SDS CASACIÓN 22411 SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, HÉCTOR ROMERO AGUDELO y CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO PAGE 2 CASACIÓN 22411 SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, HÉCTOR ROMERO AGUDELO y CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO Proceso No 22411 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 051.

Bogotá, D.C., mayo veinticinco (25) de dos mil seis (2006). VISTOS La Sala decide de fondo sobre las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, HÉCTOR ROMERO AGUDELO y CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO, contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de agosto de 2003, confirmatorio, con algunas modificaciones, del dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad el 2 de abril de la referida anualidad, por cuyo medio condenó, entre otros, al primero, como autor de un delito de peculado por apropiación; al segundo, como autor de un delito de peculado por apropiación, cómplice en otro delito de la misma naturaleza y autor del delito de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público; al tercero, como autor del concurso de dos (2) delitos de peculado por apropiación. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita en su concepto desestimar las demandas presentadas por los defensores de SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, HÉCTOR ROMERO AGUDELO y CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO, pero sugiere a la Sala casar parcial y oficiosamente el fallo atacado, sólo en cuanto se refiere a redosificar las penas impuestas a cada uno de los procesados, de manera que se marginen proporcionalmente las sanciones establecidas por delitos cuya cesación de procedimiento dispuso el ad quem en razón de encontrar prescritas las acciones penales derivadas de los mismos.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Impera precisar inicialmente que los hechos que motivaron este diligenciamiento corresponden a siete (7) juicios acumulados; no obstante, para los fines que interesan al fallo de casación que debe adoptar la Sala sólo se tendrán en cuenta los que involucran a los recurrentes mencionados en precedencia. 1. Sumario radicado en la Fiscalía con el número 239815.

Según se indica en el fallo de primer grado, “ en el mes de agosto de 1995, el señor Mauricio González, usuario de la E.A.A.B (Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se aclara), acudió a la Oficina de Atención al Usuario para que le solucionaran un problema que tenía con el contador de agua, siendo atendido por el director de dicha oficina señor SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO y posteriormente por CLAUDIO LEONIDAS RODRÍGUEZ PEDRAZA quienes en forma amenazante y utilizando todo tipo de presiones, le exigieron al usuario la suma de $800.000 para solucionarle su deuda con la Empresa, así como la independización del servicio para los locales del centro comercial EL GRUMETE, dinero que fue entregado a JOSÉ MARÍA REYES VARGAS, quien a la vez se lo entregó a RODRÍGUEZ PEDROZA y LLINÁS ANGÚLO ”.

Con fundamento en la denuncia presentada por Mauricio González, la Fiscalía declaró abierta la instrucción, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, Claudio Leonidas Rodríguez y José María Reyes Vargas. Una vez cerrada la investigación, el sumario fue calificado el 16 de abril de 1996 con resolución de acusación en contra de los vinculados como presuntos autores del delito de concusión, providencia confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 11 de junio del mismo año. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, pero en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo 037 del 13 de junio de 1996 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura y lo señalado en el Acuerdo 033 del 27 de febrero de 1997 dictado por el Tribunal Superior de Bogotá, el asunto fue sometido a reparto y correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, despacho al cual se acumularon, entre otras, las causas que a continuación se indican. 2.

Sumario radicado en la Fiscalía con el número 276626. Los hechos fueron sintetizados en la sentencia de primera instancia así: “ Acorde con la investigación adelantada por funcionarios del C.T.I. y de la Contraloría Distrital de esta ciudad (Bogotá, se aclara), se detectó el registro de abonos que favorecieron las cuentas internas Nros 171421, 224014, 3274909, 4527479 y 10301497, ingresados al sistema de información comercial, con códigos y claves secretas de los funcionarios HÉCTOR ROMERO AGUDELO, RAFAEL ANDRÉS QUEVEDO ARANGO y ANA LEONOR HERNÁNDEZ ”.

La Fiscalía Seccional de Bogotá declaró abierta la instrucción, vinculó mediante indagatoria a HÉCTOR ROMERO AGUDELO y Ana Leonor Hernández y dispuso la cesación de procedimiento en favor de Rafael Andrés Quevedo en razón de su fallecimiento. Cerrado el ciclo instructivo, el sumario fue calificado el 29 de noviembre de 1998 con resolución de acusación en contra de HÉCTOR ROMERO como presunto autor del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

En la misma decisión profirió preclusión de la investigación en favor de Ana Leonor Hernández. Impugnada la acusación por la defensa, fue objeto de confirmación por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá mediante resolución del 22 de noviembre de 1999. 3. Sumario radicado en la Fiscalía con el número 255755. Se relata en el fallo de primer grado que “ en febrero de 1995, el predio ubicado en la calle 66 No. 14 – 14 de esta ciudad (Bogotá, se aclara), cuya cuenta interna dentro de la E.A.A.B, correspondiente a la No. 350793, presentaba una mora en la cancelación del servicio de agua que ascendía a veintiún millones ochocientos veintiocho mil cuatrocientos setenta pesos ($21.828.470.oo), cuenta que fue enviada para su cobro jurídico a la firma AD-GRECO.

No obstante, aparece que el 15 de septiembre de 1995, fue registrada en el sistema una reclamación y un abono por valor de $8.240.780 a favor del usuario y a cargo de la E.A.A.B., registro que fue ingresado por el funcionario CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO, profesional 045 de la División de Usuarios, sin soporte alguno que lo justificara; así mismo se informa que el 18 de septiembre del mismo año, la aludida cuenta fue retirada del cobro jurídico sin justificación legal, por orden de SERGIO LLINÁS ANGÚLO, Jefe de la División de Atención al Usuario, el que adujo la existencia de una reclamación vigente, sin ser cierto ”.

Con fundamento en la denuncia presentada por el apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la Fiscalía dictó resolución de apertura de la instrucción el 29 de febrero de 1996 y vinculó mediante injurada, entre otros, a SERGIO LLINÁS ANGÚLO, CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO, HÉCTOR ROMERO AGUDELO y Otoniel Zamora Franco.

Cerrada la etapa del sumario, la Fiscalía calificó la instrucción el 10 de septiembre de 1996 con resolución de acusación en contra de JARAMILLO NIÑO y ROMERO AGUDELO como presuntos autor y cómplice, respectivamente, del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, decisión confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia del 20 de febrero de 1998.

A su vez, en providencia independiente acusó el 23 de febrero de 1998 a LLINÁS ANGÚLO y Zamora Franco como autor y cómplice, respectivamente, del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. Si bien la defensa interpuso recurso de apelación contra la referida providencia, antes de ser resuelto presentó desistimiento de tal impugnación, el cual fue aceptado mediante providencia del 29 de mayo de 1998. 4.

Sumario radicado en la Fiscalía con el número 242072. Según lo expone el a quo, “ con base en las imputaciones efectuadas en diligencia de injurada por JOSÉ MARÍA REYES VARGAS, dentro del proceso 236160, sobre irregularidades adelantadas por los funcionarios CARLOS AUGUSTO JARAMILLO y NELLY CRISTANCHO RODRÍGUEZ al realizar trabajos sin soportes a los usuarios; habiéndose detectado en el Sistema de Información Comercial SIC, registros de abonos mediante códigos y claves secretas de acceso exclusivo de los funcionarios en cita, esto es, respecto de CARLOS AUGUSTO obran irregularidades en las cuentas Nros. 19660084, 5046222, 73585226, 6336912, 10105789, 107466 y 51599975, en tanto que de NELLY, se evidencian en las cuentas No. 5058211 y 2135457, con abonos millonarios ”.

El 30 de abril de 1997 la Fiscalía declaró abierta la etapa de la instrucción, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a CARLOS AUGUSTO JARAMILLO y Nelly Cristancho Rodríguez. Clausurada la fase instructiva, el sumario fue calificado el 29 de abril de 1998 con resolución de acusación en contra del primero como presunto autor del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica de empleado oficial en documento público, sólo en cuanto se refiere a la cuenta interna No. 7358526 por la suma de setenta y cinco millones ochocientos mil doscientos veintisiete pesos ($75.800.227.oo).

En favor de Nelly Cristancho profirió resolución de preclusión de la investigación. Contra esta providencia la defensa interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera adversa a sus intereses mediante resolución del 8 de junio del mismo año. Dado que en la fase del juicio se acumularon, entre otras, las cuatro (4) causas a las cuales se refieren los numerales precedentes, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá surtió el rito correspondiente y luego, profirió fallo el 2 de abril de 2003, por cuyo medio decretó la cesación de procedimiento por razón de la extinción de la acción penal derivada del delito de concusión respecto de José María Reyes Vargas y Claudio Leonídas Rodríguez Pedroza, sin que se hubiera pronunciado en igual sentido con relación a SERGIO LLINÁS. Condenó a SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, HÉCTOR ROMERO AGUDELO y CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO a la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión, multa por valor de sesenta (60) salarios mínimos legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de libertad como autores penalmente responsables del concurso de delitos de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público y peculado por apropiación. También condenó a Otoniel Zamora Franco a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público y peculado por apropiación. Los procesados fueron condenados a pagar de manera solidaria los perjuicios derivados de los delitos investigados establecidos en quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, HÉCTOR ROMERO AGUDELO y CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO les fue negado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, el cual sólo fue otorgado a Otoniel Zamora Franco; no obstante, a los dos primeros les fue concedida prisión domiciliaria, no así a CARLOS AUGUSTO JARAMILLO. Los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación contra la sentencia y el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 19 de agosto de 2003, pero revocó la prisión domiciliaria otorgada a SERGIO IGNACIO LLINÁS y HÉCTOR ROMERO AGUDELO.

Además, decretó la cesación de procedimiento en favor del primero de los nombrados por el delito de concusión, dada la omisión en la que sobre el particular incurrió el a quo (sumario 239815). También decidió cesar el procedimiento adelantado en contra del mismo, al encontrar prescrita la acción penal derivada del delito de falsedad ideológica en documento público de que trata el sumario 255755.

En la misma providencia el Tribunal decretó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal originada en el delito de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público por el cual fue acusado HÉCTOR ROMERO AGUDELO en calidad de cómplice dentro del sumario 255755. Igualmente decretó la cesación de procedimiento al declarar prescrita la acción penal dimanante de los delitos de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público por los cuales fue acusado CARLOS AUGUSTO JARAMILLO dentro de los sumarios 255755 y 242072.

En punto de la indemnización de perjuicios, el Tribunal Superior manifiestó que a diferencia de lo establecido por el a quo, el cual condenó solidariamente a autores y partícipes a pagar la suma de quinientos (500) salarios mínimos legales, era necesario que dicha suma fuera cancelada “ por los procesados de conformidad con el grado de participación o, por mejor decir, los autores pagarán igual cantidad y los cómplices la cantidad que le corresponde al autor disminuida en la forma prevista por la ley; para el caso, en una cuarta parte ”.

Por razones de precisión y claridad se impone señalar que las acusaciones que aún subsisten contra los recurrentes, por no haber operado el fenómeno prescriptivo de la acción penal, son las siguientes: i) SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO. Sumario 255755. Acusado como probable autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. ii) HÉCTOR ROMERO AGUDELO.

Sumario 276626. Acusado como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica de empleado oficial en documento público. Sumario 255755. Acusado como presunto cómplice penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. iii) CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO. Sumario 255755. Acusado como posible autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. Sumario 242072.

Acusado como probable autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. Contra el fallo de segundo grado los defensores de SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, HÉCTOR ROMERO AGUDELO y CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO interpusieron recurso extraordinario de casación. Durante el trámite casacional se obtuvo concepto del Ministerio Público.

LAS DEMANDAS 1. Demanda a nombre de SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO: El defensor plantea dos cargos que fundamenta y desarrolla así: 1.1. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicios de existencia y de identidad sobre documentos, experticios y testimonios. Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el defensor manifiesta que el ad quem violó de manera indirecta la ley sustancial al aplicar de manera indebida los artículos 133 y 139 del derogado estatuto penal y dejó de aplicar los artículos 29 de la Carta Política, 2º del referido ordenamiento penal y 7º del Decreto 2700 de 1991, pues incurrió en errores de hecho sobre las pruebas obrantes en la actuación. Luego de resaltar lo expuesto por SERGIO IGNACIO LLINÁS en sus diversas intervenciones dentro del proceso, el recurrente señala en punto de la acreditación del reproche que ninguno de los funcionarios judiciales que conoció de este diligenciamiento tuvo en cuenta el caos que para la época de los hechos se presentaba en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, lo cual se acredita con la carta dirigida al Gerente General por los profesionales del Área Comercial sobre el particular, así como con las actas del Comité de Reclamos del 6 de octubre y 24 de noviembre de 1994, en las cuales se fijaron pautas para evacuar cerca de 48.000 reclamaciones.

Agrega que tampoco se tuvieron en cuenta los reportes de las reclamaciones presentadas en la cuenta interna No. 350793, en la cual aparecen cuatro reclamos; el primero, de agosto 21 de 1998, resuelto el mismo día; el segundo, de octubre 29 de 1992, sin fecha de solución; el tercero, de febrero 24 de 1993 con fecha fin de reclamo el mismo día y, el último, de septiembre 15 de 1995, con fecha de solución el 31 de octubre de la referida anualidad.

A partir de lo expuesto considera que para el año 1995 sí existía reclamo pendiente por solucionar como lo dijo SERGIO LLINÁS en su indagatoria, esto es, el correspondiente al 29 de octubre de 1992 y por tanto, ello determinó que se efectuara el abono cuestionado como favorecimiento a los intereses del tercero y en perjuicio de la empresa.

También reprocha el censor que no se tuvieron en cuenta los reportes del sistema de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que sirvieron como soporte del dictamen pericial rendido por peritos del Cuerpo Técnico de Investigación el 19 de marzo y el 5 de julio de 1996 en los cuales se concluyó que “ la cuenta no presenta irregularidad ”, esto es, la cuenta interna No. 350793 cuyo suscriptor era Víctor Fagua Rojas, la cual tenía registrado un reclamo alterno de $8.240.780.oo.

Afirma entonces, que los referidos yerros condujeron a declarar responsable a su defendido por el delito de peculado por apropiación, cuando lo cierto es que actuó de conformidad con lo acordado en el Comité de Reclamos, en el sentido de efectuar el abono al usuario, disponer la devolución de la cuenta enviada a cobro jurídico y devolver al suscriptor los honorarios pagados como consecuencia del mencionado cobro.

Con relación a las pruebas testimoniales asevera el casacionista que los falladores las tergiversaron, pues Carmina Moreno dijo no tener conocimiento de las situaciones planteadas por la Fiscalía en el interrogatorio, pero “ se le atribuyó un grado de certeza que no se ajusta a la realidad probatoria ”. Respecto del testimonio de Miguel Enrique Lozano aduce que al ser interrogado acerca de si una reclamación sin solución se tiene como vigente, dijo que ello sería una arbitrariedad de la empresa, motivo por el cual concluye el censor que si para la época de los hechos la ya mencionada cuenta interna registraba un reclamo sin solución, menester resultaba efectuar el abono por las sanciones e intereses moratorios derivados del monto del consumo.

De conformidad con lo anterior estima el recurrente que los falladores no tuvieron en cuenta pruebas que demuestran que SERGIO IGNACIO LLINÁS actuó de acuerdo con sus funciones como servidor público, es decir, actuó sin dolo y por tanto se impone exonerarlo de responsabilidad. 1.2. Segundo cargo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial por violación del principio non reformatio in pejus.

Considera el casacionista que se violaron de manera directa los artículos 133 y 139 del estatuto penal, 31 de la Carta Política y 204 del anterior Código de Procedimiento Penal, pues pese a que el Tribunal declaró en el fallo de segundo grado la cesación de procedimiento por los delitos de concusión y falsedad ideológica de empleado oficial en documento público en favor de SERGIO IGNACIO LLINÁS, mantuvo para el delito de peculado por apropiación la misma pena de setenta y dos (72) meses de prisión establecida en el fallo de primera instancia. Añade que tampoco tuvo en cuenta “ la rebaja a que por pago e indemnización que había hecho uno de los sindicados antes de dictarse sentencia de primera instancia tenía derecho ”, según se acreditó con el experticio realizado por el Cuerpo Técnico de Investigación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139 del Decreto 100 de 1980.

Con fundamento en lo anotado manifiesta que la pena imponible sería de treinta y seis (36) meses de prisión, la cual corresponde al mínimo del primer cuarto de movilidad punitiva, “ como en efecto lo señaló el juez de primera instancia en el fallo y fue incrementada por la Sala Penal, sin tener en cuenta que la sentencia fue recurrida únicamente por el procesado ”, todo lo cual violó su derecho fundamental a la non reformatio in pejus, más aún si se materializó la orden de captura librada en su contra y se encuentra privado de la libertad en la Penitenciaria La Picota.

Entonces, el recurrente solicita a la Sala casar el fallo atacado y proferir en su lugar el “ que en derecho corresponda ”. 2. Demanda a nombre de HÉCTOR ROMERO AGUDELO: El casacionista plantea dos cargos que formula y desarrolla así: 2.1. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicios de identidad y existencia sobre pruebas documentales aducidas.

Bajo la égida de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el censor afirma que los falladores incurrieron en errores de hecho por falso juicio de identidad en cuanto se refiere a las pruebas obrantes a folios 107 a 119 y 179 del cuaderno original número 1, las cuales corresponden a comunicaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá dirigidas a Luis Téllez y María Molina y se refieren a la adulteración de un medidor, su reemplazo y el retiro del mismo, pero en ellas no se indica al usuario que adeudaba dinero alguno por concepto de alcantarillado por aforo, razón por la cual advierte que el ad quem agregó una deuda inexistente que el particular nunca conoció en dichos comunicados.

Igualmente manifiesta que el Tribunal desconoció otros medios de prueba que obraban en el plenario, tales como las inspecciones judiciales efectuada a los predios ubicado en la carrera 66 A No. 66 – 20, 66 – 24 y 66 - 26 de esta ciudad, el contrato de promesa de compraventa entre Luis Francisco Téllez y Rigoberto Cano sobre el bien ubicado en la carrera 66 A No. 66 – 20, el plano donde aparecen los terrenos correspondientes a los números 66 – 26 y 66 – 24 de la carrera 66 A, la escritura pública de compraventa por cuyo medio Luis Francisco Téllez Marín da en venta a Rigoberto Cano Arandia el inmueble ubicado en la carrera 66 A No. 66 – 20.

