamente decretadas y practicadas en el proceso. Concluye, con abundantes citas jurisprudenciales acerca de la omisión en la práctica de pruebas y de su incidencia en el derecho de defensa, diciendo que efectivamente se consumó la vulneración del derecho de defensa, pues de haberse decretado, las que la defensa solicitó, la decisión habría sido diversa.
Solicita, en consecuencia, la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria del juicio. Cuarto cargo. Nulidad de la sentencia por falta de motivación. De conformidad con los artículos 29, 229 y 230 de la Constitución, 12, 13, 170, 171 y 398 del código de procedimiento penal, y 55 de la ley 270 de 1996, la sentencia debe contener una narración de los supuestos fácticos, un resumen de los alegatos de las partes y la respuesta a los mismos.
El derecho de contradicción exige por parte de los jueces la debida y suficiente argumentación cuando de afectar derechos fundamentales se trata. Sin embargo, pese a esa orientación que surge del artículo 13 del código de procedimiento penal, la sentencia demandada contiene una motivación incompleta por falta de respuesta a los argumentos de la defensa.
En concreto, pese a las varias hipótesis planteadas por la defensa, en la sentencia de primer grado sólo se dio respuesta a una de ellas, considerando que ella bastaba para absolver, y en la segunda instancia se hizo lo propio con el criterio de que el principio de limitación así lo imponía (fs., 429 demanda). Así, no trató el tema del nomen iuris de la conducta, porque se consideró que ese punto había sido discutido suficientemente en la fase de acusación y porque en sí mismo ese supuesto no hacía parte de la estructura de la apelación. Pero tampoco se hizo alusión a la inexistencia de la conducta, edificada sobre la base de que no existía prueba de que las sumas traídas por Botero Zea de sus cuentas personales en el exterior correspondían a dineros de la campaña, ni a la infracción del principio del non bis in idem.
No se analizó, de igual manera, la estructura de la fundación “Colombia Moderna”, las funciones correspondientes a su director y al tesorero, lo cual de haberse hecho, hubiese permitido señalar que el doctor Botero Zea si tenía disponibilidad jurídica sobre los bienes de la fundación, mientras que el tesorero carecía de poder de disponibilidad en el manejo, inversión y administración de los recursos.
Tampoco se hicieron alusiones serias acerca de la nulidad por incompetencia derivada de haberle asignado al Fiscal delegado ante la Corte el conocimiento de la decisión de segunda instancia en la fase de calificación, mereciendo ese tópico tan importante una respuesta somera acerca de la necesaria celeridad de las respuestas judiciales. Todas estas deficiencias hacen de la sentencia una decisión incompleta que perturba incluso el recurso extraordinario, en la medida que no es fácil definir si se trata de una infracción directa o indirecta de la ley, hasta el punto que se podría decir, por la falta de respuesta de la segunda instancia, que se está frente a un proceso de única instancia, que obliga a reproducir, casi en su totalidad, los argumentos expuestos en las mismas.
Solicita, en consecuencia, que la Corte decrete la nulidad de lo actuado a partir del fallo de segunda instancia. Causal primera. Unico cargo subsidiario. Infracción indirecta del artículo 7 inciso 2 del código de procedimiento penal por falta de aplicación (in dubio pro reo) y aplicación indebida de los artículos 349 y 351, 2 del decreto ley 100 de 1980.
En la sentencia se dejaron de apreciar los conceptos periciales rendidos por Angel Aguilar Alvarez, con la participación del Contador Judicial Diego Palmar, en los cuales conceptuó que, “con la documentación que reposa en los cuadernos de anexos antes descritos no se puede hacer ninguna aseveración relacionada con los movimientos tan elevados para los meses ya referidos en las cuentas del aquí investigado por no contar con los documentos que soporten dichas operaciones.” Y en el periodo probatorio de la causa, a iniciativa del juzgado, concluyó: “con lo anterior no se prueba que dichos dineros hubiesen sido préstamos personales del señor Botero Zea a la campaña, pues no existe información que demuestre, que efectivamente esto fue lo sucedido.” La trascendencia es evidente, pues resultaba indispensable que se plasmaran en la apreciación probatoria esas conclusiones que excluían la autoría del hurto; de haberlo hecho, se habría concluido que era imposible demostrar la razón de ser de los movimientos en las cuentas corrientes y la apropiación indebida de los bienes de la campaña. Más aún: si el delito de hurto requiere probar el objeto material de la conducta, y dentro del proceso fue imposible demostrarlo, entonces lo que surge es la duda no aclarada que favorece al procesado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte no casará la sentencia. Con ese fin analizará los cargos en el orden que fueron propuestos, respetando los efectos que podrían derivarse de aceptarlos, con especial referencia al concepto del Ministerio Público. Causal tercera. Primer cargo. La infracción al debido proceso por errónea calificación jurídica de la conducta.
