CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 22 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 22405 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 54 RADICACION No. 22405 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad RAPIDO TRANSPORTES LA VALERIA & CIA. S.C.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de junio de 2003, dentro del proceso ordinario laboral promovido por SARA ALICIA BRICEÑO DE HOYOS contra la recurrente.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que la sociedad accionada fuera condenada a pagar a la actora la pensión de jubilación a que tenía derecho el señor Evelio de Jesús Hoyos González desde que se hizo exigible tal prestación e, igualmente, la pensión de sobrevivientes desde el fallecimiento de éste. Así mismo reclamó el reajuste del auxilio de cesantía, de sus intereses, la indemnización moratoria y la indemnización por despido injusto, la corrección monetaria a que haya lugar y cualquier otra prestación que resulte acreditada.

En subsidio pidió que se condenara a la sociedad accionada a pagar al ISS, o a cualquier otra entidad pensional, el monto total de las cotizaciones que sean necesarias para el disfrute de la pensión de jubilación a la que no accedió el señor Evelio de Jesús Hoyos González, con el fin de que se cancele a la demandante la pensión de sobrevivientes.

En lo que interesa al recurso de casación informan los hechos que sustentan las pretensiones referidas que el señor Evelio de Jesús Hoyos González prestó sus servicios para la sociedad RAPIDO TRANSPORTES LA VALERIA Y CIA. S.C.A. entre el 1° de octubre de 1998 y el 5 de junio de 1998, sin que esa empleadora lo afiliara al Instituto de Seguros Sociales ni a ningún otro fondo de pensiones.

Igualmente refieren que la señora SARA ALICIA BRICEÑO DE HOYOS es cónyuge sobreviviente del señor Evelio de Jesús Hoyos González, quien falleció el 29 de septiembre de 1999. También reseñan que el causante prestó sus servicios a la Nación, de la siguiente manera: al Instituto Geográfico Agustín Codazzi del 1° de febrero de 1960 al 31 de diciembre de 1968, al Ministerio de Agricultura (Inat) entre el 16 de enero de 1969 y el 1° de junio de 1970 y en la Rama Judicial desde el 1° de septiembre de 1973 hasta el 30 de agosto de 1977.

RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad demandada aceptó la existencia de la relación laboral y señaló que el actor fue vinculado al Instituto de Seguros Sociales el 4 de marzo de 1998. Además propuso las excepciones de prescripción, transacción o cosa juzgada. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia de juzgamiento celebrada el 27 de noviembre de 2002, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itaguí condenó a la sociedad demandada a pagar a favor del Instituto de Seguros Sociales “ el monto equivalente que fue impuesto en la condena anterior, a favor de la cónyuge sobreviviente señora SARA ALICIA BRICEÑO, en un porcentaje del 38.8%, de la pensión de vejez que correría a cargo de la entidad de seguridad social única pagadora, una vez se demande este ruego y en cuantía no inferior a los (sic) salarios mínimos, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.”.

En segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la decisión de primer grado en cuanto a la absolución por indemnización moratoria y la revocó en lo demás y, en su lugar, la condenó a pagar a la demandante auxilio de transporte, reajuste a la cesantía, intereses a la cesantía, indemnización por despido injusto e indexación. Igualmente condenó a la sociedad accionada a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes a partir del 29 de septiembre de 1999, cuando falleció el señor Hoyos González, equivalente al salario mínimo legal mensual, sin perjuicio de los incrementos de ley y de las mesadas de junio y diciembre de cada año. En lo que respecta a la pensión de sobrevivientes que es el aspecto sobre el cual radica la inconformidad, el juzgador de segundo grado dijo después de encontrar demostrado que la actora contrajo matrimonio con el causante el 14 de diciembre de 1973 y que éste falleció el 29 de septiembre de 1999, que la sociedad accionada sólo lo afilió para el riesgo de pensiones por un lapso inferior a tres meses, que se cuenta entre el 4 de marzo de 1998 y el 1° de junio de del mismo año, de donde concluyó que conforme al artículo 70 del Decreto 3063 de 1989 las prestaciones que ese Instituto hubiere otorgado deberán ser reconocidas por el empresario a título de sanción. Igualmente anota que si bien no se cumplen los requisitos para acceder a la pensión reclamada, de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa debe reconocerse dicha prestación en armonía con los artículos 25, literal a, y 6° literal b, del Decreto 758 de 1990, toda vez que en el término transcurrido entre el 1° octubre de 1988, cuando se inició la relación laboral, y la fecha en que dejó de regir el decreto mencionado la accionada había podido cotizar al Instituto 288 semanas que sumadas al tiempo laborado con anterioridad por el fallecido señor Hoyos al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (10 de febrero de 1960 a 31 de diciembre de 1968), al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (16 de enero de 1969 a 10 de julio de 1970) y a la Rama Judicial (10 de septiembre de 1973 a 30 de agosto de 1977), que informan los documentos de folios 3 a 6, con creces hubiese reunido las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo requeridas, pues el Instituto de Seguros Sociales tenía la posibilidad de repetir por la cuota parte frente a tales entidades del sector oficial.