También cuestiona que no se haya valorado la escritura de compraventa a través de la cual Sonia Gabriela Rodríguez Molina vende a Rigoberto Cano Arandia el lote ubicado en la carrera 66 A No. 66 – 24 de esta ciudad, así como varios oficios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en los cuales se dice que el predio correspondiente a la cuenta interna 4527479 “ fue suspendido con champeta desde 11-06-92 ” o que se debe analizar “ muestra de agua del predio ubicado en la carrera 66 A No. 66 – 24 donde funciona un lavadero de carros ”.

Asevera que no se apreció la declaración de Vicente Atara Rojas en la cual refiere que en uno de los predios funcionaba una cafetería, mientras que en el otro estaba un lavadero de carros. Concluye el demandante que las anteriores pruebas permiten establecer que en la carrera 66 A existían dos predios contiguos correspondientes a los números 66 – 20 y 66 – 24, motivo por el cual la facturación del alcantarillado por aforo debía efectuarse al último predio mencionado, y no al primero, circunstancia que acredita errores en la facturación, lo cual conduce a probar que HÉCTOR ROMERO AGUDELO “ tenía que realizar la corrección (abono) de la facturación de la cuenta interna 4527379 por cobro de lo no debido y que por inexistencia de cuenta en el predio 66 – 24 no podía transferir a quien si le pertenecía ”.

Puntualiza que con las pruebas omitidas se demostraba que su representado procedió cabalmente a efectuar los abonos que ahora se le reprochan, en ejercicio de las funciones propias de su cargo público y con ausencia de dolo, lo cual impone exonerarlo de responsabilidad. 2.2. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia. Afirma el censor que los falladores incurrieron en un error de hecho por falso juicio de existencia al no apreciar el informe del Cuerpo Técnico de Investigación de fecha 2 de julio de 1996 sobre la inspección realizada a la Empresa de Acueducto de Bogotá, en el cual se afirma “ Cuenta Interna No. 350793.

Suscriptor Víctor Fagua Rojas; presenta un reclamo alterno de $8.240.780.oo registrados por el señor CARLOS JARAMILLO, con su respectiva documentación y soportes. Conclusión: La cuenta no presenta IRREGULARIDAD ”. Estima que con el mencionado informe se desvirtúa lo afirmado por el Tribunal en el sentido de que no había reclamación pendiente o que los abonos por corrección de facturación que efectuó CARLOS AUGUSTO JARAMILLO carecían de respaldo y, en consecuencia, su procurado HÉCTOR ROMERO AGUDELO no podía responder como cómplice de un delito que nunca existió. Con fundamento en lo expuesto, el impugnante solicita a la Sala casar el fallo atacado y en su lugar absolver a HÉCTOR ROMERO por los cargos objeto de acusación. 3.

Demanda a nombre de CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO: El casacionista formula un reproche por violación directa de la ley sustancial “ por EXCLUSIÓN EVIDENTE de la valoración de las pruebas y la no aplicación del derecho de Igualdad ”. Acerca de la demostración del cargo aduce que el procesado obró en cumplimiento de una orden superior del Comité de Dirección de la Empresa y de las normas legales y reglamentarias que definían el procedimiento que debía adoptar al realizar un abono a la cuenta de un usuario que presentara reclamación a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, circunstancia que no fue ponderada en el fallo impugnado.

Agrega que los falladores omitieron valorar que el abono se ajustó a las disposiciones legales y consistió en el retiro de los intereses moratorios de la cuenta del usuario, sin que se afectaran los intereses económicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, más aún, cuando el desorden reinaba en la referida entidad. Manifiesta que la hoja de vida de su asistido es ejemplar, circunstancia que permite deducir que actuó sin dolo y en cumplimiento de sus deberes públicos.

Finalmente señala que en la sentencia impugnada se tuvo en cuenta la declaración de Carmen Patricia Caballero, persona que no conocía los procedimientos internos a seguir para efectuar abonos a las cuentas de los usuarios. De acuerdo con lo expuesto, el defensor solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y en su lugar absolver a CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO por los cargos que motivaron la acusación proferida en su contra.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. Demanda a nombre de SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO: 1.1. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicios de existencia y de identidad sobre documentos, experticios y testimonios. Considera la Delegada que la censura no está llamada a prosperar, dado que el recurrente se limita a pregonar que ninguno de los funcionarios judiciales se percató de las pruebas documentales reveladoras del caos que para la época de los hechos existía en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, como tampoco de los reportes o reclamaciones presentadas en la cuenta interna No. 350793, ni del contenido de los informes rendidos por los peritos del Cuerpo Técnico de Investigación el 19 de marzo y el julio 5 de 1996, pero no enfrenta tales afirmaciones con el recaudo probatorio a fin de acreditar el alcance de las pruebas cuya valoración echa de menos en la sentencia impugnada.

Puntualiza que los falladores dedujeron responsabilidad penal a SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO en atención a que se probó que éste, en su condición de director de la Oficina de Atención al Usuario de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, ordenó a CARLOS AUGUSTO JARAMILLO realizar un abono a la cuenta interna No. 350793, tal como lo reconoció en su indagatoria y lo corroboraron sus compañeros de comité en las distintas declaraciones que rindieron.

Precisa que la única forma de realizar el abono era que existiera un reclamo pendiente pero, de acuerdo al dictamen pericial rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación se concluyó que no existían reclamaciones pendientes por resolver. También dice que el recurrente pretende desconocer el verdadero soporte del fallo censurado y por ello, le atribuye a los sentenciadores yerros que no han cometido, como cuando refiere que tampoco tuvieron en cuenta los informes rendidos por los peritos del Cuerpo Técnico de Investigaciones en marzo 19 y julio 5 de 1996, pese a que el Tribunal, expresamente, se refiere al primero de los mencionados, para concluir que, en relación con la cuenta interna No. 350793, no existían reclamos pendientes por resolver.

Concluye la Procuradora Delegada que de las consideraciones del sentenciador se deriva sin dificultad que sí apreció y otorgó mérito probatorio a la prueba pericial aludida por el libelista, quien no acredita los yerros denunciados, sino que se limita a presentar su personal apreciación de las pruebas en total desconexión con las consideraciones judiciales.

Además, indica que el censor descontextualiza las pruebas para tomar de ellas aspectos que considera favorables a los intereses de su representado, como cuando afirma que en el dictamen de fecha 2 de julio de 1996 los peritos concluyeron que la cuenta No. 350793, “ no presenta irregularidad ”, pues no menciona que tal afirmación pertenece a la ampliación de un informe que los expertos realizaron para que obrara dentro de las previas con radicación No. 242072, sin que se tratara de un estudio técnico de la cuenta en sí misma considerada, sino de un examen al manejo de las diferentes cuentas realizado por los funcionarios de la empresa, de donde no es posible deducir, como lo sugiere el recurrente, que en la referida cuenta no se produjeron los manejos irregulares conocidos a través del proceso y, por tanto, no podía servir de soporte probatorio al sentenciador.

Precisa que el reclamo correspondiente al 29 de octubre de 1992 sí fue resuelto y eso ocurrió el 14 de diciembre de 1994, según se estableció por los peritos. Por tanto, no había lugar a efectuar el abono por la suma de $8.240.780.oo a la cuenta interna No. 350793. Respecto de la tesis defensiva, según la cual, el abono se realizó por orden del Comité de Reclamos, advierte que dicho planteamiento no fue acogido por los sentenciadores, pues la prueba testimonial lo desvirtúa. En cuanto al error de hecho por falso juicio de identidad en relación con los testimonios de Carmiña Moreno y Miguel Enrique Lozano, asevera la Delegada que tampoco le asiste razón al casacionista,n al casacinistae raz Enrique Con relación al testimonio de Miguel Enrique Lozano destaca que si tal prueba no sirvió de soporte al fallo recurrido, no puede acusarse al sentenciador de tergiversar su contenido.

Conceptúa la Delegada que la censura no puede prosperar. 1.2. Segundo cargo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial por violación del principio non reformatio in pejus. Encuentra la Delegada que el Tribunal omitió redosificar la pena como era su obligación por virtud de la declaratoria de prescripción de ciertos delitos (concusión y falsedad ideológica de empleado oficial en documento público), limitándose simplemente en la parte considerativa de la sentencia, a destacar los errores cometidos por el a quo al cuantificar las penas, con lo cual dejó vigentes los montos calculados por el juez de la causa, esto es, no determinó la pena que le correspondía, tanto a SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO como a los demás procesados, por virtud de los efectos de las declaratorias de cesación de procedimiento adoptadas por el ad quem, sin que ello implique menoscabo del principio de la non reformatio in pejus.

No obstante lo anterior, indica que tal circunstancia comporta un desconocimiento del debido proceso y de las garantías fundamentales de los sujetos incriminados, razón por la cual sugiere a la Sala que de manera oficiosa proceda a casar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de redosificar la pena impuesta a los procesados atendiendo las modificaciones derivadas de la extinción de la acción penal decretada por el Tribunal y conforme a los parámetros y proporciones tenidos en cuenta en la sentencia de primera instancia. 2.

Demanda a nombre de HÉCTOR ROMERO AGUDELO: 2.1. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicios de identidad y existencia sobre pruebas documentales aducidas. Afirma la Procuradora Delega que bien sea que se cobrara por la modificación del registro o por el alcantarillado por aforo, lo cierto del caso es que las pruebas obrantes en la actuación acreditan que: i) El usuario Luis Téllez adeudaba una suma de dinero a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ii) No se había realizado pago alguno por ese concepto y iii) Se realizó un abono irregular, tema que fue suficientemente abordado por el ad quem.

Luego de transcribir fragmentos del fallo de segundo grado en apoyo del anterior aserto, la Delegada precisa que la deuda del Luis Téllez tenía dos orígenes, la adulteración del medidor y la ausencia de pago de alcantarillado por aforo, cuenta a la cual se efectuó un abono irregular por parte de HÉCTOR ROMERO AGUDELO sin contar con los soportes correspondientes, de donde concluye que las pruebas a las cuales hace referencia el casacionista no desvirtúan el juicio de responsabilidad de su asistido y, en consecuencia, aquél no logra demostrar el error que denuncia. Con relación al error de hecho por falso juicio de existencia que formula el demandante, expone que los falladores se refieren expresamente al proceso de compra y venta del inmueble y señalan que resultaba intrascendente para los efectos del juicio de responsabilidad en contra de ROMERO AGUDELO establecer quién era el dueño del bien, o a partir de cuándo, lo que significa que todos los elementos de prueba enumerados por el defensor sí fueron considerados, pero no se les otorgó credibilidad suficiente como para absolver a su procurado.

En suma, en criterio de la Delegada se demostró documentalmente que en el predio del usuario se había alterado el medidor del agua y como resultado de ese daño se cobraba menos dinero; fue sobre esa deuda, la que se originó por la ausencia de pago por aforo del alcantarillado, que se realizó el abono irregular y, por tanto, las pruebas señaladas como omitidas no tenían la posibilidad de desvirtuar esta apreciación del sentenciador, motivo por el cual el cargo no debe prosperar. 2.2.

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia. Aduce la Delegada que si bien el censor señala que el sentenciador no tomó en consideración un informe del Cuerpo Técnico de Investigaciones sobre una inspección realizada a la bitácora manejada por CARLOS JARAMILLO y la información en ella contenida, lo cierto es que dentro de la libertad probatoria que rige nuestro sistema procesal, en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá se analizó otra prueba técnica, así como las indagatorias de los procesados y a partir de ello se concluyó que no existían soportes, ni reclamaciones en relación con el abono efectuado por $8.240.780.

Agrega que si bien el informe a que hace referencia el recurrente (15 de julio de 1996) es posterior al apreciado por el Tribunal Superior (19 de marzo de 1996), lo cierto es que los datos aportados por esos dictámenes son bien diferentes, así como los documentos que sirvieron de soporte a cada uno de ellos. Así, en el informe del 19 de marzo de 1996 se establece que la inspección se realizó en las instalaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para verificar y determinar en el sistema la información relacionada con abonos y modificaciones a la cuenta interna No. 350793, así como las reclamaciones pendientes y las terminadas, mientras que la inspección realizada el 15 de julio de 1996 se concentró en la bitácora de operaciones de CARLOS JARAMILLO, con los registros que realizó. De la comparación de los dictámenes se puede establecer que el día 15 de septiembre de 1995 se presentó un reclamo, el cual se dio por terminado ese mismo día, fecha en la que se efectuó el abono irregular, situación que permitió al Tribunal concluir que la actuación no fue legal, pues con anterioridad a dicha fecha el predio no tenía reclamación pendiente, ni existían con antelación en la empresa los soportes necesarios para efectuar el referido abono. Concluye la Delegada que la valoración del informe al que se refiere el censor no tiene aptitud para desvirtuar el juicio de responsabilidad que se realizó en contra del implicado, amén de que tampoco controvierte lo dicho por HÉCTOR ROMERO en su indagatoria, habida cuenta que éste desconocía las razones por las cuales JARAMILLO NIÑO había realizado el abono y por tanto, el reproche carece de la trascendencia que reclama el impugnante.

En consecuencia, estima que el cargo no está llamado a prosperar. 3. Demanda a nombre de CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO. Inicialmente advierte la Procuradora Delegada que la demanda carece de los más elementales requisitos formales para haber sido admitida, pues el recurrente no enunció con claridad, ni ubicó de manera formal la causal y el cargo en que sustenta el ataque contra la sentencia del Tribunal.

Añade que tampoco el defensor desarrolla debidamente los reproches que formula por indebida apreciación de las pruebas, más aún, si ni siquiera consulta los términos en los que se construye la providencia ni precisa a cuáles de las dos causas acumuladas en contra de JARAMILLO NIÑO se refiere la omisión en la apreciación de las pruebas. En efecto, refiere que si bien el recurrente muestra su inconformidad frente al abono realizado por CARLOS AUGUSTO JARAMILLO a la cuenta interna No. 350793, asunto que propició la condena por peculado por apropiación en $8.240.000.oo en complicidad con HÉCTOR ROMERO AGUDELO (sumario 255755), no puede pretender dejar sin efecto la condena por el concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación, dado que no puede desconocer que su defendido también fue acusado y condenado por haberse apropiado de dineros del Estado con ocasión de otra conducta punible de idéntica naturaleza.

Destaca que la alegación del censor orientada a demostrar que CARLOS AUGUSTO JARAMILLO actuó en cumplimiento de normas y órdenes internas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no encuentra respaldo alguno dentro del proceso, puesto que se acreditó que en su condición de servidor público se apropió de unos recursos pertenecientes a dicha entidad.

En cuanto se refiere a la queja del casacionista orientada a señalar que se omitió valorar algunos medios probatorios, la Delegada considera que en la sentencia atacada se efectúa una apreciación conjunta de las pruebas y si en algo el sentenciador demerita el grado de persuasión que ofrecen algunos de los elementos de convicción, no por ello podría incurrir en un falso juicio de existencia por omisión, tal como lo sugiere el demandante.

Por tanto, en criterio de la Procuradora Delegada, el cargo debe ser desestimado. Como al inicio de esta providencia se puntualizó, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita en su concepto desestimar las demandas presentadas por los defensores de SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, HÉCTOR ROMERO AGUDELO y CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO, pero sugiere a la Sala casar parcial y oficiosamente el fallo atacado, sólo en cuanto se refiere a redosificar las penas impuestas a cada uno de los procesados, de manera que se marginen proporcionalmente las sanciones establecidas por delitos cuya cesación de procedimiento dispuso el ad quem en razón de encontrar prescritas las acciones penales derivadas de los mismos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Demanda a nombre de SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO: 1.1. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicios de existencia y de identidad sobre documentos, experticios y testimonios (segundo cargo de la demanda a nombre de HÉCTOR ROMERO AGUDELO ). Dado que los cargos mencionados en precedencia obedecen a unos mismos cuestionamientos, la Sala procede a pronunciarse conjuntamente sobre ellos.

Como el defensor de SERGIO LLINÁS manifiesta que los falladores no tuvieron en cuenta el caos que para la época de los hechos se presentaba en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, según se demuestra con la comunicación remitida al Gerente General por los profesionales del área comercial sobre el particular, así como con las actas del Comité de Reclamos del 6 de octubre y 24 de noviembre de 1994, en las cuales se fijaron pautas para evacuar cerca de 48.000 reclamaciones, sin dificultad advierte la Sala que el reproche no guarda relación con los fundamentos de la sentencia atacada para derivar responsabilidad penal a SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO.

En efecto, es claro que al mencionado ciudadano no se lo condenó por un proceder negligente en el cual tuviera injerencia la organización o desorganización administrativa de la Oficina de Atención al Usuario de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, de la cual ostentaba la condición de Director, sino por haber dado la orden en calidad de jefe a su subordinado CARLOS AUGUSTO JARAMILLO para que realizara un abono por la suma de ocho millones doscientos cuarenta mil setecientos ochenta pesos ($8.240.780.oo) a la cuenta interna No. 350793, sin contar con soporte alguno para ello.

Sobre el particular se expone en el fallo de segundo grado que “ el hecho del apoderamiento de bienes del Estado se configuró en el actuar de este sentenciado ( SERGIO IGNACIO LLINÁS, se aclara), cuando dio orden a CARLOS AUGUSTO JARAMILLO para que realizara abono a la cuenta interna 350793, situación puesta de presente por JARAMILLO NIÑO quien reconoce, además de encontrarse probado en documento que éste fue quien realizó el abono a dicha cuenta, y que para realizarlo, según la respuesta en la injurada de JARAMILLO, efectuó el abono por orden de SERGIO LLINÁS; además es necesario recordar que este era superior jerárquico de aquél, y esto determinó la modalidad en la cual actuó LLINÁS ANGÚLO, pues siendo JARAMILLO el autor del abono, aquél es el coautor conocido como material impropio, pues de forma consciente y voluntaria hubo división de trabajo para la producción del resultado típico, el cual se dio en cuanto que, efectivamente, se favoreció al titular de la cuenta interna 350793 y se perjudicó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá privándola de la posibilidad de que los $8.240.780.oo ingresaran a las arcas de la entidad estatal ”.