La distinción, bastante problemática, entre el delito de abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza, puede afrontarse desde una triple perspectiva que involucre el bien jurídico, la ontología de la conducta y el sentido normativo de la misma. Desde una visión político criminal de las normas penales se puede concluir, por el énfasis que hiciera el legislador en el principio de lesividad, que la lesión o el riesgo para el bien jurídico se constituye en la esencia del injusto y de allí la necesaria referencia a la categoría dogmática de la antijuridicidad como expresión de los desvalores de acción y de resultado (artículo 11 del código penal).
Desde ese margen se puede sostener, igualmente, que sólo las conductas seleccionadas por el legislador tienen la aptitud de vulnerar la relación social concreta y prejurídica que encarna el bien jurídico y que por la dinámica de los procesos de interacción puede afectarse de diversas maneras, como ocurre con bienes jurídicos como el de patrimonio económico, que puede lesionarse o ponerse en riesgo mediante la apropiación (abuso de confianza), el apoderamiento (hurto), la coacción (extorsión) el engaño (estafa), o conductas afines (defraudación) que implican respuestas punitivas diversas dependiendo de la gravedad, modalidad e intensidad del ataque.
Así se puede explicar, mediante una primera aproximación, la razón por la que, pese a su similitud y a proteger un mismo bien jurídico, los delitos de abuso de confianza y hurto agravado por la confianza terminan distinguiéndose como expresiones de sentido que responden a diversas estructuras ontológicas y a una concreta modalidad de afección, las cuales el legislador extrae de la realidad y las sanciona de manera diversa, como corresponde a sus perfiles óntico y valorativo.
Por eso, nótese que la apropiación, como núcleo rector del tipo penal del abuso de confianza, contiene un juicio de valor que hace énfasis en la relación que surge entre la víctima y los bienes (la mera tradición), mientras que en el hurto, el apoderamiento, si bien también corresponde a una expresión jurídica, mira más a la ontología de la conducta, a una relación fáctica.
Si se quiere, en el abuso de confianza la apropiación tiene explicación en un marcado acento jurídico, pues ella surge como consecuencia de la entrega en confianza de un bien que se recibe a título no traslaticio de dominio, mientras que el apoderamiento en el hurto dice relación con una situación con acento fáctico que el derecho valora como indeseable.
En éste sentido, la Corte ha expresado lo siguiente: “en el primer caso su nomen iuris se debe a que la conducta abusiva del tenedor precario al no devolver al tradente la cosa, a quien la víctima se la ha entregado por un título no traslativo de dominio, defrauda su confianza, de ahí que en otras legislaciones como la francesa se le denomine a esta conducta ‘administración fraudulenta’, mientras que en el evento del hurto lo que se reprocha para agravar la pena es el haberse aprovechado de la confianza dada por el propietario, poseedor o tenedor de la cosa para que le sea más fácil al delincuente su ilegal apoderamiento.
“Por esto, al describir el legislador el delito de abuso de confianza exige que la cosa objeto de la posterior apropiación se haya confiado o entregado con anterioridad, sin que se exija necesariamente la existencia de un vínculo de confianza entre el derecho habiente y el recibidor, entendido éste como la existencia de una comunicabilidad de circunstancias sociales, sino que la confianza nace del título mediante el cual se entrega la cosa, que al no transferir el dominio genera derechos que cree su propietario tener, contrario a lo que sucede con el agravante del hurto que, como se dijo, si exige esta clase de relaciones interpersonales porque es en razón de ellas que el hurtador logra el apoderamiento indebido de la cosa, o por lo menos le posibilita su consumación.” De la misma opinión es el Ministerio Público, quien con apoyo en la línea dogmática indicada estima que el cargo no debe prosperar, pues a su juicio una interpretación de los estatutos de la Fundación Colombia Moderna le niega a los testimonios que se dice fueron omitidos por el Tribunal la trascendencia que se les atribuye.
Aduce en ese sentido que la Fundación Colombia Moderna, de la cual Botero Zea fue representante legal, tenía un protocolo muy claro para la afectación de dineros a la Campaña Samper Presidente, al punto que la inversión de dineros sólo podía tener una finalidad que respetara la naturaleza jurídica y fines de la asociación, y así mismo que a su Representante legal no le estaba permitido disponer o afectar el patrimonio de la persona jurídica “guiado por su capricho, sino que tenía sujetarse a los preceptos que contenía el acto original de reconocimiento de la asociación.” Por eso y porque el Estatuto de los partidos y movimientos políticos (ley 130 de 1994), estableció que los aportes a las campañas políticas se harían a través de donaciones, es que se explica que la Federación Nacional de Cafeteros, Mitsui Traiding Corporation y Overseas Training Company, no entregaron la nuda propiedad sobre sus dineros, sino que la transfirieron, de manera que al disponer el procesado a su antojo de ellos se apropió de cosas ajenas, pues desconoció y negó la persona jurídica de cuyo patrimonio hacían parte, sin tener la capacidad jurídica para hacerlo.