Apreciaciones en las que se fundó para determinar que la pensión de sobreviviencia pretendida debe ser asumida por la demandada, a partir del 29 de septiembre de 1999, cuando falleció el señor Hoyos González. EL RECURSO DE CASACION Persigue que se case parcialmente la sentencia recurrida, en su numeral segundo, para que una vez convertida en sede de instancia, de manera principal, revoque la condena impuesta en el numeral primero de la sentencia del a quo, en cuanto ordenó a la sociedad demandada reconocer y pagar a favor del Instituto de Seguros Sociales el monto equivalente a un porcentaje del 38% de la pensión de vejez, la cual correrá a cargo de la entidad de seguridad social única pagadora y, en su lugar, absuelva de esa condena a la demandada.

En subsidio, solicita que la Corte revoque la condena prevista en el numeral primero de la decisión de primer grado y, en su lugar, emita fallo inhibitorio o, como segunda subsidiaria confirme la decisión del a quo. Con el propósito anotado presentó cuatro cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica oportuna, los cuales serán estudiados simultáneamente por razones de método.

PRIMER CARGO Acusa por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida la violación de los artículos 10, 14, 33, 35, 36, 46, 47, 48 y 50 de la Ley 100 de 1.993; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 19, 21, 259 y 260 del C.S.T., en relación con el literal a) del artículo 25 y b) del artículo 60 del Decreto 0758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo del l.S.S. 049 de 1990, y con el literal b) del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del acuerdo deI I.S.S. La censura comienza anotando que como corresponde a la acusación por la vía directa se aceptan los supuestos de hecho establecidos en la sentencia para condenar a la sociedad demandada, vale decir los referentes a que el causante laboró al servicio de dicha empresa entre el 1° de octubre de 1988 y el 5 de junio de 1998; que su último salario fue la suma de $336.000; que con anterioridad al 1 de octubre de 1988 laboró por espacio de 14 años, 4 meses y 5 días con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el INAT y la Rama Judicial; que contrajo matrimonio por el rito católico con la señora SARA ALICIA BRICEÑO DE HOYOS; que nació el día 4 de julio de 1929 y falleció el día 29 de septiembre de 1999; que le sobrevive la actora en su calidad de cónyuge; que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales entre el 4 de marzo de 1998 y el 10 de junio de 1998 y que al fallecer no se encontraba afiliado al sistema general de pensiones.

Señalado lo anterior acota que el juzgador ad quem aplicó indebidamente los artículos 25, literal a) y 6 literal b) del Decreto 758 de 1990, puesto que para poder imponer una condena a título de pensión de sobreviviente, cualquiera que fuere el régimen antes o después de la Ley 100 de 1993, es condición sine quanon que exista el derecho pensional en cabeza de un sujeto de derecho.

Sostiene al respecto que antes de la Ley 100 de 1993 los requisitos de la pensión de vejez para los servidores públicos se regían por la Ley 33 de 1985 y para los trabajadores particulares por la Ley 90 de 1946, el artículo 260 deI C.S.T., así como por el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, amén de que la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 36 el denominado régimen de transición. Anota igualmente que conforme a los hechos establecidos en la sentencia recurrida le habría podido corresponder al causante en este caso una pensión plena de jubilación por aportes, consagrada en el artículo 12 literal b) Decreto 0758 de Abril 11 de 1990, esto bajo el entendido que los 9 años, 8 meses y 5 días que no aportó al Seguro Social por cuenta de la sociedad demandada, al no afiliarlo, conlleva la obligatoriedad de asumir directamente la prestación que le hubiere correspondido subrogar el Seguro si lo hubiese afiliado, sumándolas con el tiempo cotizado como servidor público, al tenor de lo previsto en el literal b) del parágrafo primero del artículo 33 de la ley 100 de 1993.