Por tanto, es evidente que el demandante no consigue demostrar, ni la Sala encuentra, relación alguna entre los fundamentos del cargo y los pilares sobre los cuales se edificó el fallo de condena en contra de SERGIO LLINÁS, pues se reitera, sea que en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá existiera caos administrativo o no, lo cierto es que la decisión de efectuar un importante abono a una cuenta interna sin contar con los soportes para ello y la cual se encontraba en cobro jurídico, corresponde a un proceder autónomo, cuya ejecución fue ordenada por el mencionado procesado a CARLOS AGUSTO JARAMILLO.

Ahora, en cuanto se refiere a que los falladores no tuvieron en cuenta que para el año 1995 sí existía reclamo pendiente por solucionar como lo dijo SERGIO LLINÁS en su indagatoria, esto es, el correspondiente al 29 de octubre de 1992, según lo alega, tanto el defensor del mencionado incriminado, como el de HÉCTOR ROMERO AGUDELO y por tanto, ello determinó que se efectuara el abono cuestionado, baste manifestar que una tal circunstancia fue ponderada a espacio, tanto en el fallo de primera instancia, como en el de segundo grado.

Así, dijo al respecto el a quo que “ sobre el inmueble del presunto quejoso FAGUA ROJAS, figuraba una suspensión del servicio de agua y por lo mismo, según los testigos CARMEN PATRICIA CABALLERO MERCADO, Directora de Facturación, y MIGUEL ENRIQUE LOZANO RODRÍGUEZ, Jefe de la División de Lectura Crítica y Facturación, las órdenes de suspensión y el envío a cobro jurídico de la cuenta, ratifican la inexistencia de reclamaciones pendientes (…) lo cual, no podía pasar por alto un funcionario experto, para realizar el abono que en efecto se hizo en la cuenta interna No. 350793, la que tenía una deuda de 134 meses ”.

Por su parte, el Tribunal manifestó sobre dicha temática que como “ se continúa insistiendo en la existencia de dicha reclamación (…) se hallan dos pruebas, una, testimonial, la cual se da en la indagatoria (de CARLOS AUGUSTO JARAMILLO, se precisa) (…) pues a pesar de que en el folio 103 ibídem, se le preguntó que informara cuántos reclamos tenía pendiente dicho predio, a lo cual respondió que en el Sistema de Información Comercial –SIC- no tenía ninguno pendiente, empero trató de hacer ver que los funcionarios de esta área tenían la posibilidad de presumir un reclamo cuando a pesar de encontrarse en mora un predio aún tenía el servicio activo; esto se enfrenta con la prueba pericial, practicada por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, el cual concluye que no existían reclamaciones pendientes por resolver de la cuenta interna mencionada, dictamen que una vez se corrió traslado con debida notificación no se objetó, de lo cual se infiere la veracidad y conformidad de los sujetos procesales ”.

“ Tal diferencia debe ser resuelta a favor de la prueba técnica, pues es la que da certeza al juez ya que evita que se incurra en errores de derecho por inadecuado análisis probatorio ”. En la mencionada prueba pericial establece el Cuerpo Técnico de Investigación que en la cuenta interna No. 350793 aparecen las siguientes reclamaciones: La primera, correspondiente a la factura No. 38, iniciada y terminada el 21 de agosto de 1992, sin observaciones; la segunda, relacionada con la factura 41, iniciada el 29 de octubre de 1992, con la siguiente nota: “ …la Gerencia iones: ninguna. fecha de reclamo: 00/00/00cha de inicio: 92/08/21, observaciones: ninguna.ema documentaci Comercial, remitió en un archivo plano la terminación de los reclamos existentes en la aplicación empleada anteriormente, y en la división de informática se corrió el archivo de terminación de reclamos, dando por terminado el reclamo en la fecha correspondiente del 14 de diciembre de 1994 ” (subrayas fuera de texto).

La tercera, respecto de la factura No. 44, iniciada y finalizada el 24 de febrero de 1993 y la cuarta, con relación a la factura No. 54, iniciada el 15 de septiembre de 1995 y culminada el 31 de octubre del mismo año. Finalmente se precisa que a partir del 31 de octubre de 1995 los reclamos relacionados con el predio quedan “ en estado (2), terminado ” (subrayas fuera de texto).

La última, relacionada con la factura No. 63, iniciada y terminada el 15 de septiembre de 1995. Como viene de verse, no hay duda que la censura de los casacionistas es infundada, pues de una parte, se estableció que el reclamo correspondiente al 29 de octubre de 1992 sí fue resuelto, lo cual ocurrió el 14 de diciembre de 1994 y de otra, que los falladores sí se ocuparon de analizar si respecto de la cuenta interna No. 350793, cuyo suscriptor era Víctor Fagua Rojas, se encontraba pendiente reclamación alguna que permitiera dar soporte a lo expuesto por SERGIO LLINÁS como justificación para haber ordenado el ya mencionado abono pero, contrario a lo pretendido por los recurrentes, a partir de la libertad probatoria que rige el sistema procesal colombiano (artículo 237 de la Ley 600 de 2000), con base en las pruebas testimoniales y en especial a partir del dictamen rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación al respecto, concluyeron que para el momento en el que se efectuó el abono no había reclamación pendiente, circunstancia que impedía proceder de tal manera y que por tanto, acredita la comisión del delito de peculado por apropiación a favor de terceros y en perjuicio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, por el cual se acusó y condenó a SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, CARLOS AUGUSTO JARAMILLO y HÉCTOR ROMERO AGUDELO sin que por tanto los falladores hayan incurrido en el error señalado por los defensores.

Es necesario resaltar que la responsabilidad penal de HÉCTOR ROMERO fue establecida en los siguientes términos por el ad quem: “ CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO, en su diligencia de indagatoria afirmó que ROMERO AGUDELO avaló la decisión pues tuvo tal conocimiento del caso con este; contrario a lo afirmado por ROMERO que en diligencia similar ya citada (…) contesta que no sabe por qué JARAMILLO realizó tal abono, y sin embargo antes (…) trató de hacer ver como que casualmente, y debido a su diligencia, se informó del abono, debido a que se encontraba dando respuesta a la supuesta reclamación verbal y que al verificar el sistema de información comercial –SIC- se encontró con el abono y en ese mismo momento se enteró que había sido JARAMILLO el autor del acto.

Lo que además se continúa contradiciendo con prueba documental pues el día del abono que hizo JARAMILLO, ROMERO AGUDELO, en tres ocasiones consecutivas, accedió el sistema para consultar la cuenta interna mencionada (…), omitiendo que en la misma fecha y quince minutos antes JARAMILLO realizó el abono (…). Todo esto revela que HECTOR ROMERO AGUDELO sí sabía del abono, pero no por casualidad, sino porque participó, el día y en la hora en la que indebidamente, como se verá más adelante, JARAMILLO realizó el abono, por lo tanto se encuentra probado el conocimiento que tenía ROMERO, requisito modal que la conducta exige en el tipo penal imputado en la calidad de cómplice, esto es, dolo ”.

En cuanto se refiere a lo expuesto tanto por el defensor de SERGIO IGNACIO LLINÁS, como por el de HÉCTOR ROMERO AGUDELO, de que los sentenciadores no tuvieron en cuenta que en el dictamen pericial rendido por peritos del Cuerpo Técnico de Investigación el 5 de julio de 1996 se concluyó que “ la cuenta (350793, se aclara) no presenta irregularidad ”, suficiente resulta manifestar en primer término, que dicha conclusión no fue producto de analizar si se efectuó algún abono indebido, sino de verificar que formalmente contaba con las anotaciones de su devenir histórico y en segundo lugar, una vez más, dentro de la libertad probatoria que rige la ponderación de los medios de prueba en la sistemática colombiana, optaron los falladores por apreciar las pruebas testimoniales y el informe del Cuerpo Técnico de Investigación analizado en precedencia, motivo por el cual advierte la Sala que la queja de los recurrentes sólo se sustenta en su particular apreciación de las pruebas obrantes en la actuación, proceder inadmisible en este recurso extraordinario.

Con relación a que los sentenciadores incurrieron en error de hecho por falso juicio de identidad respecto de las declaraciones de Carmiña Moreno y Miguel Enrique Lozano, encuentra la Sala que no asiste razón al recurrente, pues si bien la primera por tener la condición de Gerente Comercial no se ocupaba específicamente del tema de los abonos a las cuentas internas y más específicamente del efectuado a la cuenta interna No. 350793, no por ello puede concluirse que era ajena por completo al desenvolvimiento de las tareas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, además, el casacionista no señala ni la Sala advierte, de qué manera su declaración fue tergiversada, como que coincide con lo expuesto por varios declarantes, en el sentido de que el abono a las cuentas internas sólo era procedente cuando se encontraba algún reclamo pendiente, no así cuando había terminado, como ocurrió en este asunto por parte de SERGIO IGNACIO LLINÁS y CARLOS JARAMILLO.

Respecto del otro declarante, Miguel Enrique Lozano, observa la Sala que si el fallo atacado no se sustentó en su testimonio, el planteamiento del defensor resulta intrascendente e imposibilita que se afirme que dicho medio de prueba fue tergiversado. De conformidad con lo expuesto, los cargos anunciados inicialmente no están llamados a prosperar. 1.2.

Segundo cargo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial por violación del principio non reformatio in pejus. Habida cuenta que el casacionista afirma que el Tribunal Superior violó el principio de la non refomatio in pejus de su asistido, en cuanto pese a decretar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de los delitos de concusión y falsedad ideológica de empleado oficial en documento público, mantuvo para el delito de peculado por apropiación la misma pena de setenta y dos (72) meses de prisión establecida en el fallo de primera instancia, considera la Sala que el cargo así planteado está llamado a prosperar.

En efecto, sin dificultad se advierte que como el Tribunal Superior al decretar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de los referidos delitos omitió rebajar proporcionalmente la sanción impuesta por el a quo, conculcó la correspondencia y proporcionalidad que debe existir entre las conductas por las cuales se condena y la sanción derivada de cada uno de ellos, circunstancia que resultó más gravosa para el procesado, pues la pena de setenta y dos (72) meses impuesta en razón de la comisión de varias conductas, permaneció inmodificable con relación a uno solo de los comportamientos objeto de condena, esto es, el delito de peculado por apropiación. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, se impone casar parcialmente el fallo atacado en cuanto se refiere a redosificar la pena que le fue impuesta a SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, para lo cual es necesario puntualizar que respecto del delito de concusión por cual fue acusado junto con Claudio Leonidas Rodríguez Pedroza y José María Reyes Vargas, el a quo dispuso la cesación de procedimiento en favor de los últimos al encontrar prescrita la acción penal derivada de tal comportamiento, pero pese a que se trataba de los mismos hechos no se pronunció sobre el particular respecto de SERGIO IGNACIO LLINÁS. Sin embargo, al momento de cuantificar la pena de éste, sólo tuvo en cuenta el concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica de empleado oficial en documento público.

A su vez, el Tribunal Superior se limitó en el fallo de segundo grado a decretar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal del delito de concusión en favor del mencionado ciudadano. Precisado lo anterior, observa la Sala que si el delito de concusión no fue tenido en cuenta en la dosificación de la pena impuesta a SERGIO LLINÁS, corresponde tasarla nuevamente, pero sólo marginando proporcionalmente la sanción establecida en razón del delito de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público al haberse decretado la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de dicho comportamiento, a lo cual se procede en los siguientes términos. En punto de la dosificación de la sanción de SERGIO LLINÁS se afirma en el fallo de primer grado que “ se partirá del mínimo de la pena imponible para el delito de FALSEDAD IDEOLÓGICA DE EMPLEADO OFICIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO, valga decir, de 36 meses de prisión, incrementada en otro tanto por razón del concurso heterogéneo con PECULADO POR APROPIACIÓN, para imponerle en definitiva como pena principal, la de SETENTA Y DOS (72) MESES DE PRISIÓN; ante la falta de avalúo pericial, se le impondrá MULTA POR VALOR DE SESENTA (60) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES a favor del Tesoro Nacional, la cual se deduce de los valores apropiados dentro de las diferentes cuentas que procesalmente aparece que fueron afectadas; e INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por igual término al de la pena de prisión ”.

Como atrás se dijo, el Tribunal no modificó la pena privativa de libertad, pero al ocuparse de la sanción pecuniaria dijo que “ la multa se ajustará al valor apropiado – $8.240.780 – teniendo que cancelar, como pena principal a favor del Tesoro Nacional, la suma equivalente a 24 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en lugar de los 60 impuestos por el a quo ”.

De lo expuesto se concluye que dentro de las instancias SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO fue condenado como autor penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica de empleado oficial en documento público, a la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión, multa por la suma equivalente a veinticuatro (24) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos por lapso igual al de la pena privativa de la libertad.

Como la Sala casará el fallo al advertir que el cargo propuesto debe prosperar, en el sentido de marginar la sanción impuesta por el delito de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público, sin dificultad se establece que la pena por el otro delito, esto es, por el de peculado por apropiación será de tres (3) años de prisión de conformidad con la dosimetría utilizada por el a quo; la sanción pecuniaria permanecerá inmodificable, en cuanto corresponde al monto de lo apropiado con el referido comportamiento delictivo.

La pena de interdicción de derechos y funciones públicas será igual a la privativa de la libertad ya mencionada, esto es, de tres (3) años. Impera precisar que si bien encuentra la Sala que el Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá se apartó de la legalidad al momento de dosificar la sanción para el concurso de delitos de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público y peculado por apropiación, en cuanto partió de la pena mínima de tres (3) años de prisión para el primer delito que era el menos grave e incrementó otros tres (3) años de prisión en razón del delito de peculado por apropiación, cuando en verdad le correspondía partir de la pena menor para el delito contra la administración pública, esto es, seis (6) años de prisión e incrementarla por el ilícito contra la fe pública, en virtud del principio de la non reformatio in pejus – de acuerdo con la tesis mayoritaria de la Sala – no hay lugar a imprimir corrección alguna sobre el particular, en el entendido que el referido principio prima sobre el de legalidad.

Lo anterior es así, como en efecto lo es, dado que si bien la Sala durante un largo tiempo sostuvo que la tensión entre el principio de legalidad de la pena y la prohibición de reforma en peor debía resolverse dando prelación al primero, dicha tesis fue recogida con fundamentos en las siguientes consideraciones: “ No cabe duda, el criterio es pacífico al respecto, que la legalidad de la pena y la prohibición de la reforma peyorativa son expresiones del debido proceso ”.

“ Si ello es así, su diferencia no es de género sino de especie, el primero (la legalidad) es la regla y el segundo (la reformatio in pejus) la excepción a ésta, a ambos les son comunes los postulados esenciales del debido proceso, de los que se apropian, siendo las premisas en las que se estructura su existencia las que marcan sus diferencias y justifican las soluciones a las que conducen, así formalmente – que no sustancialmente – presenten una contradicción. En estas condiciones, dada la naturaleza y relación señalada para los citados mecanismos, ambos pertenecen al mismo valor y principio, al debido proceso, por tanto no es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto, porque ello implica desconocer los supuestos en los que los fundamentó no solamente el legislador sino también el constituyente ”.

“ La precisión hecha puntualiza la estructura sobre la cual se construyen las razones para admitir que el superior funcional, sin excepción, en sede de apelación o de casación, no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, premisas que se nutren de los salvamentos de voto a la decisión proferida por la Corte en el proceso radicado 14.464 y la jurisprudencia contendida en los fallos proferidos en los procesos con radicación 22.323 y 22.150 ”.

“ La prohibición de la reforma en peor tiene respaldo normativo del orden constitucional, es una garantía fundamental, su aplicación como excepción a la regla de punibilidad se apoya en razones de seguridad jurídica y de justicia dentro del marco jurídico establecido. Además, la sistemática del procedimiento penal establecido para materializar las decisiones judiciales se resquebraja en el momento en que se abordan competencias que no otorgan al superior funcional el objeto de la impugnación, por lo que la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional del debido proceso y que en el caso concreto se expresa a través de la prohibición de la reforma en peor ”.

“ Correlativa a la limitación señalada en el acápite anterior para el operador de la justicia son los principios que rigen el derecho de impugnación, entre ellos, el que exige al recurrente como interés la búsqueda de la reparación de un perjuicio irrogado, el procurar mejorar su situación jurídica, por tanto, es un argumento de lógica, de interpretación sistemática, finalística o teleológica y de equidad, el que el aparato judicial promovido a instancia del incriminado no pueda agravar su situación jurídica, máxime cuando el Estado, la sociedad y el interés general están asistidos por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, quienes entre sus deberes tienen a cargo la protección del orden jurídico, el que deben promover a través del derecho de impugnación. La no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado ”.

En suma, una vez casado parcialmente el fallo proferido en contra se SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, la pena principal como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación es de tres (3) años de prisión, multa por valor equivalente a veinticuatro (24) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Habida cuenta que por el factor objetivo el procesado SERGIO LLINÁS podría ser beneficiario del subrogado penal de la condena de ejecución condicional dado que la pena no es superior a tres (3) años de prisión, encuentra la Sala que al analizar los factores de orden subjetivo del referido instituto, si bien concurren a favor de aquél la ausencia de antecedentes personales, sociales y familiares, no ocurre lo mismo con la modalidad y gravedad de la conducta punible, dadas las especiales circunstancias que rodearon la comisión del delito.

En efecto, el delito de peculado por apropiación por el cual resultó condenado, supone una preparación ponderada y orquestada junto con varios empleados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en procura de conseguir la defraudación del patrimonio estatal por vía de alterar los sistemas mediante la utilización de claves confidenciales entregadas por la entidad a quienes consideraba dignos de su confianza, más aún, cuando SERGIO LLINÁS tenía la especial condición de Director de la Oficina de Atención al Usuario y burló los mecanismos de control para favorecer intereses particulares en manifiesta contrariedad de la función pública que le fue encomendada.