En esencia, lo que permite asimilar la conducta al delito de hurto agravado por la confianza, es el hecho de que los dineros que Botero Zea recibió no ingresaron a las cuentas de la campaña para ser girados a los destinatarios finales de los mismos, sino a las cuentas personales del sindicado, apropiándose directamente y para su propio beneficio de los que le habían sido entregados, en virtud de la confianza, a título traslaticio de dominio.
De otra parte, desde el margen de la constitucionalidad y legalidad del fallo, que se constituye en el objeto del recurso de casación, conviene señalar que la discusión no puede radicar en saber si el señor Botero Zea manejaba a su antojo la fundación creada para desplegar la campaña presidencial, sino si se apropió de los bienes que le fueron entregados por reconocidas empresas, de manera que por esa razón no resultan trascendentales, como lo pretende hacer ver la defensa, los testimonios de Patricia Pineda de Castro, Valentina Morante, Jorge Cárdenas, Nubia Patricia Rojas Paredes, Juan Manuel Avella Palacios, Juan Manuel Turbay y Rodrigo Pardo García Peña. Por lo demás, esos tópicos – todos –, se analizan en la sentencia de segundo grado, para concluir lo siguiente: “no existe ninguna inquietud acerca de que Fernando Botero Zea actuó desde 1993, momento de su fundación, como Representante legal de la Asociación Colombia Moderna, encargada de impulsar la candidatura de Ernesto Samper Pizano y luego como Director General de la campaña Samper Presidente.
“Tampoco de que en sus cuentas personales en Estados Unidos, Fernando Botero Zea recaudó dineros con destino a la campaña y así, el 14 de junio de 1994, realizó transacciones a través de un Banco de Panamá para ingresar el dinero a Colombia y a la campaña, donde realmente fue repartido; y en marcha de la segunda vuelta presidencial, el 23 de junio, realizó similar operación bancaria cuyo destino final no fueron los fondos de la campaña de la cual era director, sino su propio peculio, tal como ha sido expuesto, a pesar de que a los beneficiarios de los cheques se les informó que el destino del dinero era la campaña presidencial.” (resaltado fuera de texto) Queda claro, entonces, que el señor Botero Zea recibió los dineros, como incluso nadie lo discute, a título traslaticio de dominio (donaciones), y que arrasando con las particulares funciones que los estatutos de la fundación le imponían, dispuso, de facto, como a bien tuvo de ellos, e incluso de buena parte para su propio beneficio.
No se puede olvidar, como los estatutos lo indican, lo que de paso bien habla de la similitud de la conducta con la de hurto, que el procesado carecía por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando guardara una relación de confianza con el dueño de los bienes. Es más, el ser representante legal de una fundación le imponía el deber de desempeñar un rol específico (la representación legal), y respetar los espacios de otros (el tesorero), con el fin de realizar coordinadamente los propósitos de la persona jurídica, aun cuando desde una perspectiva civilista se pretenda concentrar en el representante legal de la sociedad todas las funciones y en especial la de disponer de los bienes de la misma.
En ese orden, podría decirse que el procesado podía comprometer a la fundación como representante legal, pero lo que no le estaba permitido hacer, porque ninguna legislación lo autoriza, es apropiarse de los bienes de otros. En fin, queda claro que Botero Zea no tenía esa relación jurídica, si se examina su actuación con el marco jurídico que él mismo ayudó a construir desde las primeras reuniones en Pedraza (España) y que ahora no se pueden desconocer con el argumento de que el Representante legal, y no el tesorero, como hablan los estatutos, era quien tenía la facultades de disposición de los bienes, todo con el fin de tornar jurídica una relación meramente material.
En últimas, lo que el demandante pretende es perfilar una ponderación de pruebas en la que los Estatutos de la Fundación dejan de tener importancia frente a la prueba testimonial y negar, como lo hizo el mismo procesado, la existencia de una persona jurídica titular de derechos y creadora de puntuales obligaciones para sus miembros, mediante una apreciación probatoria que no refleja el error que se denuncia y menos la trascendencia que el demandante le otorga.
Por eso, el cargo, no prospera. Segundo cargo. Haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad por incompetencia del funcionario de la fiscalía de segunda instancia (numeral 1 artículo 306 del C.P.). El Procurador considera que el cargo no puede prosperar. Primero, porque no es cierto que la Corte Constitucional le hubiese concedido razón al demandante con relación a su propuesta de inexequibilidad que presentó contra disposiciones concretas del decreto 261 de 2000 y de la ley 600 del mismo año. Y segundo, porque en esa misma decisión se reiteró la jurisprudencia de la Corte Suprema, que tanto critica el recurrente, acerca de la facultad de asignar la competencia a un funcionario distinto al que conoce del proceso, sin que ello implique desconocer el principio del juez natural.
En esa decisión se dijo: “Existe ya jurisprudencia previa, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, en el sentido de que el ejercicio de funciones de designación de fiscales especiales o reasignación de fiscales especiales o reasignación de fiscales no equivale a modificar las competencias establecidas en la ley, sino simplemente a modificar los funcionarios que habrán de cumplirlas.