En relación con el mismo punto afirma que en la sentencia se otorgó una sustitución pensional sin que existiera el derecho a sustituir, lo cual condujo a que se aplicara indebidamente las disposiciones aludidas, puesto que le correspondía al sentenciador ad quem dilucidar en primer lugar si el causante tenía o no derecho a una pensión de vejez para luego si determinar si era sustituible a su cónyuge.

LA OPOSICIÓN Manifiesta en relación con los dos primeros cargos que la pensión de sobrevivientes se causa no sólo cuando fallece quien tiene estatus de pensionado sino también cuando el fallecido ha adquirido el derecho a pensionarse, de manera que resulta superfluo citar normas al respecto. Además resaltó que el señor Evelio Hoyos no alcanzó los requisitos para pensionarse porque no fue afiliado al Seguro social.

SEGUNDO CARGO Denuncia por la vía directa la interpretación errónea de los artículos 10, 14, 33, 35, 36, 46, 47, 48 y 50 de la Ley 100 de l.993; 72 y76 de la Ley 90 de 1946: artículos 19, 21, 259 y 260 del C.S.T., en relación con el literal a) del artículo 25 y b) del artículo 6° del Decreto 0758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo del I.S.S., 049 de 1990, y con el literal b) del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del acuerdo del I.S.S. Aclara como lo hizo en el cargo anterior que en razón a que el ataque se orienta por la vía directa se aceptan los supuestos de hecho en que se fundamentó la sentencia recurrida, luego de hacer tal precisión que el juzgador ad quem interpretó erróneamente los artículos 25, literal a) y 6 literal b) del Decreto 758 de 1990, puesto que para poder imponer una condena a título de pensión de sobreviviente, cualquiera que fuere el régimen antes o después de la Ley 100 de 1993, es condición sine quanon que exista el derecho pensional en cabeza de un sujeto de derecho.

Sostiene al respecto que antes de la Ley 100 de 1993 los requisitos de la pensión de vejez para los servidores públicos se regían por la Ley 33 de 1985 y para los trabajadores particulares por la Ley 90 de 1946, el artículo 260 deI C.S.T., así como por el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, amén de que la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 36 el denominado régimen de transición. Precisa que la interpretación errónea denunciada consistió entonces en que para poder disponer una condena de sobrevivientes se requiere que exista el derecho, de manera que primero se debía declarar la existencia al derecho de pensión de jubilación o haberse llevado al proceso ese derecho ya consolidado y frente a tales eventos, si fuere del caso, proceder a sustituir el derecho.

Estima que si esas normas eran las aplicables, se requería primero la existencia del derecho a la pensión para poderlo sustituir, de manera que el efecto práctico de esta violación de la ley sustantiva llevó al ad-quem a decretar una pensión de sobreviviente a pagar en su totalidad por la sociedad demandada, sin previamente tener establecido el derecho de pensión de jubilación del causante.

Igualmente apunta que el juzgador de segundo grado violó la ley sustancial en forma directa, por interpretación errónea, cuando fundó su decisión en el denominado principio constitucional de “la condición más beneficiosa”, habida consideración que éste no solo opera cuando se comparan dos normas, sino cuando existe una sola que admite varias interpretaciones, que no es lo que acontece en este caso, puesto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró expresamente la sumatoria de tiempos en entidades públicas y privadas para reconocer la pensión por aportes.

TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1 946 en relación con el Decreto No. 0758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo No. 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguro Sociales Obligatorios, en sus artículos 25 literal a); artículo 60 literal b); artículos 12, 20, 21, 22, 23, 27 y 28; así como los artículos 19, 20, 21, 259 y 260 del C. S. del T., 70 del Decreto 3063 de 1989; 10,14, 33, 35, 36, 46, 47, 48 y 50 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 145 del C.P.L. artículos 7° y 11 de la Ley 71 de 1988; 10 de la Ley 33 de 1985; 50, 51 y 83 modificado por el Decreto 2282 de 1989 del C. de P. C.; 53 de la Constitución Política; 713 y 716 del C. C. Quebrantamiento legal que se originó en los siguientes yerros fácticos que endilga al juzgador de segundo grado: “1° Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor EVELIO DE JESÚS HOYOS GONZALEZ tenía reconocido un derecho a la pensión de vejez o jubilación. “2° Dar por demostrado, sin estarlo, que la cónyuge, señora SARA ALICIA BRICEÑO DE HOYOS tenía derecho a la sustitución pensional.