Adicional a ello se tiene que en punto de la gravedad del delito, advierte la Sala que si la corrupción administrativa se erige en uno de los flagelos generadores de violencia y desestabilizadores del orden institucional, el empeño en combatirla exige mayor seriedad y compromiso, todo lo cual impone dar cumplimiento en este asunto a la función de prevención general negativa de la pena, que se cumple con la efectividad material de la sanción. Las razones expuestas irrumpen como suficientes para concluir que no resulta procedente otorgar a SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

Dado que también el censor afirma que los falladores no tuvieron en cuenta “ la rebaja a que por pago e indemnización que había hecho uno de los sindicados antes de dictarse sentencia de primera instancia tenía derecho ”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139 del Decreto 100 de 1980, resulta suficiente puntualizar que la suma de diez millones trescientos mil pesos ($10.300.000.oo) consignada por el CARLOS AUGUSTO JARAMILLO como reintegro parcial de lo apropiado resulta imputada a la suma de setenta y cinco millones ochocientos mil doscientos veintisiete pesos ($75.800.227.oo) la cual le corresponde pagar de manera individual, no solidaria, al ser encontrado autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación en dicha cuantía y por tal motivo, de dicho pago no puede beneficiarse el procesado SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, como lo pretende su defensor. 2.

Demanda a nombre de HÉCTOR ROMERO AGUDELO: 2.1. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicios de identidad y existencia sobre pruebas documentales aducidas. Con relación a que los falladores incurrieron en errores de hecho por falso juicio de identidad con relación a las pruebas obrantes a folios 107 a 119 y 179 del cuaderno original número 1, las cuales corresponden a comunicaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá dirigidas a Luis Téllez y María Molina y se refieren a la adulteración de un medidor, su reemplazo y el retiro del mismo, pero en ellas no se indica al usuario que adeudaba dinero alguno por concepto de alcantarillado por aforo, considera la Sala que, como con acierto lo señaló el ad quem y no es censurado por el recurrente, lo cierto es que se acreditó dentro del diligenciamiento que el usuario Luis Téllez sí adeudaba una suma de dinero a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por concepto de consumo y alcantarillado por aforo.

Por tanto, si en las comunicaciones mencionadas por el casacionista se alude o no al pago de la referida obligación, es un asunto irrelevante en punto de la declaración de justicia que cuestiona, más aún, si HÉCTOR ROMERO AGUDELO fue condenado por el delito de peculado por apropiación, en cuanto efectuó un descuento por cinco millones cuatrocientos treinta y cuatro mil novecientos treinta pesos ($5.434.930.oo) a la cuenta interna No. 4527479 correspondiente al predio ubicado en la carrera 66 A No. 66 – 20 de esta ciudad, sin que, se reitera, el conocimiento que pudiera asistirle al dueño del predio respecto del monto de lo adeudado guarde relación alguna con la comisión del delito objeto de acusación y condena.

Como el demandante afirma que el Tribunal desconoció otros medios de prueba que obraban en el plenario, tales como las inspecciones judiciales efectuada a los predios ubicados en la carrera 66 A No. 66 – 20, 66 – 24 y 66 - 26 de esta ciudad, el contrato de promesa de compraventa entre Luis Francisco Téllez y Rigoberto Cano sobre el bien ubicado en la carrera 66 A No. 66 – 20, el plano donde aparecen los terrenos correspondientes a los números 66 – 26 y 66 – 24 de la carrera 66 A, la escritura pública de compraventa por cuyo medio Luis Francisco Téllez Marín da en venta a Rigoberto Cano Arandia el inmueble ubicado en la carrera 66 A No. 66 – 20, así como la escritura de compraventa a través de la cual Sonia Gabriela Rodríguez Molina vende a Rigoberto Cano Arandia el lote ubicado en la carrera 66 A No. 66 – 24, varios oficios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en los cuales se dice que el predio correspondiente a la cuenta interna 4527479 “ fue suspendido con champeta desde 11-06-92 ” o que se debe analizar “ muestra de agua del predio ubicado en la carrera 66 A No. 66 – 24 donde funciona un lavadero de carros ”, una vez más encuentra la Sala que orienta su reproche por cauces intrascendentes en punto de la declaración de responsabilidad de su procurado.

Así pues, sobre tal aspecto en particular precisó el Tribunal que “ cómo la defensa se distrae de la discusión del momento en el cual RIGOBERTO CANO ARANDIA compró los inmuebles, de los cuales ahora se discute la legalidad del movimiento hecho por ROMERO en la cuenta interna, situación alegada que, si bien es un punto interesante para determinar la incidencia del reclamo dependiendo de la época de la compra, no es lo esencial para que se configure o no la conducta exigida por el tipo penal imputado a ROMERO AGUDELO, es decir, lo importante es esclarecer si existió la apropiación en provecho del procesado o de un tercero, de bienes del Estado o de empresas en que este tenga parte ”.

“ Obran en folios las respuestas dadas al usuario LUIS TÉLLEZ en las cuales la empresa se sostiene en que sí se adeudaban las sumas correspondientes a consumo y alcantarillado por aforo para lo cual, la primera acreencia a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá era consecuencia de la suma debida por concepto de consumo de agua, pues al hacer la revisión del medidor había sido adulterado, por lo tanto existían un valor a favor de esta empresa del Estado y a cargo del usuario ”.

“ El segundo valor corresponde a cobro de alcantarillado por aforo, esto es la suma que tiene que pagar la persona que tan sólo se beneficia con el uso del alcantarillado, pues, como lo es en este caso, debido al uso de agua por pozo, era requerido por el lavado de autos que allí funcionaba, el verter las aguas al alcantarillado de la ciudad ”.

“ Es muy claro, tal como se expone en la acusación (folio 68 al 75 cuaderno original 4 del sumario en comento y en la sentencia, que existía una obligación por parte del usuario y que, de forma injustificada, HÉCTOR ROMERO, por un acto nacido de su voluntad, privó a la empresa estatal de recibir el dinero que por derecho le correspondía ”.

De lo anterior se concluye sin dificultad que la obligación del usuario Luis Téllez tenía su origen, tanto en la adulteración del medidor, como en la falta de pago de alcantarillado por aforo, deuda a la cual el procesado efectuó un abono de manera irregular, sin que entonces sea pertinente el estudio de los títulos que echa de menos su defensor.

Similares consideraciones pueden efectuarse respecto de la declaración de Vicente Atara Rojas, pues el censor aduce que los falladores no la tuvieron en cuenta pese a que se ocupa de señalar que en uno de los predios funcionaba una cafetería, mientras que en el otro estaba un lavadero de carros, esto es, el reparo no tiene injerencia alguna en los fundamentos del fallo de condena recurrido.

En cuanto atañe a que se presentó un error en la facturación correspondiente a los predios ubicados en la carrera 66 A, distinguidos con los números 66 – 20 y 66 – 24 y que por ello el incriminado “ tenía que realizar la corrección (abono) de la facturación de la cuenta interna 4527379 por cobro de lo no debido y que por inexistencia de cuenta en el predio 66 – 24 no podía transferir a quien si le pertenecía ”, suficiente resulta señalar que tal tópico fue abordado a espacio por el ad quem.

En efecto, dijo el Tribunal Superior: “ Se ha venido afirmando por el procesado, en el desarrollo de la actuación, aunado con su defensor, que dichos abonos se hicieron con apego a la ley, pues el predio al que se le cobraba el alcantarillado por aforo no correspondía al que en realidad se le debería hacer, toda vez que era al predio contiguo, y que no tenía cuenta interna por no necesitar el servicio de acueducto, ya que se abastecía por pozo profundo; lo que lleva a la pregunta ¿por qué ROMERO AGUDELO en lugar de abonar, no justificó el cobro al predio que sí pertenecía, o lo dejó incólume en quien se encontraba vigente la deuda?, toda vez que según inspección de terreno (…) se pone de presente, y se logra apreciar en el escrito, por el visitador del acueducto que dicho predio había sido anexado, según información de los empleados del lavadero, al predio contiguo.

Además, el mismo procesado dice haber verificado las escrituras en las cuales aparece que la propiedad queda en cabeza de una misma persona; por lo tanto no satisface a la Sala lo dicho por la defensa cuando afirma que ROMERO AGUDELO hizo el abono pues se cobraba lo no debido, o se cobraba en forma equivocada, luego lo correcto era que de no existir reclamos, como se encuentra debidamente probado, y al no existir cuenta interna para hacer el cobro al predio que correspondía, se debió dejar la cuenta intacta sin hacer ningún tipo de abono, pues efectivamente sí existía deuda, y el deudor era el mismo dueño del predio a quien se atribuyó la carga de dinero y que, además, siendo ya un solo predio ambos se servían recíprocamente del servicio público ”.

Así las cosas, encuentra la Sala que el reproche es infundado y por tanto, carece de aptitud para desvirtuar la sentencia de condena proferida en contra de HÉCTOR ROMERO AGUDELO. Por lo expuesto, el cargo no prospera. 3. Demanda a nombre de CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO: Como el demandante afirma que CARLOS AUGUSTO JARAMILLO obró en cumplimiento de una orden superior del Comité de Dirección de la Empresa y de las normas legales y reglamentarias que definían el procedimiento que debía adoptar al realizar un abono a la cuenta de un usuario que presentara reclamación a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, circunstancia que no fue apreciada en el fallo impugnado, encuentra la Sala que el impugnante se queda en el simple enunciado del cargo, pues no controvierte de manera alguna los planteamientos de los falladores.

En la sentencia de primer grado se dijo que “ acorde con la cuenta interna No. 350793, para el día 15 de septiembre de 1995, el inmueble de la calle 66 No. 14 – 14 de esta ciudad, registraba una deuda por valor de $27.940.070, por concepto de servicio de agua ante la E.A.A.B., día en que se hizo un abono por valor de $8.240.780, dinero que no ingresó al patrimonio de la empresa, sin que el funcionario CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO a cuyo cargo estaba la clave comercial de dicho ingreso, hubiera allegado soporte alguno ”.

Dado que también agrega el casacionista que el abono se ajustó a las disposiciones legales y consistió en el retiro de los intereses por mora de la cuenta del usuario, sin que se afectaran los intereses económicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, fácilmente se advierte que el planteamiento carece de desarrollo, pues no precisa la razón de su aserto y tampoco señala por qué si se habían causado unos intereses moratorios, su abono fraudulento no tenía la virtud de menguar el patrimonio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Como también manifiesta que la hoja de vida de su asistido es ejemplar, circunstancia que permite deducir que actuó sin dolo y en cumplimiento de sus deberes públicos, estima la Sala que una tal argumentación es ajena por completo a las consideraciones que plasmaron los falladores en punto de la declaración de responsabilidad de CARLOS AUGUSTO JARAMILLO, máxime que no corresponde a un criterio para derivar o excluir de responsabilidad penal a una persona y sólo podría servir como posible circunstancia de menor punibilidad.

En atención a que para concluir el censor afirma que en la sentencia impugnada se tuvo en cuenta la declaración de Carmen Patricia Caballero, persona que no conocía los procedimientos internos a seguir para efectuar abonos a las cuentas de los usuarios, baste señalar que como ya se dijo al analizar una censura similar propuesta por el defensor de SERGIO IGNACIO LLINÁS, la condición de Directora de Facturación de la mencionada ciudadana, no permite concluir que era ajena por completo al desenvolvimiento de las tareas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, más aún, cuando el casacionista no señala ni la Sala advierte, de qué manera su declaración fue tergiversada, pues por el contrario, coincide con lo expuesto por varios declarantes, en el sentido de que el abono a las cuentas sólo era procedente cuando se encontraba algún reclamo pendiente, no así cuando había terminado, como ocurrió en este asunto por parte de SERGIO IGNACIO LLINÁS y CARLOS JARAMILLO.

De acuerdo con lo anterior, el cargo no prospera. CASACIÓN OFICIOSA Encuentra la Sala que en este caso se impone acudir a la facultad oficiosa consagrada en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 a fin casar de parcialmente el fallo impugnado, en cuanto se advierte que el Tribunal Superior incurrió en varias irregularidades que afectan los derechos al debido proceso y a la interdicción de la reforma peyorativa de los incriminados, como a continuación se establece. i) Proporcionalidad entre los delitos motivo de condena y la sanción. Considera la Sala que tal como se dilucidó al estudiar el cargo segundo de la demanda presentada a nombre de SERGIO IGNACIO LLINÁS, el cual prosperó, el Tribunal Superior violó el principio de la non refomatio in pejus de los procesados al decretar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de algunos delitos y omitir rebajar proporcionalmente la sanción impuesta por el a quo y además, conculcó la correspondencia y proporcionalidad que debe existir entre los delitos por los cuales se condena y la sanción derivada de cada uno de ellos.

Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, se impone casar oficiosa y parcialmente el fallo atacado en cuanto se refiere a redosificar la pena que le fue impuesta a HÉCTOR ROMERO AGUDELO y CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO. - Dosificación de la pena que corresponde a HÉCTOR ROMERO AGUDELO. La sanción de HÉCTOR ROMERO AGUDELO fue dosificada en el fallo de primer grado así: “ se partirá del mínimo de la pena imponible para el delito de FALSEDAD IDEOLÓGICA DE EMPLEADO OFICIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO, valga decir, de 36 meses de prisión, incrementada en otro tanto por razón del concurso homogéneo, sumado al concurso heterogéneo con PECULADO POR APROPIACIÓN, conducta esta última en concurso homogéneo, para imponerle en definitiva como pena principal, la de SETENTA Y DOS (72) MESES DE PRISIÓN; ante la falta de avalúo pericial, se le impondrá MULTA POR VALOR DE SESENTA (60) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES a favor del Tesoro Nacional, la cual se deduce de los valores apropiados dentro de las diferentes cuentas que procesalmente aparece que fueron afectadas; e INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por igual término al de la pena de prisión ”.

Ahora, aunque el Tribunal Superior no modificó la pena privativa de libertad pese a haber decretado la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de un delito de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público (sumario 255755), al dosificar la pena pecuniaria expuso que debía ser “ ajustada por cuanto se debe tomar como base el equivalente del valor apropiado, por lo que se establece, con lo obrante en folios, que la suma asciende a $13.675.710.oo – sumario 255755 $8.240.780.oo y sumario 276626 $5.434.930 – siendo equivalente al valor de 41 salarios mínimos legales mensuales vigentes ”.

Así las cosas, se tiene que dentro de las instancias HÉCTOR ROMERO AGUDELO fue condenado a la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión, multa por la suma equivalente a cuarenta y un (41) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos por el mismo tiempo de la sanción privativa de libertad, al ser hallado penalmente responsable del concurso de dos (2) delitos de peculado por apropiación y un delito de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público (sumario 276626).

Habida cuenta que la Sala casará el fallo oficiosamente con el fin de marginar la sanción impuesta por un delito de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público (sumario 255755), razonable resulta concluir que si el a quo partió de tres (3) años de prisión por un delito de falsedad ideológica e incrementó en tres años por razón del otro comportamiento contra la fe pública y los dos delitos de peculado por apropiación, la pena debe ser rebajada en un (1) año, quantum que corresponde a la proporción incrementada por el funcionario de primer grado a la pena base por cada uno de los tres (3) delitos concurrentes.

Por tanto, la pena se tasará en cinco (5) años de prisión, la sanción de multa no será modificada, dado que corresponde al valor de lo apropiado con ocasión de los delitos contra la administración pública. La pena de interdicción de derechos y funciones públicas será igual a la privativa de la libertad ya mencionada, esto es, de cinco (5) años.

Como también respecto de HÉCTOR ROMERO el a quo se apartó de la legalidad al momento de dosificar la sanción, pues partió de la pena mínima establecida para el delito menos grave en contra de los dispuesto en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, en virtud del principio de la non reformatio in pejus y según el criterio mayoritario de la Sala, no resulta viable corregir tal irregularidad, dado que, como ya se dijo en el acápite inmediatamente anterior, el principio de interdicción de la reforma peyorativa prima sobre el de legalidad de la pena. - Dosificación de la pena que corresponde a CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO. El juez de primera instancia dosificó la pena impuesta a CARLOS AUGUSTO JARAMILLO en los siguientes términos: “ se partirá del mínimo de la pena imponible para el delito de FALSEDAD IDEOLÓGICA DE EMPLEADO OFICIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO, valga decir, de 36 meses de prisión, incrementada en otro tanto por razón del concurso homogéneo, sumado al concurso heterogéneo con PECULADO POR APROPIACIÓN, conducta esta última en concurso homogéneo, para imponerle en definitiva como pena principal, la de SETENTA Y DOS (72) MESES DE PRISIÓN; ante la falta de avalúo pericial, se le impondrá MULTA POR VALOR DE SESENTA (60) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES a favor del Tesoro Nacional, la cual se deduce de los valores apropiados dentro de las diferentes cuentas que procesalmente aparece que fueron afectadas; e INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por igual término al de la pena de prisión ”.

El ad quem no disminuyó la sanción al decretar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de los dos delitos de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público (sumarios 255755 y 242072) y por consiguiente, al marginar la pena impuesta por tales comportamientos, la pena debe ser rebajada en dos (2) años, quantum que corresponde a la proporción incrementada por el a quo a la sanción de la cual partió, esto es, tres (3) años de prisión. En suma, la pena se tasará en cuatro (4) años de prisión, la sanción de multa dispuesta en primera instancia no será modificada.

La pena de interdicción de derechos y funciones públicas será igual a la privativa de la libertad ya referida, es decir, de cuatro (4) años. En atención a que una vez más con relación a CARLOS AUGUSTO JARAMILLO el funcionario de primer grado se apartó de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 en punto de la dosificación del concurso material de delitos, dado que tomó como base la pena mínima establecida para el delito menos grave, de conformidad con el principio de interdicción de la reforma peyorativa y según el criterio mayoritario de la Sala, no es procedente enmendar tal equívoco, pues como ya se preciso anteriormente en esta decisión, el principio de la non reformatio in pejus prevalece sobre el principio de legalidad de la pena.

Además, también en aplicación del referido principio se impone no modificar la pena de multa tasada en las instancias en sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales, pese a que el detrimento patrimonial del Estado en el cual intervino CARLOS AUGUSTO JARAMILLO asciende a la suma de ochenta y cuatro millones cuarenta y un mil siete pesos ($84.041.007.oo), valor obtenido de la suma del monto establecido dentro de los sumarios 255755 y 242072, dentro de los cuales fue condenado como coautor del delito de peculado por apropiación. ii) La revocatoria de la prisión domiciliaria.