Tal y como lo explicó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de mayo de 1998, ‘cuando el ente acusador hace uso de esta opción, no se presenta, como equivocadamente lo plantea el censor, alteración de la competencia funcional; el desplazamiento en estos casos es del funcionario, no de sus funciones, y por ello, quien asume el conocimiento de la investigación debe hacerlo con respecto del marco de competencia del fiscal desplazado.’ ” (resaltado fuera de texto) La Corte considera muy atinada la opinión del Ministerio Público en torno al punto y por ello la comparte, a la cual sólo cabe agregar que la filigrana del recurrente que pretende hacer de las normas jurídicas sobre competencia y estructura de la fiscalía un bastión para defender una concepción formal desde la cual niega la garantía material de la segunda instancia como núcleo esencial del debido proceso, es insuficiente para que prospere el cargo.
Véase: La Constitución Política define el núcleo al debido proceso como el derecho a que el conflicto penal se decida por un juez creado previamente al acto que se imputa bajo las formas propias de cada juicio, para lo cual es esencial garantizar la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (artículo 29).
O desde otro punto de vista, el derecho al debido proceso es un conjunto de garantías que limitan y racionalizan el ius puniendo estatal, que la Sala definió en los siguientes términos: “Este tipo de garantías, y entre ellas las de allegar pruebas y controvertirlas e impugnar las decisiones adversas, como manifestación del derecho de defensa, no son patrimonio exclusivo del derecho penal, sino de la totalidad del sistema procesal, como se infiere de la exigencia según la cual el debido proceso se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Y todas son todas. Las civiles, las penales, las administrativas y laborales. Por ello, el núcleo esencial del derecho (teoría que permite ponderar y estimar niveles de afectación) debe respetar como mínimo el modelo de Juez natural, la posibilidad de allegar pruebas y controvertirlas y la de impugnar las decisiones adversas, como forma de materializar el derecho de defensa.” A partir de ese esquema queda claro, como ya lo dijo la Procuraduría, que con la decisión del Director Nacional de Fiscalías no se invadieron esferas propias del poder de configuración del legislador, sino que se racionalizó el poder deber de garantizar una respuesta oportuna al conflicto, como en efecto ocurrió, en el marco del respeto al acceso a la administración de justicia y a la contradicción de las decisiones judiciales mediante el recurso a la segunda instancia. Además, si la ponderación de las desviaciones judiciales y su incidencia en la validez de la construcción de la respuesta judicial, se debe analizar desde el principio de proporcionalidad, que se constituye en el eje de las reglas de convalidación, residualidad y de instrumentalidad propias de la teoría de las nulidades, entonces la Corte, desde esa perspectiva, no encuentra ninguna lesión al postulado del proceso penal como es debido, pues la estructura básica del proceso y la garantía de acceso a la segunda instancia, independencia y autonomía judiciales, le fueron respetadas al demandante (artículos 2,4,5 y 7 de la ley 270 de 1996).
El cargo, en consecuencia, no prospera. Tercer cargo. Haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad al negar en primera y segunda instancia, con erróneas motivaciones, las pruebas solicitadas por la defensa. Cuando se ataca la sentencia por problemas de motivación, recuerda el Ministerio Público, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte, es necesario precisar si la sentencia carece de motivación, o es incompleta, ambifológica, o sofística o aparente.
Para el censor, dice, las decisiones mediante las cuales se negaron las pruebas solicitadas por la defensa, contienen una aparente fundamentación. Pero si de eso se trataba, ha debido proponer el cargo con fundamento en la causal primera, que es la sede para discutir las motivaciones aparentes. Mas ocurre que, “en el fondo su censura se limita a denunciar la violación del principio de investigación integral, y si bien destaca que la ausencia de las pruebas en el proceso no se debió a la negligencia de la defensa, no indica siquiera que ello hubiera obedecido a una actitud absolutamente arbitraria o descuidada del funcionario judicial, para causar perjuicios al procesado.” Siendo así, concluye, ha debido demostrar como se perturbó el derecho de defensa, pues ha de reafirmarse que el juez no está obligado a decretar todas las pruebas solicitadas por la defensa, sino las conducentes y pertinentes.
Sea lo primero decir que la Corte comparte la conclusión del Ministerio Público en cuanto a que el cargo no está llamado a prosperar, mas no el fundamento de la misma. Primero, porque el principio de investigación integral está ligado con el de oficiosidad, que le impone al funcionario la carga procesal de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado, y segundo, porque tratándose de un asunto vinculado con el derecho de defensa, la trascendencia y pertinencia de la prueba resultan cruciales para destacar la infracción de la garantía que se estima vulnerada, sin que para ello sean suficientes – como lo asume el demandante – alusiones relacionadas con la errónea motivación de decisiones intermedias que no son objeto del control constitucional y de legalidad del recurso extraordinario.