“3° Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de sobrevivientes originada en el eventual derecho del señor HOYOS GONZALEZ a la pensión de vejez, le correspondía pagarla en su totalidad a la sociedad demandada. “4° Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor EVELIO DE JESÚS HOYOS GONZALEZ laboró únicamente, durante toda su vida laboral, al servicio de RAPIDO TRANSPORTES LA VALERIAY CIA. S.C.A. “5° Dar por demostrado sin estarlo, que a las entidades a las que cotizó por pensión de vejez el señor EVELIO DE JESÚS HOYOS GONZALEZ a saber: INSTITUTO AGUSTIN CODAZZI, CAJANAL e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL no les correspondía concurrir con una cuota parte en un eventual derecho a la pensión.”.

Yerros fácticos que se originaron en la equivocada apreciación del escrito de demanda (fls. 2 a 7), el registro civil de matrimonio (fl. 8) el certificado de defunción del señor EVELIO DE JESÚS HOYOS GONZALEZ (fl. 9), la constancia de servicios expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (fls. 11 y 142), la constancia de servicios expedida por el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras — INAT​ (Fls.12, 120 y 121), la constancia de servicios expedida por la Dirección Seccional de la Rama Judicial (fls. 13 a 14 y 139 a 140), la liquidación final de prestaciones sociales (fl.15), la certificación expedida por el Instituto de Seguros Sociales (fls.1 17 y 118) y la certificación expedida por el Seguro Social - Seccional Medellín (fl. 159).

Sostiene la acusación después de citar textualmente varios apartes de la sentencia recurrida que el sentenciador ad quem no habría incurrido en los errores de hecho enlistados si hubiere apreciado correctamente el escrito de demanda que obra a folios 2 a 7 del expediente, pues en este se pidió como pretensión principal que se condenara a la demandada “...A pagar la pensión de jubilación a que tenía derecho el señor EVELlO DE JESÚS HOYOS GONZALEZ desde que se hizo exigible.

Igualmente que se la condene a pagarle a SARA ALICIA BRICEÑO DE HOYOS la pensión de sobrevivientes desde el fallecimiento del señor HOYOS GONZALEZ ”, pues de haberla relacionado íntimamente con las certificaciones expedidas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el INAT y la Rama Judicial, habría encontrado que el causante laboró al servicio del estado durante 14 años, 4 meses y 5 días y cotizando a la Caja Nacional de Previsión y al Instituto de los Seguros Sociales, que laboró al servicio de RAPIDO TRANSPORTES LA VALERIA Y CIA. S.C.A., durante 9 años y 8 meses, sin que la mayoría del tiempo hubiese estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales; de manera que su posible derecho a pensión de jubilación tenía que ser compartido por todas las entidades a las que les prestó servicios y que por tanto debía de haberse integrado el litis consorcio necesario.

En sustento de su posición se remite a la sentencia de esta Corporación del 19 de septiembre de 1995, radicada con el numero 7592. Agrega que de haberse relacionado en la sentencia recurrida las pruebas referidas con la partida de defunción que obra a folio 9 deI expediente, junto con el registro civil de folio 8 del mismo, se habría establecido que el señor Evelio de Jesús Hoyos González falleció el 29 de septiembre de 1999, sin que recibiera el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

En conexión con lo anotado asevera que de haberle sido reconocida la pensión de vejez o de jubilación al causante necesariamente habría sido compartida tanto por la sociedad demandada como por el Instituto Agustín Codazzi, CAJANAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ya que de no ser así, el señor EVELIO DE JESÚS HOYOS GONZALEZ no podía completar el tiempo necesario para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación en los términos de los artículos 33 y 36 de la ley 100 de 1993, pues, no era aplicable a este caso el artículo 46 de la ley 100 de 1993.

LA REPLICA Aduce en contra de la prosperidad de los cargos tercero y cuarto que tratándose de la pensión por aportes no es necesario citar a todas las entidades que deban compartir la pensión. CUARTO CARGO Denuncia por la vía directa la infracción directa de los artículos 50, 51, 83 modificado por el Decreto 2282 de 1989, y artículo 145 del C.P.L., lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 en relación con los artículos 12, 20, 21, 23, 27, 28, 25 literal a) y 6° literal b) del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990; 19, 20, 21, 259, 260 del C. S. del T.; 70 deI Decreto 3063 de 1989; 10, 14, 33, 35, 36, 46, 47, 48 y 50 de la Ley 100 de 1993; 7 y 11 de la Ley 71 de 1988; 1° y 2° de la Ley 33 de 1985; 713 y 716 del Código Civil.