En el numeral décimo cuarto del fallo de primer grado, el Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá decidió conceder a SERGIO IGNACIO LLINÁS y HÉCTOR ROMERO la prisión domiciliaria, garantizando las obligaciones derivadas de tal instituto mediante la caución prendaria que prestaron en ocasión anterior para conseguir su libertad provisional.

La sentencia de primera instancia fue impugnada por el Ministerio Público y, entre otros, por los defensores de SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, HÉCTOR ROMERO AGUDELO y CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO. La pretensión impugnatoria del Ministerio Público se refirió única y exclusivamente a Otoniel Zamora Franco, a fin de que se lo condenara como cómplice y no como autor del delito de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público en concurso con el delito de peculado por apropiación, le fuera impuesta la pena de multa como sanción principal y no accesoria, y se le reconociera una rebaja adicional de una cuarta parte de la pena por no tener las calidades exigidas en los tipos penales por los que se procede.

El Tribunal manifiesta en el fallo de segundo grado que “ en relación con el inculpado LLINÁS ANGÚLO por ser autor de un delito de peculado, cuyo mínimo de pena de prisión es de 72 meses, por el aspecto objetivo no tiene derecho a la sustitución de la prisión domiciliaria ”. “ Respecto de ROMERO AGUDELO porque, como los otros, fue condenado por un delito de peculado en concurso con el de falsedad ideológica en documento público, aunque objetivamente el máximo de pena es de 5 (sic) años, es decir, el previsto para el cómplice (sic) de peculado satisface el requisito primero para disponer esa sustitución, porque el delito de peculado es de extrema gravedad como que tiene en aprietos al erario y su connotación criminológica – penal es de inusitado significado por cuanto, en otros tipos penales de ocurrencia diaria, con otros comportamientos típicos a los cuales le sirve de fundamento, hace desaconsejable la concesión de este sustituto; además, su desempeño laboral en la empresa mencionado fue traicionada por ese encausado quien ocupaba cargo de confianza y responsabilidad y, así, fue manifiestamente desleal con la administración pública cuya calificación, en Colombia, muy desprestigiada se halla, entre otros motivos, por la comisión de los delitos de peculado y pésima atención al ciudadano ”.

“ Será revocada la prisión domiciliaria para que cumpla la pena en una cárcel, se dará aviso inmediato al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que lo traslade a la cárcel que le asigne; si fuere necesario, se ordenará su captura ”. Y precisa en la misma decisión que “ el fallo en sí versa respecto de la responsabilidad penal del acusado y le es inherente la concesión o no de la suspensión condicional de le ejecución de la pena (…) puede tener tanto autos interlocutorios como de simple impulso; si concede el juez en el fallo la prisión domiciliaria, por ejemplo, esta determinación no corresponde a la naturaleza del fallo; es un auto interlocutorio… ”.

Puntualizado lo anterior manifiesta que “ con esta determinación no se desconoce la prohibición de la reforma peyorativa, pues el artículo 31 de la Carta Política, solamente prohibe que ‘el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único’ (…). En conclusión lo prohibido para el superior, exclusivamente es incrementar la pena – asunto inherente a la sentencia – pero no variar la forma de cumplimiento de la pena impuesta que, por demás, se halla en auto dictado contra legem ”.

Considera la Sala que de conformidad con lo expuesto se impone acudir a la facultad oficiosa consagrada en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 a fin casar parcialmente y de manera oficiosa el fallo impugnado, en cuanto se advierte que el Tribunal violó el derecho a la non reformatio in pejus establecido en el artículo 31 de la Carta Política a SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGULO y HÉCTOR ROMERO AGUDELO, al revocar la prisión domiciliaria sustitutiva de la de prisión otorgada por el a quo.

Oportuno se ofrece destacar que los mencionados incriminados tienen la condición de apelantes únicos para efectos de lo establecido en el artículo 31 de la Carta Política, pues si bien el Ministerio Público también impugnó el fallo de primer grado, su pretensión se orientó a defender los intereses de otro de los procesados, esto es, de Otoniel Zamora Franco, luego en punto de la responsabilidad penal de SERGIO LLINÁS y HÉCTOR AGUDELO sólo sus defensores de ocuparon de ensayar la demostración de su inocencia. Así las cosas, palmario resulta que si el ad quem se ocupó de una temática no planteada por los impugnantes, excedió la competencia que le corresponde en su condición de funcionario de segundo grado, esto es, ocuparse de “ los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación ”, según lo establece el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, con ocasión de lo cual agravó la sanción de los mencionados ciudadanos. En efecto, si bien el artículo 31 de la Constitución Política y el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 disponen que el superior no podrá agravar la sanción impuesta al apelante único, es claro que tal agravación no solamente procede cuando se incrementa el quantum de la pena principal o accesoria, sino también, cuando se introduce alguna variación en punto del aspecto cualitativo de la sanción, esto es, cuando se modifican sus circunstancias de ejecución, de modo que resultan más gravosas para el procesado.

En este asunto se tiene que si el a quo había otorgado a SERGIO IGNACIO LLINÁS y HÉCTOR AGUDELO la prisión domiciliaria sustitutiva de la pena de prisión, no hay duda que la revocatoria de tal sustitución por parte del Tribunal Superior comporta una circunstancia que agrava la sanción impuesta en cuanto se refiere a su ejecución, pues la reclusión en el propio domicilio resulta menos aflictiva que en un establecimiento penitenciario y por tanto, una tal decisión conculca el derecho a la non reformatio in pejus de dichos procesados.

Pertinente resulta señalar nuevamente, que si bien la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria se efectuó por fuera del principio de legalidad por parte del a quo, dado que se procede, entre otros, por el delito de peculado por apropiación, el cual tiene una pena mínima prevista en la ley de seis (6) años de prisión, esto es, superior a “ los cinco (5) años de prisión o menos ” que exige el numeral 1º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para que sea viable la referida prisión domiciliaria, de conformidad con el criterio mayoritario de la Sala, según el cual, el principio de la non refomatio in pejus prima sobre el principio de legalidad, se impone reconocer que el ad quem violó el referido derecho fundamental de SERGIO LLINÁS y HÉCTOR AGUDELO al hacer más gravosa la sanción impuesta y, en tal medida, se impone casar oficiosa y parcialmente el fallo al respecto.

Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto se casará el numeral décimo segundo del fallo de segunda instancia, para en su lugar dejar incólume lo resuelto por el a quo acerca de la prisión domiciliaria de SERGIO LLINÁS ANGULO y HÉCTOR ROMERO AGUDELO. iii) La rebaja de pena de CARLOS AUGUSTO JARAMILLO por reparación parcial. Encuentra la Sala que en el desarrollo del ciclo instructivo, el procesado CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO consignó a través de depósito judicial la suma de diez millones trescientos mil pesos ($10.300.000.oo) por concepto de reparación parcial de la suma ilícitamente apropiada, motivo por el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000 se imponía efectuar la correspondiente rebaja punitiva al dosificar la sanción que le corresponde, proceder que no fue adelantado por ninguno de los falladores.

Lo expuesto en precedencia impone a la Sala acudir a la facultad oficiosa que le otorga el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, a fin de casar parcialmente el fallo objeto del recurso extraordinario en cuanto se refiere a la individualización de la pena establecida para el mencionado ciudadano y, en consecuencia, incluir en la referida dosificación punitiva la rebaja de pena a la que tiene derecho, con lo cual se asegura el principio de legalidad de la pena, el cual hace parte de la más amplia noción de derecho al debido proceso en favor de CARLOS AUGUSTO JARAMILLO.

En punto de la dosificación punitiva del reintegro parcial en los delitos de peculado por apropiación ha puntualizado la Sala que “ las reducciones de pena por reintegro en los delitos contra la administración pública no generan la modificación de los extremos legislativos de la pena, sino que por tratarse de una conducta postdelictual se aplican únicamente en la fase de la determinación judicial de la pena, esto es, que verificado el procedimiento de tasación de la sanción, de ella se deduce, en la proporción que corresponda al monto del reintegro y al estadio procesal en que se haya realizado, la cantidad que corresponda ”.

“ El inciso final del artículo 401 del Código Penal, en desafortunada redacción dispone que ‘Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente disminuir la pena en una cuarta parte ’”. “ El artículo 3° del mismo Estatuto consagra los ‘principios de las sanciones penales’ así: ‘La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de proporcionalidad y razonabilidad ’”.

“ Es evidente que el precepto inicialmente citado es manifiestamente contradictorio porque expresa una cifra fija de reducción de la pena – una cuarta parte – sin dejarle al juzgador ámbito de movilidad, como sí lo hacía el artículo 139 del Código Penal derogado que expresaba la cifra ‘hasta en una cuarta parte’, pero antes ha señalado que la disminución debe hacerse ‘proporcionalmente’, antinomia que debe resolverse con vista en los principios rectores del Código, uno de los cuales es el de ‘proporcionalidad’, que es además el único constitucionalmente admisible dentro de un Estado que define como uno sus fines esenciales el de la ‘vigencia de un orden justo ’”.

“ Ese principio superior y el de la igualdad sufrirían ruptura injustificada, si se aceptara que cualquier reintegro parcial, con prescindencia del monto, aún tratándose de los más exiguos, siempre generaría una reducción de pena de ‘una cuarta parte’, tesis que en lugar de contribuir a la estimulación del reintegro, convertiría la norma en patente de corso para que a su abrigo se hagan devoluciones ridículas para obtener una disminución sancionatoria que no es poca frente a determinaciones judiciales que pueden partir desde 6 años e ir hasta los 22.5 años de prisión ”.

“ En contrario y con apoyo en el principio de proporcionalidad que es propio de todo el proceso de dosimetría penal, la cuantía de la reducción debe calcularse tomando de una parte el monto de lo apropiado – como límite máximo del reintegro – y de otra el de lo reintegrado para entre uno y otro establecer la primera proporción; a su vez la pena impuesta, como sanción reducible – debe enfrentarse a la disminución máxima ordenada por el precepto – una cuarta (¼) parte en este evento – para determinar la reducción concreta.

Y, obtenidas esas cifras, debe establecerse la proporcionalidad entre una y otra, cuyo único método objetivo es el del porcentaje matemático ”. Una vez precisado lo anterior se tiene que si en el acápite (i) de la “ CASACIÓN OFICIOSA ”, se concluyó que CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO debía ser condenado a la pena principal de cuatro (4) años de prisión, multa por valor equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, es claro que la rebaja de una cuarta parte corresponde a un (1) año de prisión, quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por un (1) año. Dado que el reintegro de lo apropiado no fue total, sino parcial, pues de la suma de setenta y cinco millones ochocientos mil doscientos veintisiete pesos ($75.800.227.oo), el procesado sólo consignó mediante depósito judicial diez millones trescientos mil pesos ($10.300.000.oo), esto es, el trece punto cincuenta y ocho por ciento (13.58%) del total, es evidente que en tal proporción debe ser rebajada la cuarta parte de la pena.

Entonces, la rebaja consistirá en un (1) mes y dieciocho (18) días de prisión, dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y un (1) mes y dieciocho (18) días de interdicción de derechos y funciones públicas, para un total definitivo de tres (3) años, diez (10) meses y doce (12) días de prisión, multa por valor equivalente a cincuenta y ocho (58) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la sanción privativa de la libertad. iv) La solidaridad en el pago de la indemnización. Respecto de la indemnización de perjuicios derivados de los varios delitos por los cuales fueron condenados los procesados dijo el Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá que condenaba a los procesados “ a pagar en forma solidaria, el equivalente a QUINIENTOS (500) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ”.

Acerca de la anunciada temática señaló el Tribunal Superior en el fallo de segundo grado que el a quo erró al condenar a los incriminados a pagar de manera solidaria quinientos (500) salarios mínimos legales por concepto de perjuicios materiales, pues tal suma debía ser cancelada “ de conformidad con el grado de participación o, por mejor decir, los autores pagarán igual cantidad y los cómplices la cantidad que le corresponde al autor disminuida en la forma prevista por la ley; para el caso, en una cuarta parte ”.

Sobre el particular considera la Sala que, de una parte, el artículo 96 de la Ley 599 de 2000 (artículo 105 del Decreto 100 de 1980) es suficientemente claro al establecer que “ los daños causados con la infracción deben ser reparados por los penalmente responsables, en forma solidaria ” (subrayas fuera de texto) y de otra, que también el artículo 2344 del Código Civil puntualiza sin lugar a dudas que “ si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa ”.

Por tanto, encuentra la Sala que erró el Tribunal Superior al adoptar la decisión de modificar la responsabilidad civil solidaria de los procesados respecto del pago de la indemnización de perjuicios a que tiene derecho la Empresa de Acueducto y Alcantarillado como persona jurídica perjudicada con los delitos objeto de investigación, para en su lugar disponer la fragmentación del pago de dicha obligación de manera individual para cada uno de los incriminados de acuerdo a si concurría en ellos la condición de autores o cómplices, dado que corresponde a una fórmula que como fácilmente se advierte, no se encuentra acorde con las normas penales y civiles que se ocupan de la responsabilidad civil derivada de la comisión de delitos.

Pero igualmente se impone reconocer que también erró el funcionario de primer grado al disponer una suma común de quinientos (500) salarios mínimos como monto de la indemnización, sin detenerse a verificar que se procedía por varios delitos y que cada uno de ellos determinaba una responsabilidad solidaria de quienes intervinieron en su comisión, sin que la acumulación de procesos en la fase del juicio tuviera la virtud de tornar solidaria la responsabilidad de cada uno de los procesados respecto de aquellos delitos en los que no intervinieron.

Así las cosas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, en virtud del cual se exceptúa el principio de limitación en sede de este recurso extraordinario, se impone casar oficiosa y parcialmente el fallo en cuanto se refiere a la forma en la cual dispuso el Tribunal Superior el pago de la indemnización de perjuicios, para en su lugar, disponer lo siguiente: Como SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, CARLOS AUGUSTO JARAMILLO y HÉCTOR ROMERO AGUDELO fueron condenados como autores penalmente responsables del delito de peculado por apropiación (sumario 255755) en cuantía de ocho millones doscientos cuarenta mil setecientos ochenta pesos ($8.240.780.oo), están obligados a pagar de manera solidaria dicha suma.

Habida cuenta que HÉCTOR ROMERO AGUDELO fue condenado como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación por valor de cinco millones cuatrocientos treinta y cuatro mil novecientos treinta pesos ($5.434.930.oo) y falsedad ideológica de empleado oficial en documento público (sumario 276626), debe pagar individualmente la referida suma a la entidad titular del bien jurídico lesionado, por concepto de perjuicios ocasionados.

En atención a que CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO fue condenado como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación en cuantía de setenta y cinco millones ochocientos mil doscientos veintisiete pesos ($75.800.227.oo) (sumario 242072), está llamado al pago de tal suma por concepto de perjuicios derivados de los delitos cometidos; obviamente, descontando los diez millones trescientos mil pesos ($10.300.000.oo) que consignó a ordenes de las autoridades judiciales por concepto de indemnización parcial (fol. 83 causa 2).

Dado que la anterior decisión podría comportar una desmejora para los intereses de los procesados, baste señalar que de tiempo atrás ha puntualizado la Sala que el incremento de la obligación civil indemnizatoria es ajeno al instituto de la non reformatio in pejus, de acuerdo a como lo concluyó mayoritariamente la Sala al decir en otra ocasión que la expresión “ pena ” contenida en el artículo 31 de la Carta Política “ hace relación a un ámbito muy específico, esto es, a las diferentes sanciones previstas en la ley sustancial penal que en sus diferentes categorías limitan o restringen algunos derechos y libertades del justiciable, característica que hace diferencia con la indemnización de perjuicios, en cuanto esta condena se impone como una consecuencia del hecho punible, fuente de la obligación de cubrirlos al tenor de lo señalado en el artículo 1.494 del Código Civil ”.

“ Desde luego, el Código Penal de 1980 y Ley 599 de 2000, conciben la pena y la obligación de indemnizar como consecuencias derivadas del hecho punible ”. En la sistemática de la segunda legislación, “ quizás con mejor técnica legislativa, se insertó en su Libro Primero, Título IV lo relacionado con las consecuencias jurídicas de la conducta punible, entre las que se encuentran, dentro del Capítulo Primero, las penas, sus clases y sus efectos, y en el Capítulo Sexto, la responsabilidad civil derivada del hecho punible.

Coincide este diseño legislativo con la jurisprudencia sostenida y consistente de la Corte, según la cual los perjuicios que nacen de la comisión de un delito no pueden ser tenidos como una pena ”. “ Queda claro, entonces, que los perjuicios no tienen la naturaleza de pena o, si se quiere, de sanción. Por esta razón, el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal no proyecta sus efectos en punto de la prohibición de reforma peyorativa a la obligación de indemnizarlos que se haya impuesto al condenado en la sentencia respecto de la cual éste tiene la calidad de apelante único ”.

“ De otra parte, si bien el citado artículo 204 del Código Procesal Penal en su inciso 3º señaló que ‘Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos’, sujetos procesales que tienen un interés económico comprometido en las resultas del proceso inherente a lo que se demuestre y declare sobre los perjuicios, la garantía de la no reformatio in pejus que en pro de éstos se consagra por el aspecto pecuniario no se extiende a la situación del procesado ”.

“ Entonces, si la Constitución establece que al condenado apelante único no se le puede empeorar la pena, y si el Código de Procedimiento Penal señala que no es posible agravarle la sanción (términos que refieren exclusivamente consecuencias punitivas), deviene con claridad que dentro de este ámbito no quedó inmersa la situación del procesado respecto de la obligación impuesta judicialmente de indemnizar los perjuicios que causó con su conducta antijurídica ”.

“ Según lo anterior, no es una hermenéutica contraria a la Constitución la de entender que dentro del proceso penal, en punto de la indemnización de perjuicios, así el condenado tenga la condición de apelante único, es posible incrementar el monto señalado en la primera instancia y que, por tanto, no se incurre en ninguna vía de hecho si tal adición busca, basada en criterios de equidad y con la teleología de obtener una reparación integral, amparar los intereses del ofendido ”.