Al respecto adviértase que, "los jueces no están en la obligación de practicar todas las pruebas que pudieran surgir de la investigación, y tampoco ordenar todas las que le sean solicitadas. El recaudo de cada elemento de convicción, depende fundamentalmente de su conducencia y pertinencia; por ello, en ocasiones, se puede perfectamente omitir la práctica de una prueba si se considera que el hecho cuya demostración se pretende, ya se encuentra suficientemente probado, siendo por tanto superfluo su ordenamiento".
Pues bien, Recuérdese que de acuerdo con el artículo 250 del decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos, que es similar al artículo 235 de la ley 600 de 2000, el juez tiene la potestad de rechazar las pruebas manifiestamente superfluas e impertinentes. En ese sentido, una concepción de verdad real compatible con un sistema procesal de tendencia acusatoria, permite indicar que al juez le corresponde ponderar el decreto de pruebas dentro de la tensión que surge entre las garantías del procesado y la necesidad de justicia, para lo cual cuenta con el auxilio de los criterios de pertinencia y conducencia de la prueba, destinados a racionalizar y realizar uno de los principales objetos del proceso penal: la búsqueda de la verdad.
Por esas razones, como se anota en la sentencia citada, no toda prueba debe ser decretada por el juez, sino sólo aquellas que resultan útiles para la investigación. En esa medida, no puede haber afrenta contra el derecho de defensa cuando se rechazan pruebas que no conducen a establecer la verdad o que resultan reiterativas frente a supuestos ya acreditados en el proceso.
Precisamente es a partir de estos elementos que el Juez consideró, en criterio que a la Sala no le causa preocupación, que resultaban impertinentes las pruebas tendientes a demostrar la capacidad económica del procesado y de su familia, pues el objeto del proceso tenía como fin demostrar exclusivamente el apoderamiento de 800 millones de dineros lícitos aportadas por prestantes empresas a la campaña y no la capacidad económica del sindicado, lo cual está por fuera de toda duda.
No por otra razón, el juzgado al negar las pruebas consideró: “Respecto de los dineros manejados por el procesado Botero Zea en el exterior, se encuentra claramente explicado en el dictamen pericial GCJ número 296 rendido por el profesional universitario código 2702 del grupo de contadores de la fiscalía general de la nación, fechado agosto 23 de 1999 (fs., 192 cuaderno 8) por lo que se niegan las pruebas solicitadas relacionadas con este grupo por considerarse innecesarias, ya que el objeto de la prueba se encuentra suficientemente acreditado.” Y el Tribunal, por su parte, al resolver el recurso de apelación correspondiente, reafirmó esa convicción, al señalar lo siguiente: “Sobre el rechazo de estas pruebas, considera la Sala que resultó acertada la decisión de primera instancia, puesto que los hechos de que se trata en esta investigación no corresponden a los diversos ingresos económicos del procesado en los años 1993 y 1994 sino a la puntual presunta apropiación de ochocientos millones que correspondían a dineros de la campaña.” También que, “Con referencia a las pruebas del grupo cinco, distinguidas como 49 a 66, encaminadas a demostrar que Botero Zea tenía poder amplio y absoluto dentro de la organización de la campaña, se consideran superfluas por la existencia de prueba que indica e ilustra el protagonismo que el Doctor Botero ejercía sobre la administración de las donaciones y su inversión. En este sentido se aprecian las declaraciones citadas por la primera instancia en el folio 163 de la causa.” De igual manera, con razón, se consideró improcedente decretar las pruebas solicitadas tendientes a demostrar que el procesado ejerció funciones de tesorería, pues con razón se dijo, como también la Corte lo viene de advertir, que ese era un asunto definido en los Estatutos y que el tema objeto de prueba no era ese, sino el apoderamiento ilícito de dineros de la campaña. Y si este era el objeto de la investigación y el núcleo en torno del cual gira la imputación, como el Tribunal lo consideró, para ser consecuente con esa reflexión decretó las pruebas dirigidas a establecer esa finalidad en los siguientes términos: “Respecto de las pruebas del grupo siete, que corresponden a los números 83 a 89, sobre el conocimiento del Comité Financiero de la Campaña de cuentas abiertas en el exterior y su utilización para recibir algunas donaciones, considera el despacho deben ordenarse a efectos de puntualizar la ilustración de éstos testigos sobre la existencia de la cuenta en Panamá y sobre los dineros en ella depositados.” Como se comprende, las providencias tratan el tema de la conducencia y pertinencia de la prueba con base en la imputación formulada en la acusación, respetan el objeto del proceso penal y definen la improcedencia de la misma razonablemente, de manera que no existe ninguna injusticia en ellas que permita suponer que afectan el derecho de defensa del sindicado.
El cargo, por lo tanto, no prospera. Cuarto cargo. Nulidad de la sentencia por falta de motivación. Con respecto a esta temática, recientemente la Corte tuvo la oportunidad de expresar lo siguiente: “Desde una perspectiva constitucional, el debido proceso se concibe como un limite al poder punitivo del Estado, y como un método para la preservación de las garantías constitucionales de los sujetos procesales, entre las cuales se incluye la debida fundamentación de las resoluciones judiciales.