De acuerdo con lo anterior, entonces, es claro que si la Sala modifica lo decidido por los falladores en punto de la indemnización de perjuicios y ello puede a la postre resultar desfavorable a los procesados, no está incurriendo en transgresión alguna al principio de la non reformatio in pejus, pues como se estableció en precedencia, el pago de la obligación civil derivada del delito no corresponde a una sanción y por ello no se rige por el referido principio.

Cuestión final. Habida cuenta que los falladores no impusieron a los procesados la sanción de que trata el inciso 5º del artículo 122 de la Carta Política, impera precisar que, de todos modos, como quiera que dicha pena es de índole constitucional, cuya preceptiva corresponde a un postulado referente a la función pública y a las funciones detalladas de empleos públicos, la misma se debe cumplir así el fallo de condena no lo diga de manera expresa; es decir, si dicha consecuencia no fue impuesta en el fallo atacado, por tener génesis constitucional, la misma se debe tener como impuesta, pues constituye un imperativo para todas las personas que habitan en Colombia dar cabal cumplimiento a lo establecido en la Constitución Política.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR la sentencia impugnada en los términos demandados por los defensores de HÉCTOR ROMERO AGUDELO y CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO, de conformidad con las razones expuestas en la anterior motivación. 2. CASAR parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de dosificar la pena principal que corresponde a SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación en tres (3) años de prisión, multa por valor equivalente a veinticuatro (24) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. 3.

NEGAR a SERGIO IGNACIO LLINÁS el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. 4. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado en cuanto se refiere a dosificar la pena principal que corresponde a HÉCTOR ROMERO AGUDELO al ser hallado penalmente responsable del concurso de dos (2) delitos de peculado por apropiación y un delito de falsedad ideológica de empleado oficial en documento público en cinco (5) años de prisión, multa de cuarenta y un (41) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la sanción privativa de la libertad ya mencionada. 5.

CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado en cuanto comporta dosificar la pena principal que corresponde a CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO como autor penalmente responsable del concurso de dos (2) delitos de peculado por apropiación en tres (3) años, diez (10) meses y doce (12) días de prisión, multa por valor equivalente a cincuenta y ocho (58) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la sanción privativa de la libertad. 6.

CASAR oficiosa y parcialmente el numeral décimo segundo del fallo de segunda instancia, para en su lugar dejar incólume lo resuelto por el a quo acerca de la prisión domiciliaria de SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGULO y HÉCTOR ROMERO AGUDELO. 7. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de condenar solidariamente a SERGIO IGNACIO LLINÁS ANGÚLO, CARLOS AUGUSTO JARAMILLO y HÉCTOR ROMERO AGUDELO al pago de la suma de ocho millones doscientos cuarenta mil setecientos ochenta pesos ($8.240.780.oo) en favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por concepto de perjuicios derivados de los delitos objeto de condena. 8.

CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de condenar individualmente a HÉCTOR ROMERO AGUDELO al pago de la suma de cinco millones cuatrocientos treinta y cuatro mil novecientos treinta pesos (5.434.930.oo) en favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por concepto de perjuicios derivados de los delitos objeto de condena. 9.

CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado en cuanto se impone condenar individualmente a CARLOS AUGUSTO JARAMILLO NIÑO al pago de la suma de setenta y cinco millones ochocientos mil doscientos veintisiete pesos ($75.800.227.oo) en favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por concepto de perjuicios derivados de los delitos objeto de condena.

Suma a la cual se deben abonar los diez millones trescientos mil pesos ($10.300.000.oo) que consignó a ordenes de las autoridades judiciales por concepto de reintegro parcial (fol. 83 causa 2). 10. En lo demás el fallo impugnado se mantiene sin modificación alguna. Contra esta decisión no procede recurso alguno. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento parcial de voto Permiso ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES Aclaración parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Antes de reiterar las razones de mi disenso a la posición que ahora mayoritariamente ha decidido adoptar la Sala, debo advertir que este salvamento parcial de voto está lejos de desconocer la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución. Mi línea de pensamiento jamás me llevaría a semejante dislate jurídico, sólo que no puedo cohonestar que so pretexto de tal prohibición un juez de la República pueda aplicar, a un caso concreto, una ley que no existe, haciendo de lado la normatividad vigente en Colombia.

El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

“Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem).

Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: “Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de "ejercicio armónico" de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones” La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: “En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho”. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: “La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.” Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra. Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Además de compartir a plenitud las precisiones realizadas por el Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ en su anterior salvamento de voto, agrego los siguientes con el propósito de reafirmar por qué es de mayor envergadura el principio de legalidad –tan en la base del Estado de Derecho- que su subalterno de la no reforma en peor, planteamientos que ya hiciera en otros pronunciamientos –a los que remito- y que vuelvo a traer así: Los principios de legalidad y su subalterno de la no reformatio in peius.

Comparto y avalo el imperio del derecho esencial de primera generación a la no reforma peyorativa siempre y cuando haya recurrente único (imputado, procesado, condenado, parte civil, tercero civilmente responsable, arts. 20 inc. 2 cpp-2004, 204 inc. último cpp-2000 y 31 inc. 2 Const. Pol.), cuyo objeto de la pretensión delimita la competencia de las instancias superiores, pero siempre y cuando haya mediado respeto por el mandado categórico del imperio de la ley (arts. 6 y 230 Const.

Pol.), tan en la base del Estado de Derecho. Tampoco se podrá agravar la situación de un procesado cuando sea otra parte o interviniente procesal el recurrente y el ad-quem toque temas que no han sido motivo de la inconformidad. Explico: no se puede hacer más gravosa la situación del recurrente único como garantía de su derecho o contradecir la providencia que lo afecte, pero partiendo del presupuesto ineludible del respeto de la legalidad en el trámite procesal y en la decisión impugnada porque si el juez ha “inventado la ley”, ha cometido error o ha incurrido en fraude, violencia, etc., su providencia no está edificada sobre los supuestos del Estado del Derecho, a los que de oficio el juez tiene que ajustarla.

Mutatis mutandi es lo que sucede con la relatividad expresa (art. 21 cpp-2004) del otrora principio absoluto de la cosa juzgada, incluida la cosa juzgada constitucional. Miremos a más espacio planteamientos ya consignados en el salvamento de voto que hiciera a la sentencia Cas. No. 23.496, Mag. Pte., Dr. PÉREZ PINZÓN: “Presento respetuosamente las razones que me llevan a disentir de la decisión de mayoría, que las he dividido en una primera parte, sobre puntualizaciones derivadas de criterios desfallecientes de razón y un mal desarrollo en la teoría de la argumentación que trae la providencia, y, una segunda, que reedita el criterio ya presentado en otros procesos y que se perpetúa, así sea de manera insular, con soporte precisamente en una ética de mínimos a que se refiere la sentencia en cuestión (pág. 30): I ESBOZO PRELIMINAR 1.

Es cierto que después de 13 años de sostener un criterio uniforme sobre la prerrogativa fundamental a la no reforma en peor, no precisamente igual al adoptado por el tribunal constitucional “en sede de constitucionalidad, es decir, con efectos erga omnes” (pág. 31), como se informa en la nutrida referencia hecha en la providencia triunfante y sin embargo del artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, porque resulta apenas natural que en una democracia y en un Estado de Derecho existan razonables y racionales discrepancias sobretodo en materias intelectuales o judiciales, la Sala, en una dinámica natural de los cuerpos vivos y con la firma de antiguos integrantes, varió su parecer en distintos sentidos hasta perfilar con una mayoría precaria el estado actual del arte que registra la decisión en referencia: “la preponderancia absoluta de la prohibición de reforma peyorativa”.

La doctrina dice: “La Ley Fundamental opta por un camino intermedio: dentro del marco de unos principios constitucionales relativamente rígidos, que constituyen los pilares legitimadores de la Constitución, cabe siempre una expresa modificación constitucional mediante una reformulación o una complementación del texto constitucional… la misma estructura dinámica del Derecho constitucional es expresión, en una situación histórica cambiante, de la necesaria concreción y actualización de determinados contenidos normativos.

Por ello, para la continuidad de una Constitución son imprescindibles la movilidad y modificabilidad de estas normas: la elasticidad de ésta le otorgan perpetuidad”. 2. Sin necesidad de retrasar referencias históricas al año 1.215, de seguro muy importantes en otros ámbitos y desde cuando ha corrido mucha agua debajo del puente jurídico mundial y de Colombia, se debe precisar que las categorías jurídicas y políticas van cambiando de acuerdo a la evolución del Estado y, más precisamente, del Estado de Derecho en sus progresivas etapas de Liberal (que la sentencia llama “demoliberal” y que casi emparenta con el “absolutista”, pág. 7), Social, Social y Democrático, y Constitucional, fase última en la que dicen los entendidos está Colombia con trascendencia al proceso judicial, tiempos de cohabitación de los núcleos fuertes de los derechos fundamentales y en los que la dignidad es valor en titularidad del hombre (artículo 1 Const.

Pol.) - de todo hombre, de cualquier hombre - quien, en el contexto del proceso penal, actúa en las varias calidades de procesado, víctima y ofendido, e integrante de la sociedad, “… y la misión que corresponde desempeñar al juez …va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener un reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”. 3.

La sociedad y el interés general no son algo etéreo, general y abstracto. La primera está integrada por “ personas concretas ”, titulares de derechos que el Estado-jurisdicción tiene que proteger. Esa que está en la base de la legitimación y de la legitimidad del oficio del juez, a la que se pretende dar cuenta y razón a través de principios de tan honda raigambre democrática como los de oralidad y de publicidad, y cuyos criterios rigen la política criminal de la Nación. Y a los dos se refiere la Carta Política desde el Preámbulo (“El pueblo de Colombia… y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, que garantice un orden…justo”;

Artículo 1 (“Colombia es un Estado social de Derecho”, democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general ); artículo 2 (“Son fines esenciales del Estado: … garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan… las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus… derechos y libertades…”); artículo 3 (La soberanía reside exclusivamente en el pueblo ); artículo 5 (“El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona …”), etc.

El Estado Social de Derecho consagró para el individuo, derechos pero también deberes. Y, a partir de la Declaración de Argel, se habla de los “ Derechos de los Pueblos ”. “Además, cabe recordar que el nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una parte, el juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerio Público y la víctima ”. 4.

El Tribunal Constitucional ha modulado razonablemente el texto superior que recoge la interdicción de la reforma peyorativa así: despenalizó el vocablo “ pena ” dándole el significado de no hacer más gravosa la situación del apelante único que, “ socializado ”, también puede ser, vr. gr., la víctima (parte civil), y que, en trámite de procesos de única instancia, susceptibles sólo del recurso de reposición, la garantía debe comprender al “ recurrente único ”, de tal manera que si el constituyente “no diversifica ni exceptúa”, sí “puede hacerlo quien aplica la ley” (pág. 22), mucho más si lo acompaña la razón. “En relación con el término ‘ superior ’ es preciso tomar en cuenta que en el nuevo sistema procesal acusatorio se eliminó la segunda instancia en la Fiscalía General de la Nación; en tanto que se creó la figura del juez de control de garantías, y se conservó aquella del juez de conocimiento, aunque con un papel distinto a cumplir durante el juicio oral.

Así las cosas, la alusión al superior, en los términos del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, es una clara referencia a los respectivos superiores de los jueces de control de garantías y de conocimiento, es decir, para los primeros serán los jueces penales del circuito; en tanto que para los segundos serán los jueces penales del circuito, la Sala Penal del respectivo Tribunal Superior del Distrito Judicial, y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”. 5.

En fín: concedo que quien recurre una providencia, busca un alivio a su situación. Ese es su interés, del que si carece, frustra la aspiración. Pero no es una garantía absoluta (como podría suceder en el viejo Estado Liberal de Derecho) sino relativa (I) porque tiene que hacerlo en solitario, es decir, no concurrentemente con otros sujetos o intervinientes procesales con intereses cruzados.

“ Ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”.

Y (II), debe haberse respetado la legalidad de los delitos y de las penas, el fair play o debido proceso, tan en la base de cualquiera de las formas de Estado de Derecho, en cuyo contexto o “estructura axiológica”, nada valen el “error judicial”, el “descuido”, “la negligencia”, ni el dolo, ni la violencia, ni violaciones a los derechos humanos, ni infracciones graves al DIH, casos últimos en los que hasta la cosa juzgada cede (artículos 21, 192-4 cpp-2005), porque sobre estos anti-valores no se pueden construir democracia ni Estado de Derecho alguno, criterio que no es posible descalificar como “interpretación odiosa” o “bastante injusta” (pág. 30), mucho más si la legalidad ha sido rota por exceso (v. gr., el juez impuso más pena que la permitida por los límites máximos): “No, no basta para que el derech o y la justicia florezcan en un país, que el juez esté dispuesto siempre a ceñir la toga, y que la policía esté dispuesta a desplegar a sus agentes; es preciso aún que cada uno contribuya por su parte a esta grande obra, porque todo hombre tiene el deber de pisotear, cuando llega la ocasión, la cabeza de esa víbora que se llama la arbitrariedad y la ilegalidad ”.

IHERING. Por supuesto que si fue señalada la pena dentro de los límites que registra la ley y el condenado es apelante único, el superior no la podrá agravar así encuentre laxitud en su dosimetría, de tal manera que no tiene por qué tener temor o miedo el apelante (pág. 28). 6. Acerca de los “ principios ” con que se pretende adornar la sentencia, dígase que por su antigüedad, así se reputen como eternos, se deben por lo menos leer con atención. Es el caso del “ no proceda el juez de oficio ”, pues la misma Corte Constitucional en providencia pionera del sistema acusatorio colombiano, decidió: “El poder de prueba se mantiene en cabeza tanto de la Fiscalía como del acusado y del juez; sin embargo, el numeral 4 y el último inciso del artículo 250 de la Carta, tal y como fueron modificados por el Acto Legislativo, establecen cambios trascendentales en materia probatoria.

Cabe resaltar, por ejemplo, el nuevo alcance de los principios de inmediación y de contradicción, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, además, ofreciendo tanto a la Fiscalía como a la defensa el derecho de contradicción. En materia de pruebas, también es de resaltar que el Acto Legislativo permite específicamente la posibilidad de restringir el derecho a la intimidad, y otros derechos, durante el curso de las investigaciones penales que adelanta la Fiscalía General de la Nación, por medio de interceptaciones de comunicaciones, registros, allanamientos e incautaciones; éstos se podrán realizar sin que medie orden judicial previa, pero quedarán sujetos a un control judicial automático dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para efectos de determinar su validez en tanto pruebas”. 7.

Bien dice la doctrina que cualquiera sea la sistemática, todo proceso busca establecer la verdad para hacer justicia con la significación de absolver al inocente o condenar al culpable conforme a proceso debido. El sistema acusatorio colombiano tiene caracteres que lo hacen sui generis, como la presencia de varias partes e intervinientes procesales, titulares de la defensa de derechos correspondientes: a la inocencia; a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; a la defensa del Estado; y, a los “derechos, valores e intereses de la comunidad” (pág. 18).

Y el tipo de Estado que rige en Colombia busca un orden justo para bien de todos y requiere ponderación y proporcionalidad como parámetro de constitucionalidad de la actividad del juez que le impide minusvalorar los intereses de cualquier parte o interviniente procesal, comprendiéndose entre los derechos de las víctimas y de la sociedad, a la justicia y a la reparación integral, los de que se impongan las penas correspondientes y se cumplan efectivamente, de acuerdo con el principio basilar de la legalidad de los delitos y de las penas.

II CUESTIONES DE FONDO 1. La hermenéutica derivada de la constitucionalización del proceso penal, implica que el intérprete judicial debe tener en cuenta no sólo las normas del estatuto procesal sino, y con prioridad, las normas superiores incluido el bloque de constitucionalidad, particularmente los artículos 8, 9, 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 4 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 93 Const.

Pol. y 3 cpp), y las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las Resoluciones expedidas por la Asamblea General de las Naciones Unidad, en especial, las referentes a los derechos de las víctimas, la independencia e imparcialidad de los funcionarios judiciales y los derechos de las personas privadas de la libertad, y las Recomendaciones adoptadas por organismos internacionales encargados de velar por el respeto de las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario. 2.

En la teoría constitucional del proceso imperan los brocárdicos que a cada tipo de Estado corresponde una determinada sistemática procesal y es el proceso penal el sismógrafo de la democracia de un país. Además, la dignidad humana es valor central del Estado Constitucional de Derecho y soporte del derecho punitivo, y los derechos fundamentales de jueces y fiscales a la autonomía y a la independencia (artículos 228 y 230 Const.

Pol.) tienen límites incuestionables en la ética judicial traducida a excelencia judicial, de presente también cuando se actúa en sede casacional, bajo el imperativo categórico de no encontrarse sometidos más que al imperio de la ley válida (artículo 230 Const. Pol.), al imperio de la justicia al fin y al cabo. En ese contexto, dígase que al Estado Social de Derecho –como se precia de ser el nuestro, según el artículo 1 constitucional-, cuyo valor característico es la igualdad recogido como fundante desde el Preámbulo y como derecho esencial de primera generación en el artículo 13 y que sólo permite la discriminación positiva, corresponde un proceso penal social soportado en un sistema procesal de corte democrático: que tenga una concepción antropocéntrica –la dignidad humana como valor central- y procure como deber establecer con objetividad la verdad y la justicia para la prevalencia del derecho sustancial en una actuación procesal regida por las torres gemelas del garantismo de los derechos fundamentales de todos los intervinientes y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia ( Preámbulo y artículos 228 Const.

Pol., y 1, 5, 10 cpp), especialmente a través de los moduladores de la actividad procesal (artículo 27 cpp) entre los que -para este evento- se destaca el de la legalidad. 3. Se ha reconocido en ese tipo de Estado la inexistencia de derechos absolutos pues para la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales gran parte de los derechos fundamentales se consagraron en normas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones a través de estándares de actuación que pueden dar un mayor peso relativo a un derecho que a otro en un sistema de “ pluralismo valorativo ” que no tiene una consagración jerárquica sino modelos de preferencia relativa condicionada a las circunstancias específicas de cada caso.

“Frente a la tensión entre el derecho de defensa y el derecho a la justicia –a reconocer la verdad de los hechos reprochables, proteger a las víctimas y sancionar a los responsables-, no existe ninguna razón constitucional para sostener que el primero tenga primacía sobre el segundo o viceversa. En efecto, si los derechos de las víctimas tuvieren preeminencia absoluta sobre cualesquiera otros, podría desproteger al inculpado hasta el punto de desconocer la presunción de inocencia y privar de libertad al sujeto mientras no se demuestre su inocencia. Sin embargo, si los derechos del procesado –como el derecho de defensa- tuvieren primacía absoluta, no podría establecerse un término definitivo para acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad para practicar o controvertir las pruebas, ni negarse la práctica de pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitas por el procesado, etc.

Predicar la supremacía irresistible del derecho de defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las decisiones del procesado. Como la concepción “absolutista” de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica”. 4.

Así, sólo en excepcionales circunstancias se presentan implícitamente reglas de precedencia a partir de la consagración de normas constitucionales, como sucede con la prohibición de la pena de muerte, la proscripción de la tortura y el principio de legalidad del delito y de la pena (artículos 11,12 y 29 Const. Pol.), no sometidas a ponderación alguna. 5.

El general principio de legalidad en el sistema procesal penal colombiano consagra subespecies como el antitético del principio de oportunidad (artículo 250 Const. Pol.), la legalidad de las pruebas (artículos 372-382 cpp) y la legalidad del debido proceso público (artículos 29 Const. Pol. y 6 cpp). 6. En la última variante significa una especie de fair play o juego limpio, las reglas diseñadas previamente para procesar, juzgar y condenar a una persona que haya cometido delito, base esencial del Estado de Derecho, mucho más si se le pretende de Constitucional.

Implica la definición previa de la conducta señalada para punir, el señalamiento del juez y el procedimiento a seguir, que en el sistema colombiano –incluida la reforma copernicana instaurada- involucra en plano de igualdad y para ponderar, los derechos esenciales del procesado, de la víctima, del tercero civilmente responsable y del asegurador, además de los de la sociedad a cargo y titularidad fundamentalmente del ministerio público.

Y, entonces: “En ese orden de ideas, para la Corte no hay temas vedados dentro del juicio de casación, de modo que de su conocimiento no pueden excluirse a priori asuntos por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal. Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la Ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en “ley del proceso”, pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: Una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino sólo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de “ley del proceso” estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tiene tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la Ley”. 7.

Este principio depura al proceso de “ilegalismos” de cualquier especie y proveniencia pretextados hasta ahora sin contratiempo alguno en la praxis judicial, vr. gr., en un descuido del fiscal, en la negligencia del ministerio público, en el error -podía presentarse también en el fraude- judicial, en la violencia o en violaciones impunes al DIH, tres eventos últimos ya enlistados como excepciones al principio de la cosa juzgada o derecho fundamental a la sentencia en firme, con trascendencia a causal de revisión (artículos 21 y 192.4 cpp), limpieza en la que es basilar la función nomofiláctica de la jurisprudencia tan unida a la tarea de garantías en titularidad de todos los jueces del país, y de tan elevada significación en un Estado Constitucional de Derecho que no puede nutrirse nunca de elementos surgidos de los extramuros de la legalidad. 8.

Este derecho a la legalidad del delito y de la pena, no admite restricción ninguna en la perspectiva que lo infringe el juez cuando, por ejemplo, desborda por defecto o por exceso los límites punitivos asignados para sancionar determinada conducta delictiva; es decir, cuando ese funcionario “ crea ” una nueva ley para regular la sanción del caso, tarea muy ajena a su rol en la tripartición de poderes del Estado de Derecho (artículo 113 Const.

Pol.). 9. En consecuencia y en lo referente al conexo e inescindible principio rector, derecho fundamental o garantía de la interdicción de la no reforma en peor, preciso que lo resguardo y defiendo siempre y cuando el juez ajuste su decisión a los parámetros de la legalidad, su requisito sine qua nom, así se puedan discutir y calificar rangos de irregularidad subsanables bajo el argumento de interpretación atendible, como no ocurre cuando hay desvío de esos cauces, y en la plena conciencia y convicción que la decisión judicial no puede limitarse a resolver con simpleza la falsa disyuntiva de la prevalencia entre los derechos a la legalidad y a la no reforma peyorativa, sino a la salvaguarda del principio superior del debido proceso público en titularidad plural de todas las partes e intervinientes procesales, incluida la sociedad tan interesada en un “proceso limpio” para la materialización del valor justicia, y tan en la base política del Estado de Derecho que no se puede alimentar de ilegalidad. 10.

En el asunto de la especie, hubo plena conciencia del “ yerro en que incurrió el Tribunal Superior de Neiva ”, que no se corrigió contrariando, además, los fines y funciones de la casación de proteger los derechos y garantías que la ley y la Constitución establece para todos los intervinientes en el procesos penal, y ser un control sobre la constitucionalidad y legalidad de la sentencia recurrida”.

Más adelante expresé: “Ampliando un poco más los criterios ya consignados en otras disidencias, presento ahora argumentos complementarios sobre la prevalencia del principio de legalidad frente al de no reforma en peor, así: I Punto de partida en el esquema del Estado democrático y social de Derecho es reconocer que la Constitución Política expresa no solo el orden jurídico fundamental del Estado sino también y necesariamente el orden jurídico fundamental de la comunidad y de la persona humana.

En atención a su elevada jerarquía y validez, las normas constitucionales pretenden valorar y establecer un sistema de vida, además que poseen capacidad axiológica para incidir en la realidad social y modificarla originando a partir de la vigencia y difusión de sus normas un “estado de conciencia” impersonal sobre la forma en que se concibe el Estado, los derechos de los ciudadanos y los límites y funciones del poder público.

En tal virtud, le corresponde a la Carta la primacía respecto de todo el resto del Derecho interno (art. 4), lo cual facilita la tarea de cumplir una función de ordenamiento fundamental de la comunidad para imponerse como “ norma de normas ” o preceptiva jurídica superior y dominante sobre el resto del orden normativo. La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “ el ser en sí en esencia valioso ”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades: “El valor de la persona consiste, por lo pronto, en ser más que el mero existir, en tener dominio sobre la propia vida, y esta superación, este dominio, es la raíz de la dignidad de la persona ”, ha dicho con acierto Legaz y Lacambra.

Hay entonces una supremacía del hombre sobre los valores del mundo, el hombre es el fin en sí mismo, ello hace que no pueda ser tratado como cosa o como instrumento para fines ultra personalistas; lo anterior conlleva así mismo, que cada hombre sea visto como fin en sí mismo y por tanto como igual a todos los demás hombres; por esa también innata igualdad resultan inadmisibles todo tipo de discriminaciones por razones de nacimiento, raza, sexo, condición social, religión, credo político o convicciones.

La anterior base axiológica reconocida en los artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental, desemboca lógicamente en el reconocimiento de la titularidad innata de derechos y obligaciones: todo hombre es persona y se le reconoce una personalidad jurídica, principio plasmado en el artículo 14 de la Constitución, y que conlleva el reconocimiento de derechos y obligaciones, comprometiéndose el Estado a ser el garante de su eficacia y respeto.

Así es como al adoptarse como paradigma jurídico central el principio dignitas hominis, que nos recuerda la antigua visión griega de “el hombre como la medida de todas las cosas”, necesariamente se tiene que desembocar en el reconocimiento y supremacía de los derechos humanos, que se convierten así en instrumentos y medios sin los cuales no es posible concebir ni lograr la dignificación del ser humano. Entonces, si la dignidad del ser humano y la garantía y eficacia de los derechos fundamentales se constituyen en los valores y fines constitucionales centrales, en piedra angular del Estado Constitucional de Derecho, deviene como lógica consecuencia que a los preceptos constitucionales que reglamentan y desarrollan esos valores fundantes, se les atribuya política y jurídicamente no solo una axiología superior, sino una especial y superior jerarquía aún con relación a otros preceptos de la misma Carta Política.

Lo anterior explica y justifica que en el constitucionalismo democrático, antropológicamente fundamentado y concebido, se llegue al reconocimiento expreso de la existencia al interior de la preceptiva constitucional de normas de superior jerarquía, peso jurídico o rango, cuyos contenidos priman y prevalecen sobre el resto de los dispositivos constitucionales y legales.

Luego hay un núcleo irreductible de valores superiores, de “principios fundamentales” que constituyen la quinta esencia del orden axiológico constitucional, en cuanto esas normas interpretan y recogen la visión central del orden establecido, y sin los cuales se desnaturalizaría y haría nugatorio el modelo de organización adoptado por el pueblo en el pacto superior: dignidad humana, prevalencia de los derechos humanos, solidaridad social, prevalencia del interés general, democracia participativa y pluralista, orden de justicia, libertad e igualdad, soberanía popular, diversidad étnica y cultural de la nación, son entre otros los valores que constituyen lo fundamental de la vida social.

Así vino a concretarse históricamente este reconocimiento a nivel universal, en la Declaración de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en los Convenios Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, lo mismo que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, normatividad superior que se recogió en su universalidad en la Carta Política Colombiana de 1991.

II Dentro del anterior esquema axiológico y normativo, los derechos humanos, y entre ellos los fundamentales, vienen a cobrar elevada connotación y obligatoriedad. Los mismos se conciben como valores y medios sin cuyo reconocimiento y eficacia no es posible considerar al hombre como persona digna, de allí que ellos se convierten, además de valores superiores de obligatorio respeto, en medios indispensables y necesarios para tratar al hombre como persona.

Es así entonces, que la eficacia y logro de esos derechos se viene a constituir en el constitucionalismo contemporáneo como uno de los “ fines esenciales del Estado ”, tal como lo reconoce el artículo 2° de la Carta Política, lo cual determina que los mismos estén revestidos en la Ley Fundamental, no solo de una superior jerarquía, sino de un imperio, protección, universidad y obligatoriedad especiales, que les dan prevalencia, primacía e inviolabilidad.

(arts. 2, inc. 2, 5, 53, 85, 86, 93, 94 Const. Pol.). Luego la propia Carta Política expresa en forma manifiesta en la denominación que da a los Títulos I y II, Capítulo 1, “De los Principios Fundamentales ” y “De los Derechos Fundamentales ”, todo el valor, jerarquía, esencialidad y carácter que otorga a esos principios y a los derechos.

La jerarquización y especial protección que se atribuye a esa normatividad está encaminada a crear y mantener en la vida en sociedad, las condiciones elementales y básicas para asegurar a todos una vida en igualdad, libertad y dignidad. El bien más preciado del hombre es su propia existencia (la vida); sin ella ningún otro derecho es posible ni significativo.

Pero lo que protege y reconoce la Carta no es la vida como simple fenómeno biológico, sino la “ vida digna ” o en dignidad, y ello implica necesariamente el entorno que la eleve y dignifique, deviniendo así a surgir la necesaria triade de derechos que constituyen el núcleo clásico alrededor del cual gira la dignidad humana: vida-libertad-igualdad.

Por ser valores fundantes del sistema, estos derechos no sólo encarnan derechos subjetivos o sea pertenecientes al hombre como persona, sino también adquieren el valor de principios objetivos, característicos y propios del orden constitucional, que implica la necesidad de su protección y obligatoriedad en muchos casos, más allá del ámbito de la simple subjetividad individual.

De esta manera los derechos fundamentales interesan no solo al individuo titular sino también a toda la comunidad, en tanto los mismos se entienden como fines y funciones del Estado y del ordenamiento jurídico en su totalidad. Pero en la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica.

No en vano ya desde Declaración francesa de los Derechos del Hombre de 1789, se ubicó dentro de los “ derechos imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión ”, siendo esta disposición el precedente histórico más claro del actual artículo 5 de la Constitución colombiana, cuando reconoce “la primacía de los derechos inalienables de la persona”.

Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.

III Devienen entonces los derechos fundamentales en garantías sustantivas y procedimentales que hacen posible la seguridad material y jurídica, los cuales por su especial significación cobraron ya entre los clásicos desde Beccaría, John Locke y otros, especial valoración e importancia, para constituir la visión demo-liberal de la sociedad fundada en el principio de dignidad humana.

La dignidad de la persona no solo está amparada en forma directa por el postulado fundamental que así lo proclama, sino que el mismo se expresa mediante otros desarrollos o porciones del principio de dignidad y que lo materializan y concretan. Precisamente el principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías.

Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales, más aún cuando el mismo tiene innegables y claras vinculaciones con otros derechos como la libertad, la presunción de inocencia, el buen nombre, etc., que se encuentran íntimamente ligados al principio de dignidad humana.

Ante el abuso de la autoridad y el subjetivismo de los detentadores del poder, surge la limitación garantista del principio de legalidad de los delitos, la pena, el debido proceso y el juez natural. De cara a las penas crueles, inhumanas y a las torturas judiciales, emergieron los valores inmarcesibles de penas limitadas, humanas y dignificantes lo mismo que la proscripción de las torturas y los tratos crueles inhumanos y degradantes.

Las anteriores garantías, al lado de otras como la presunción de inocencia, favorabilidad, irretroactividad de la ley penal, etc., a la vez que derechos, devienen en principios objetivos del ordenamiento constitucional y jurídico, situación que los reviste de una especial connotación, valor jurídico y jerarquía frente a otros valores del mismo ordenamiento, de suerte tal que dado el carácter de “imprescriptibles” o “inalienables”, priman aún sobre otros constitucionales que reconocen y reglamentan otros derechos y garantía. Así como en el Estado Constitucional de Derecho las normas sobre Principios y Derechos Fundamentales consagrados en la Carta Política (arts 1 a 41 C.Pol.) tienen primacía sobre otros textos constitucionales, de igual manera en el entorno de los derechos fundamentales se reconoce también una jerarquía especial a determinados principios, lo cual hace que estén revestidos de mayor peso jurídico y aún respecto de otras normas fundamentales.

Así ocurre con los derechos y garantías de legalidad del delito y de la pena, debido proceso y derecho a la defensa, derecho a un recurso ante los tribunales competentes, que desde la preceptiva de los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos se consideran como principios de mayor jerarquía. Lo anterior se explica como desarrollo del principio nuclear de la Carta de “ la dignidad humana ”, y de la propia naturaleza de las garantías materiales y formales encaminadas a hacer viable y real el principio basilar.

La consideración de todo hombre como persona, la dignidad humana, la libertad, en una palabra los derechos fundamentales, no sólo se consideran prejurídicos sino aún preestatales y por tanto vinculan y limitan al legislador ordinario y al juez; es más, en el ámbito constitucional existen derechos y prohibiciones absolutos cuya violación o desconocimiento hace a la norma o al acto que los desconoce inexistente o inaplicable, tal es el caso de los derechos a no ser torturado, a no ser desaparecido, a no ser sometido a esclavitud, los cuales no admiten ni suspensión o limitaciones, por tanto cualquier decisión o acto jurídico que los vulnere deviene en nulo o inexistente.

IV La Carta Política de 1991, siguiendo el modelo de Estado Democrático de Derecho, ha incorporado a su texto las principales garantías y principios del Derecho Penal, y especialmente en el artículo 29, luego de relacionar el debido proceso, enuncia como uno de los principios fundamentales el de legalidad del delito y de la pena. En el contexto del Capítulo de los derechos fundamentales, la Carta incorporó también la prohibición de agravación desfavorable de la pena impuesta cuando “el condenado sea apelante único” (art. 31 inc. 2°).

El problema que ahora se plantea es determinar si la prohibición de reforma peyorativa tiene aplicación aún frente a una sentencia ilegal o ante el desconocimiento del principio de legalidad, o sea, si aún frente a una sentencia condenatoria que desconozca el tipo aplicable o la pena que la ley impone, prima el principio de la prohibición al superior para que no pueda agravar la pena cuando el condenado sea apelante único.

De ser positiva la respuesta significaría no otra cosa que la prevalencia de la prohibición de reforma peyorativa sobre el principio de legalidad: Como se ha dicho con antelación, el constitucionalismo actual prevé que aun dentro de las normas que regulan derechos fundamentales existen unas de mayor jerarquía por cuanto contienen disposiciones que constituyen la base, la esencia o el punto de partida del sistema constitucional de Estado Democrático Social y de Derecho, y de los postulados de valor en que este se sustenta.

Así ocurre por ejemplo con el principio de dignidad humana que a la vez que “ derecho fundamental ” es también “ principio”, es decir, que no solo se ha establecido en beneficio de la persona concreta, sino como punto de inicio, base o umbral del sistema de Estado Constitucional de Derecho, y por tanto se edifica en garantía de toda la sociedad: “ Los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo.

En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales.” Para nosotros el principio enuncia o encierra el contenido que las normas deben tener, por eso el principio gobierna el contenido de las normas que lo desarrollan o aplican; los principios vinculan y deben prevalecer sobre la normatividad y se imponen al aplicador de la ley.

Las llamadas normas rectoras del derecho penal, son la decantación positiva de los principios ya especificados, formulados y concretados en el sistema de la ley penal, normas que siendo legales, prevalecen sobre las demás de la ley penal, por ser desarrollo, aplicación y concreción de principios más generales y universales de rango supralegal.

La idea que sustenta que los principios no son vinculantes no parece aceptable pues desconoce la supremacía de los principios universales del derecho establecidos en Convenios Internacionales y reconocido en la Carta Política, art. 93, así como la supremacía y obligatoriedad del jus cogens o derecho de gentes, aunque aquí téngase en cuenta que el término principio no se utiliza como sinónimo de “principios generales del derecho” a que se refiere el art. 230 de la Constitución.” Al interior del sistema penal se advierte similar situación: el “fundamento” del sistema punitivo es la dignidad humana (art. 1° C.P.), en tanto que la norma rectora o principio central, pie edificante de toda la estructura punitiva del Estado, es el principio de “ legalidad del delito y de la pena ”, que a la vez que derecho fundamental establecido a favor de las personas, también es una garantía general que caracteriza desde la perspectiva constitucional el sistema penal.