“La fundamentación de las resoluciones judiciales, como expresión del núcleo del derecho al debido proceso y de cortapisa a la arbitrariedad del poder punitivo, encuentra en la fuerza persuasiva de la argumentación judicial la fuente de su legitimidad, al punto que bien se puede expresar que no existe decisión sin argumentación. Tanto lo será, que en guarda del derecho al debido proceso y de la adecuada motivación de las decisiones judiciales, la Corte en sede de casación ha trazado una sólida línea jurisprudencial para solucionar desviaciones que atentan contra la seguridad y certeza de las decisiones.
“Pues bien, de la mano de exigencias formales y materiales que hacen de una sentencia una decisión judicial, en Estados democráticos el análisis de los supuestos fácticos y la consideración de los argumentos de los sujetos procesales y de las razones por las cuales se estima que una o más normas jurídicas asumen el supuesto que se juzga, se consideran esenciales en la construcción de la respuesta judicial.
“En ese sentido, “Si el proceso es la respuesta que el Estado da a la realización de hechos supuestamente delictivos, es obvio que la sentencia que es su conclusión, debe hacer un estudio de la realidad probatoria que acredita esos hechos y su atribución al procesado y el examen jurídico indispensable para encontrar la correspondencia entre los hechos y el ordenamiento.” Pues bien, en el esquema propuesto por el demandante, la ilegalidad del fallo se hace consistir en la falta de argumentación de la decisión, ya porque no se le dio respuesta a su tesis acerca de la correcta adecuación típica de la conducta, ora porque de manera simplista se habría eludido el debate sobre la inexistencia de la conducta y de la duda relacionada con el traspaso de dineros de la campaña a cuentas personales del procesado, cuando no acerca de la infracción al principio del non bis in idem.
Como con juicio lo anota el Ministerio Público, el modelo de argumentación implícita de la decisión, al cual a veces se acude, muestra que esos tópicos si fueron considerados en la decisión. En efecto, lo que le permitió al Tribunal considerar que estaba frente a una modalidad de apoderamiento, y no de apropiación indebida, nace de la apreciación de los medios de prueba, que le permitió concluir lo siguiente: “No existe ninguna inquietud acerca de que Fernando Botero Zea actuó desde 1993, momento de su fundación, como Representante legal de la Asociación Colombia Moderna, encargada de impulsar la candidatura de Ernesto Samper Pizano y luego como Director General de la campaña Samper Presidente.
“Tampoco de que en sus cuentas personales en Estados Unidos Fernando Botero Zea recaudó dineros con destino a la Campaña y así, el 14 de junio de 1994, realizó transacciones a través de un banco en Panamá para ingresar el dinero a Colombia y a la Campaña, donde realmente fue repartido; y en marcha de la segunda vuelta presidencial, el 23 de junio, realizó similar operación bancaria cuyo destino final no fueron los fondos de la campaña de la cual era Director, sino su propio peculio tal como ha quedado expuesto, a pesar que a los beneficiarios de los cheques se les informó que el destino era la campaña presidencial.
“Entonces, como parte de los dineros consignados en las cuentas personales de Botero Zea, destinados a la campaña Samper Presidente, fueron a engrosar sus intereses particulares, pertinente es concluir en la estructuración del delito de hurto agravado por la confianza puesto que, como lo dejó claro la fiscalía delegada ante la Corte en resolución de acusación de segunda instancia, Botero Zea detentaba esos dineros sin ningún vínculo jurídico, puesto que ‘sobre ilegalidades e ilicitudes no se pueden edificar contratos ni títulos jurídicos, de tal manera que Botero Zea entró en relación meramente física o material con los $ 800.000.000.00 (artículo 372 1 del C.P. de 1980) relacionados, los que muy al contrario de lo pregonado por el defensor, nunca ingresaron a la campaña.” (resaltado fuera de texto) Y acerca del non bis in idem, en la sentencia se destacó lo siguiente: “Entonces, no obstante que se trata de pares conductas atribuidas a Fernando Botero Zea, adelantadas por funcionarios competentes, en una de las cuales existe sentencia ejecutoriada e inclusive pena purgada, no es posible alegar la vulneración del principio del non bis in idem, puesto que se trata de comportamientos disímiles, pues una cosa es desde el punto de vista de la dogmática penal el enriquecimiento ilícito a favor de terceros, previa aceptación de haber consentido como Director de campaña de Ernesto Samper Pizano el ingreso de dineros procedentes de los carteles de la droga y otra cosa muy distinta la que se relaciona con el apoderamiento de dineros, de procedencia que se asegura fue lícita, consignados en sus cuentas personales del exterior con la finalidad de traerlos al territorio nacional, particularmente a los fondos de la campaña.” Es fácil percibir que la sentencia contiene la argumentación suficiente para entender los cargos, los supuestos fácticos y el sentido normativo de la conducta juzgada, deslindar sus perfiles y encontrar sus diferencias, siempre de la mano de inferencias probatorias que le permitieron al Tribunal deducir que el apoderamiento – que no la apropiación indebida – se produjo como consecuencia de haber recibido dineros de la campaña en cuentas personales que luego hizo suyos en cuantía de 800 millones de pesos.
De manera que, si la sentencia debe contener un estudio de la realidad probatoria que acredite los hechos juzgados, el examen jurídico indispensable para encontrar la correspondencia entre los hechos y el tipo penal, y su atribución al procesado, entonces no cabe duda que la decisión contiene los argumentos suficientes para entender realizado esos propósitos.
El cargo, por lo tanto, no prospera. Causal Primera. Unico cargo. Infracción indirecta del artículo 7 inciso 2 del código de procedimiento penal por falta de aplicación (in dubio pro reo) y aplicación indebida de los artículos 349 y 351, 2 del decreto ley 100 de 1980. Tal como lo dice el Ministerio Público, el error de hecho por falso juicio de existencia que se denuncia, requiere no solo indicar la prueba que se echa de menos (falso juicio de existencia por omisión), sino demostrar su trascendencia a través de una renovada apreciación probatoria en la que se demuestre, mediante una interpretación en sistemática de la prueba, la manera como la inclusión del medio trastoca los fundamentos del fallo y sus conclusiones.
En ese orden, según el demandante, el concepto pericial rendido por el Contador Judicial Diego Palmar, permitió establecer que, “con la documentación que reposa en los cuadernos de anexos antes descritos no se puede hacer ninguna aseveración relacionada con los movimientos tan elevados para los meses ya referidos en las cuentas del aquí investigado por no contar con los documentos que soporten dichas operaciones.” Y se reafirmó en el periodo probatorio de la causa: “con lo anterior no se prueba que dichos dineros hubiesen sido préstamos personales del señor Botero Zea a la campaña, pues no existe información que demuestre, que efectivamente esto fue lo sucedido.” Además de que no indica cuál sería la capacidad persuasiva que tendrían esas afirmaciones, el demandante no logra explicar la incidencia que tendría el peritazgo en el argumento central del Tribunal, según el cual, mediante la maniobra financiera diseñada por Botero Zea, 800 millones de pesos con destino a la campaña “Samper Presidente”, terminaron por fuerza de esas circunstancias siendo girados a favor de vendedores de un predio rural en Tabio, que se adquirió a favor de Inversiones Agraria Buenavista, de copropiedad del sindicado.
Esa secuencia la recuerda bien el Ministerio Público, cuando advierte que la prueba que se dice omitida resulta intrascendente frente al hecho de que, “De la cuenta en el exterior denominada Fondo Externo Noventa y Cuatro c/o Fernando Botero, entre el 9 y el 17 de junio de 1994 se realizaron retiros por valor de $ 2.460.000 dólares, de los cuales el primero fue el 9 de junio por valor de $ $ 1.000.000 de dólares cuyo destino no pudo ser rastreado.
“El restante, es decir, $ 1.460.000 dólares, mas $ 540.000 retirados de otra cuenta del acusado en el Banco Morgan de los Estados Unidos, ingresaron al país a través de operaciones financieras con el banco de Colombia con sede en este territorio y en Panamá, mediante adquisición de “Bonos ley 55 segunda emisión”, en dos oportunidades; “Justamente es en la segunda oportunidad en que el equivalente en dólares a $ 800.000.000.00 de pesos es traído a Colombia por el acusado mediante nueve cheques de gerencia del banco de Colombia en panamá, girados a Carlos Julio López (número 9501433 por $ 93.506.493.50), Luz Mary Ramírez (número 9501434, $ 86.580.086.58), María Cristina Bohada (número 9101435, $ 86.580.086.58), Mónica María Guaquetá (número 9501437, $ 86.580.086.58), Alberto Rueda (número 9501438, $ 93.506.493.91), Luis Guillermo Vélez (número 9501439, 86.580.086.58), Marines Londoño (número 9501440, $ 93.506.493.91), Lucía Pilar León (número 9501441, $ 86.580.086.58), y Juan Carlos Alvarez (número 9501443, $ 86.580.086.58), todos ellos con algún vínculo laboral o de amistad con el procesado.