El principio es el inicio, aquello que se constituye en el pié o el punto de partida de algo, y a partir del cual devienen otras aplicaciones más concretas; el principio es un antes del sistema o sea un valor antelado a un desarrollo posterior; y por tanto informa y se convierte en línea directriz u orientación axiológica, política y jurídica del sistema que se desarrolla a partir de él. Por tanto, el principio debe regir para el legislador como para el intérprete y aplicador de la ley, pues el mismo informa y penetra con su fuerza ideológica toda disposición penal lo mismo que la concreta aplicación del sistema punitivo a un caso concreto.

No hay duda que en materia del sistema punitivo, el principio de legalidad es el cimiento, base y umbral de toda la estructura formal punitiva. Históricamente fue este postulado, surgido luego de un largo proceso histórico, el que dio identidad y nacimiento al advenimiento de un nuevo orden de cosas en el ámbito de los delitos y las penas, pues a partir de su instauración definitiva la historia se parte en un antes y un después del mismo, y por tanto se constituye en el alma misma de la edificación político-conceptual.

A partir del principio de legalidad se construye el actual sistema de Derecho Penal: no puede haber delito sin ley previa que lo defina, como no puede imponerse pena sin que la misma aparezca previamente establecida en disposición legal; por tanto, estas dos consecuencias del postulado de legalidad resultan necesarias e indispensables para que alguien pueda ser condenado como responsable de un hecho punible.

Pero el principio de legalidad penal, nulla poena sine lege, que como se ha dicho se establece en garantía de las personas y de la sociedad, no sólo comprende un límite imperativo para el poder punitivo del Estado (ius puniendi) legislador, y que se concreta en la necesidad de una norma legal que defina el delito y la pena, sino que también comporta un límite y una obligación para el juez sobre el cual recae la obligación constitucional y legal de aplicar con exclusividad la norma típica a la cual se adecúa la conducta realizada, y la pena que establece la ley.

Como principio básico y fundamental del sistema penal, el principio de legalidad se proyecta en la legalidad del delito, legalidad de la pena y de la medida de seguridad, legalidad del debido proceso, legalidad del juez competente y legalidad de la ejecución de la pena. Pero en cuanto a exigencia constitucional y legal de la preexistencia de una ley que defina el delito y la sanción, la decantación y evolución constitucional del principio lo ha precisado bajo las exigencias que del mismo emanan como postulados: la ley penal debe ser escrita, estricta, previa y cierta, esto es scripta, stricta, praevia y certa, según la expresión latina.

Precisamente el carácter estricto del principio de legalidad conlleva la exigencia rigurosa de su aplicación, vale decir, que exige que el delito y la pena aplicables sólo pueden ser aquellos que precisamente la ley ha establecido en forma previa y precisa para el acto realizado. V Consecuentemente: si no se aplican la ley y la pena legalmente establecidas para el hecho, se vulneraría la Constitución y de esta manera el principio legalidad.

De cara a una sentencia que en estricto sentido vulnere el principio de legalidad del delito y de la pena, no puede operar la prohibición de no reforma peyorativa frente al apelante único, pues de lo contrario se estaría convalidando una flagrante violación no sólo a la Carta Política, sino al principio fundante de legalidad, el cual siendo el de mayor jerarquía constituye el punto de partida para las sentencias judiciales y respecto de las cuales en caso de ser condenatorias y recurridas por el procesado, se predica o refiere la prohibición de reforma peyorativa.

Demuestra la mayor jerarquía y prevalencia de que está jurídicamente investido el principio de legalidad, su positivación expresa tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9), lo que no sucede con la prohibición de reforma desfavorable de la sentencia cuando el condenado es apelante único, sin que escape a nuestra consideración que la Constitución Política incorporó expresamente la prohibición de reforma peyorativa con el siguiente texto: “ El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único ” (art. 31 Inc. 2° C.Pol.), no obstante lo cual cuando la sentencia desconoce la Constitución Política por inaplicación del principio de legalidad de la pena, no se está agravando la sanción si el superior corrige el error y en lugar de la pena equivocada, declara y pone de manifiesto la pena aplicable según la ley.

Así por ejemplo: si el juez por error condenara al procesado a la pena principal de arresto (inexistente en el Código Penal), omitiendo aplicar la pena de prisión, o le irroga una cantidad de pena por fuera de los límites mínimos o máximos, resulta evidente que tal error debe enmendarse por el superior toda vez que en estricto rigor ello no implica agravar la pena al apelante único, sino declarar la pena que la ley establece para el caso concreto, como ocurre diaria y uniformemente con penas que desbordan máximos legales y cuando no se explicita la pena intemporal que tipifica el art. 122 Const.

Pol. y el superior sí lo hace aún mediando apelante único: “Tratándose de una inhabilidad, es decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse que opera de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el supuesto fáctico –que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado- se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal.

En este sentido, para la aplicación de esa restricción sería irrelevante que la consecuencia del comportamiento ilícito –la inhabilidad intemporal- se expresara o no en la correspondiente sentencia, pues en todo caso “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” como reza, se repite, la norma que se comenta.

Que la circunstancia impediente opere de pleno derecho, implica que rige aunque no se declare. Hacerla expresa en este caso, en el que el señor… ha sido condenado por delitos dolosos contra el patrimonio del Estado, no significa entonces agravar su situación sino ponerla de manifiesto, de manera que no podrá afirmarse que respecto del recurrente único se ha desconocido la prohibición de reforma peyorativa ”.

A nuestro juicio es claro que siendo la Constitución “norma de normas” y sus preceptos de obligatorio cumplimiento por los jueces de la República, la prohibición prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Carta, presupone una decisión judicial condenatoria respetuosa de la Constitución y de la Ley, esto es, una fallo proferido en acatamiento del principio de legalidad, pues de lo contrario una aberrante vulneración a la propia Carta Política y a los principios más esenciales de dignidad y legalidad, se podría convalidar al amparo de la no reformatio in peius”.

Atentamente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De manera respetuosa me permito plasmar el motivo de mi disentimiento parcial respecto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, como a continuación procedo a exponerlo: Había sido criterio mayoritario de la Sala que el principio de reforma en perjuicio no podía estar condicionado sino a una recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley, es decir, el respeto al principio constitucional de legalidad no puede tener excepciones.

Ahora, ha decidido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia acoger el criterio que en su momento era minoritario, o sea, lo contrario al anterior postulado. Algunos Magistrados permanecemos en la tesis otrora mayoritaria. Luego de observar sus valiosísimos salvamentos de voto, argumentos que comparto y me adhiero en su integridad, solamente me resta por agregar lo siguiente: Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de " evolucionar " en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace mas de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.

En estas condiciones, estimo que ese mismo Estado, ese mismo sistema aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de los principios constitucionales, si bien han venido decantándose jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado. Por ello, de manera respetuosa, me veo en la necesidad de salvar voto frente a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.

En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.

Considero que la estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, surge de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de imponer una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.

Es decir y por ejemplo, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, o deja de considerar aquella que estaba obligado a imponer o concede prerrogativas legales, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso de estudio, no puede quedarse así, so pretexto de su derecho a no empeorar su condición jurídica.

En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción al orden jurídico. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.

Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción dejada de imponer o por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.

Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la no consideración o imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho.

Son estos breves argumentos los que sustentan mi disenso. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. � Providencia del 22 de noviembre de 2005. Rad. 24066. � Cfr. Providencia del 5 de mayo de 2005. Rad. 20208. � Sentencia del 13 de octubre de 2004. Rad. 22778. � Sentencia de tutela del 11 de febrero de 2003. Rad. 12889. En igual sentido sentencia de casación del 23 de septiembre de 2003.

Rad. 14093. � Ver sentencia del 3 de agosto de 2005. Rad. 19643. � Sentencia C-615 de 1996. � Sentencia C-317 de 2003. � Sentencia C-179 de 1994. Fundamento e.1. � AUGUSTO MARTÍN DE LA VEGA, Estudio sobre la eficacia de la sentencia constitucional, Bogotá, Edit. Uniext. 2002. � En la “doctrina del precedente judicial”, respetándose la autonomía de los jueces (art. 228 Const.

Pol.), se les obliga a decidir igual (art. 13 Const. Pol) siempre que la decisión tenga una ratio decidendi similar, a no ser que existan razones suficientes para extraviarse de la línea jurisprudencial. “El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de Derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. SU-047 de 1999. También, C-400 de 1998 y C-539 de 1999. Por todos: DIEGO EDUARDO LÓPEZ MEDINA, El derecho de los jueces, Bogotá, Edit. Legis, 2002, pág. 131. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Junio 22 de 2005, Rad. 14.464, M P., Dr. ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO. Poco tiempo después, la Corte, otra vez con mayoría precaria, retornó a la variante que replanteó el precedente uniforme de los 13 años, ya referido. � “Los derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 578 de 1995. � HANS PETER SCHNEIDER, Democracia y Constitución, Madrid, CEC, 1991, pág. 48. � Con error grave en la argumentación afirma la providencia de mayoría el carácter absoluto de ésta garantía en el Estado social y democrático de Derecho, predicado que sólo procedía por la “estructura axiológica” (pág. 7) derivada del especial momento histórico (1789-1845) en el “demoliberal”, distinguido por ser la cuna de los derechos fundamentales de primera generación (individuales: civiles y políticos), cuyo documento fundacional y signo emblemático citado allí (pág.12) y que se debe leer cuidadosamente, dice: “Artículo 8.

La ley no debe establecer más penas que las estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado si no es en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”. El Estado Social de Derecho es sede de los derechos sociales, económicos y culturales, de segunda generación. Por eso hay quienes se refieren a un característico proceso penal social.

“Si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de derecho decimonónico con los del Estado Constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho”. GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, Madrid, Edit.

Trotta, 1995, pág. 34. �“Ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados –particularmente en el campo de los derechos fundamentales- que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-609 de 1996. Repárese con provecho: MARIANO H. SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004. � “No obstante, a lo largo de las discusiones legislativas, la posición del Congreso respecto del papel de la Procuraduría en el proceso penal varió al punto que en la segunda vuelta, durante el debate en el Senado de la República, dicha célula legislativa decidió permitir el ingreso del Ministerio Público al proceso penal con el fin de armonizar sus funciones con aquellas que le confiere el artículo 277 de la Carta y permitir, fundamentalmente, la conservación y protección de las garantías sustanciales y procesales, de contenido individual y público, en el desarrollo de los procesos penales tramitados en el país”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 966 de 2003. “El Ministerio Público, que constituye una notoria particularidad de nuestro sistema procesal penal, ‘continuará ejerciendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional’, es decir, ejerce diversas funciones en tanto que garante de los derechos fundamentales y representante de la sociedad”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. “Existe una tendencia mundial, que también ha sido recogida en el ámbito nacional por la Constitución, según la cual la víctima o perjudicado por un delito no sólo tiene derecho a la reparación económica de los perjuicios que se le hayan causado, trátese de delitos consumados o tentados, sino que además tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-228 de 2002. “La víctima, a su vez, tiene derecho a conocer la verdad, a acceder a la administración de justicia, a la reparación integral, así como a obtener medidas judiciales de protección…” CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. Faltó citar al tercero civilmente responsable y al asegurador (artículos 107 y 108 cpp-2005).

Cada parte e interviniente es titular del derecho de defensa de sus respectivos derechos. No es, pues, el proceso algo monolítico, a favor de una sola parte. Es más: la propia Corte señala, además de roles, poderes: de señalamiento, de investigación, de prueba, de acusación, de contradicción, de coerción, de disposición del proceso y de decisión. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

C-591 de 2005. � Artículo 31 inc. 2 Const. Pol.:”El superior no podrá agravar la pena cuando el condenado fuere apelante único”. El artículo 204 cpp-2000, avanzó: “Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos”. Y, el artículo 20 inciso 2 cpp-2005: “El superior no podrá agravar la situación del apelante único”.

“El problema jurídico surge cuando (i) se entiende que la norma legal no sólo comprende la imposición de una pena, mediante la cual se da por terminado en primera instancia un proceso penal, sino que abarca un espectro mucho más amplio de supuestos procesales comprendidos en el concepto amplio de ‘situación’; y (ii) por cuanto según la expresión acusada la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus se extiende no sólo al condenado, como lo establece la Constitución, sino a cualquier apelante único”.CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

C-591 de 2005. � “Mayor dificultad conlleva la interpretación del término ‘agravar la situación del apelante único’. En efecto, mientras que la Constitución hace referencia al agravamiento de una ‘pena’, es decir, a la sanción impuesta por un juez al término de un proceso penal, la ley alude a agravar la situación de un apelante único, lo cual presupone, de entrada, que la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus se extendería a cualquier otra decisión judicial, diferente de aquella de imponer la pena por el juez de conocimiento, adoptada por el juez de control de garantías durante una audiencia, a condición de que la misma fuese apelable, es decir, en los términos del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, aquellos ‘autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y contra la sentencia condenatoria o absolutoria”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 591 de 2005. Es similar criterio al dominante en la doctrina. JAIRO PARRA QUIJANO, Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio, Bogotá, Edit. Temis, 2004. � Además, presente se ha de tener que “Las menciones generales sobre el nuevo sistema procesal penal, citadas anteriormente, permiten advertir que se trata de un nuevo modelo que presenta características fundamentales especiales y propias, que no permiten adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a otros sistemas acusatorios como el americano o el continental europeo”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. Por eso, con arraigo en los derechos fundamentales de tercera generación al desarrollo y a la independencia y autonomía de los Pueblos, derivados de la Declaración de Argel, se le llama Sistema Acusatorio Colombiano o “sistemática procesal con olor a café” (URBANO). � “La dignidad humana como valor central de la Carta Política colombiana, es el haz de valores vinculados al hombre, aquello que lo constituye en valor supremo de la vida social y que por lo mismo debe preservarse; según el artículo 1° de la Constitución, Colombia es una República fundada, entre otros valores, en el respeto a la dignidad humana.

Y de conformidad con el inciso final del artículo 53, la ley no puede menoscabar la libertad y la dignidad. Esto nos lleva a preguntarnos: ¿qué es la dignidad humana?”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sents. T-401 de 1993, T-222 de 1992 y T-067 de 1998. Los griegos definieron al hombre como homo sapiens, quien coloca su inteligencia en procura de medios de existencia. ARISTÓTELES, como zoon politicón, animal político, el que es social porque vive en la polis.

MARX, actividad libre y conciente fruto del hombre como animal social. Otros lo llaman homo faber o hacedor de herramientas o utensilios. Y, homo esperans, el que espera y tiene esperanza. De esa esencia, que se torna en existencia, participan actores, partes e intervinientes del proceso penal. � “La mayoría de los derechos fundamentales pueden verse enfrentados a otros derechos o intereses constitucionalmente relevantes, en estas condiciones, para asegurar la vigencia plena y simultánea de los distintos derechos fundamentales y, adicionalmente, para garantizar el respeto de otros intereses constitucionalmente valiosos, es necesario que los derechos se articulen, auto-restringiéndose, hasta el punto en el cual resulte posible la aplicación armoniosa de todo el conjunto”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-475 de 1997. � “Los intereses constitucionalmente relevantes –como el debido proceso o el derecho a la verdad- suelen restringirse unos a otros, para poder coexistir en las sociedades democráticas”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-475 de 1997. “La verdad es el presupuesto básico de cualquier proceso de paz respetuoso de los derechos de las víctimas.

Y es que si no hay verdad, difícilmente puede existir reparación o castigo, pues no se sabría a quién castigar ni a quién reparar. Igualmente, si la sociedad no comprende lo que pasó, difícilmente puede poner en marcha mecanismos que impidan la recurrencia de esas conductas atroces. No habría entonces ninguna garantía de no repetición”. RODRIGO UPRIMNY YEPES, La verdad de la ley de justicia y paz.

“La entidad perjudicada puede estar interesada no sólo en la recuperación del patrimonio público, sino, por ejemplo, también tener interés en esclarecer con detalle los hechos para, luego, examinar los factores internos, de diverso orden, que contribuyeron a la realización del hecho punible. Por ello, encuentra la Corte que el desplazamiento o exclusión por la Contraloría, de la entidad pública perjudicada, vulnera sus derechos a acceder a la justicia (artículo 229, CP) y le impide el goce efectivo de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 228 de 2002. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 17.550 de 6 marzo de 2003. “El juez, en el Estado Social de Derecho, también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución –sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales.

En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de 1992. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 475 DE 1997. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Salvamento de voto a Cas. No. 22.813, M. P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. � CONRADO HESSE, Constitución y Derecho Constitucional, en Manual de Derecho Constitucional, Edit.

Marcial Ponds, Madrid, 2001, pág. 6. � INMANUEL KABT, Antropología práctica, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 4 s.s. � JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona humana, Edit. Civitas, Madrid, 1986, pág. 23 s.s. � LUIS LEGAZ y LACAMBRA, La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre, Revista de Estudios Políticos, núm. 55, pág. 15, cita de González Pérez, La dignidad de la persona humana. pág. 23. � Arts. 2 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.

Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. � ERNESTO BENDA, Dignidad humana y derechos de la personalidad, en Manual de Derecho Constitucional, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 123. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de junio 5 de l992. “En materia de derecho los principios son preceptos de valor que implican la adopción de formas de solución universales que deben ser aplicadas en cada caso concreto, por lo mismo el principio rige y sobredetermina una forma de ser de otras normas respecto de las cuales es su soporte, aplicación o desarrollo, en este sentido el principio rige y prevalece”.

JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Principios y normas rectoras, pág. 5. � FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, Edit. Temis, Santa fe de Bogotá, l994, pág. 219. � JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, Tratado de Derecho Penal, T. I pág.. 479. � “Acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto, cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración debe ser igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3º de la ley 365 de 1997) y 52 del Código penal de 1980 aplicable al caso.

El procesado ANTONIO MARÍA CARDOZO CASTRO fue condenado a la pena privativa de la libertad de veintiocho (28) años, nueve (9) meses, quince (15) días de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas “por el término de veinte (20) años que es el máximo permitido en la Ley Art. 51 inciso final del Código Penal vigente”, pena esta última que supera en diez (10) años la legalmente aplicable.

Con el fin de salvaguardar el principio de la legalidad de las penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del estatuto Procesal de 2000, para corregir oficiosamente este desacierto”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Rad. 21.305. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas.

Rad. 20.944.