“Los beneficiarios de los expresados títulos expresaron en declaración que el dinero no les pertenecía y que el acusado les solicitó prestar su nombre a efectos de traer donaciones legales en dólares con destino a la campaña Samper Presidente, por lo que accedieron a ello y luego endosaron los respectivos instrumentos. “Una vez en poder el acusado de los referidos títulos valores, procedió el 28 de junio de 1994 a invertirlos en la firma Corredores Asociados S.A., en aceptaciones bancarias, y por órdenes del mismo esta empresa repartió el dinero en forma proporcional (a razón de $ 266.666.666.67) en operaciones de bolsa en cabeza de Marines Londoño Reyes, Alberto Rueda Montenegro y Luis Guillermo Vélez Cabrera;
“A finales de septiembre de 1994 los tres últimos destinatarios de los $ 800.000.000.00 realizan traslado de ese dinero a favor de Juan Carlos Alvarez Corredor, quien hasta diciembre del mismo año continúa como titular de las inversiones, mes en el que se realiza el retiro total de aludida suma; “Finalmente, Juan Carlos Alvarez autorizó a la firma Corredores Asociados, para expedir cheques de gerencia a favor de Jaime Hernández Lozano, Manuel Roberto Muñoz Torres y Enrique Lascar Molano, títulos con lo que Alvaro Cuervo canceló a los precitados la adquisición de un predio rural en Tabio, negociación hecha a través de Jaime Orlando Paez Vargas quien mediante poder compró el inmueble a favor de la Sociedad Inversiones Agraria Buenavista o Inversiones Ferlin de propiedad, entre otros, del aquí acusado.”í De manera que si la aguda operación bancaria y financiera que se realizó por parte del acusado, a la que se refiere la sentencia atacada, es el eje de la argumentación que le permitió al Tribunal concluir que Botero Zea se apoderó de dineros de la campaña “Samper Presidente”, entonces no se comprende cómo o porqué las dudas relacionadas con supuestos préstamos que el sindicado dice haber realizado al propósito político, como lo dice el peritazgo a que se refiere el demandante, puedan trastocar las conclusiones de la sentencia y afectar la demostración del objeto material de la conducta.
Una suposición de tal naturaleza así delineada se constituye no en un cargo, sino en una afirmación indefinida, insuficiente para desvirtuar la presunción de acierto y de legalidad del fallo. El cargo, en consecuencia, no prospera. Por lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto del Ministerio Público, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. ALFREDO GOMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALVARO O PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE QUINTERO MILANES Impedida YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO SOCHA SALAMANCA Impedido MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr, Resolución número 0 2116 del 20 de septiembre de 2001, emanada de la Dirección Nacional de Fiscalías. � Los testimonios de Piedad Córdoba, Pilar León, Alvaro Linares y Roberto Linares,, propietarios de Andean Trading Corporation, extractos bancarios en pesos colombianos de cuentas bancarias del procesado correspondientes al primer semestre de 1994, y extractos bancarios de la Sociedad Inversiones patrimonio S.A. de 1994. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación del 17 de febrero de 1999, radicado 11093. � Según el artículo 19 de los Estatutos, “El Director de la asociación será el representante legal de ella y tendrá las siguientes funciones: a.- Representar a la asociación, legal y extralegalmente, b.- Presentar a la junta de miembros las cuentas, balances, informes financieros e inventarios y cualquier otro informe que se necesite sobre el desarrollo de las actividades de la asociación. c.- convocar la junta de miembros. d.- Constituir apoderados judiciales para la defensa de los intereses de la asociación. e.- Las demás que le corresponden por la naturaleza de su cargo y las que le sea asignadas por la junta de socios.
Por su parte, el artículo 20 señalaba: Son funciones del tesorero: a.- recaudar los fondos de la avocación y mantenerlos en cuentas bancarias, de ahorro o de cualquier otro tipo de inversión. b.- atender con los fondos los pagos que deban hacerse, y c.- los demás que señale la junta de miembros. � Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, casación del 17 de enero de 1984, radicado 1984.
Cfr, en el mismo sentido, casación del 20 de junio de 1986, radicado 1986 � Se trata de la demanda contra los artículos 1,2,3,5 y 6 del decreto legislativo 261 de 2000 y la ley 600 de 2000, que la Corte constitucional declaró exequibles mediante la sentencia C 873 de 2000. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 13 de julio de 2005, radicado 22764. � EL numeral 3 del artículo 30 del decreto ley 261 de 2000, dispone que al Director Nacional de Fiscalías le corresponde “Dirigir, coordinar, asignar y controlar las actividades de investigación y acusación adelantadas por las Unidades de Fiscalías adscritas.” � Corte Suprema de Justicia, sentencia del 22 de octubre de 1999, radicado 11127. � Con las cuales se pretendía acreditar las diferentes actividades económicas del doctor Botero Zea que le generaban importantes flujos de dinero manejados en cuentas personales, entre ellos la venta de un lote de terreno de propiedad de Gloria Zea por valor cercano al 1.200.000 dólares, que se pagó a lo largo del primer semestre de 1994, y otros importantes negocios de finca raíz.. � Cfr., sentencias T 558 de 1994 y 339 de 1996. � Corte Suprema de Justicia, sentencia del 26 de abril de 2006, radicado 23183. � El artículo 170 de la ley 600 de 2000, señala que la sentencia debe contener, entre otros: “1.
Un resumen de los hechos investigados, 2. la identidad o individualzación del procesado, un resumen de la acusación y de los alegatos presentados por los sujetos procesales, 4 el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión, 5. la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado, 6. la condena a las penas principal o sustitutiva y accesorias que correspondan, o la absolución ” � Corte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de noviembre de 1984.
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