Indica la censura que el Tribunal olvidó que las normas del C. Procesal Civil citadas en la proposición jurídica del cargo, aplicables en materia laboral por remisión del artículo 145 del C.P.L., son de imperioso cumplimiento; de manera que si el actor estuvo vinculado por más de 14 años al sector oficial y 9 a la empresa demandada, la pensión debe correr a cargo de todas en proporción al tiempo respectivo correspondiente a los primeros 20 años de servicios, y por tanto, todas deben comparecer al proceso y la condena a la empresa privada por tiempo de servicios oficiales después de la Ley 100 de 1993, no puede tener el mismo tratamiento que la jurisprudencia le ha dado al sector oficial, donde se podían acumular tiempo de servicios y la última entidad oficial podría repetir contra las demás según lo previsto en el artículo 2° de la Ley 33 de 1985.

Aduce al respecto que en este caso por falta de la citación al proceso de las entidades, la empresa demandada quedó condenada a pagar la pensión, por acumulación de tiempo de servicios oficiales con tiempo de servicios al sector privado, sin que esta última pueda repetir como ya se dijo contra las entidades oficiales, a las que el señor Hoyos González les prestó servicios.

SE CONSIDERA Se estudian simultáneamente los cargos que integran la demanda de casación presentada por la demandada, porque los aspectos que en ellos se controvierten guardan estrecha conexidad y, también, porque en los mismos no se discuten los aspectos fácticos en que se apoya la sentencia acusada, como son: que el causante Evelio Hoyos González, esposo de la actora, falleció el 29 de septiembre de 1999; que la sociedad demandada apenas lo afilió por un periodo inferior a tres meses, que transcurrió entre el 4 de marzo de 1998 y el primero de junio del mismo año; que el cónyuge de la actora prestó sus servicios al Instituto Geográfico Agustín Codazzi entre el 1° de febrero de 1960 y el 31 de diciembre de 1968, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural del 16 de enero de 1969 hasta el 1ª de julio de 1970 y a la Rama Judicial del 1º de septiembre de 1973 a 30 de agosto de 1977.

Conforme con estos presupuestos, no hay duda, que la norma aplicable en este asunto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues de acuerdo con el tiempo de servicios reportado al Estado y a la sociedad demandada, así como por la fecha de nacimiento del señor Hoyos González, el 4 de julio de 1929, éste habría reunido el tiempo de servicios requerido para adquirir la pensión por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, de haber sido afiliado oportunamente al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto se habrían sumado los aportes efectuados a la Caja de Previsión Nacional descontados durante todo el tiempo que aquel estuvo vinculado a las entidades estatales mencionadas.

Prestación que naturalmente hubiere podido sustituir a sus beneficiarios, en este caso a su cónyuge. Sin embargo, la equivocación del Tribunal mencionada no tiene ninguna trascendencia dado que de todas maneras la accionante tiene el derecho a la pensión de sobrevivientes solicitada por cuenta de la empresa demandada. Al respecto es oportuno anotar, aunque no es un punto que se controvierta propiamente por la impugnación, que la afiliación tardía del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, su omisión o la mora en el pago de los aportes correspondientes, que impidan acceder a las prestaciones a cargo de esta entidad y concretamente las propias del riesgo de vejez, originan que sea el empleador incumplido y no a dicha entidad a quien le corresponde asumir la prestación que se derive por las contingencias sufridas por el servidor y que hubieran sido de cargo del sistema, Según se encuentra expuesto, entre otras, en las sentencias 17049 de 30 de enero de 2002, 16573 de 11 de julio de 2002, 13724 de 8 de junio de 2002, 19511 de 25 de abril de 2003 y 20716 de 27 de enero de 2004.

En ese orden de ideas, la omisión por parte de la empleadora de la obligación que tenía de afiliar oportunamente a su trabajador Evelio de Jesús Hoyos González impidió que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de jubilación compartida con la Caja Nacional de Previsión Social, pues conforme a los hechos aceptados por la censura el causante aportó a dicha Caja 14 años, 5 meses y 5 días, en tanto que las eventuales cotizaciones al Seguro habrían sido las correspondientes a la duración de la relación laboral del trabajador fallecido que fue de 9 años, 8 meses y 4 días.

En tales condiciones, de no haber existido la afiliación tardía el señor Evelio de Jesús Hoyos González habría adquirido el derecho a la pensión por aportes antes de su deceso y, por consiguiente, tal prestación hubiere tenido la vocación de ser sustituible a su cónyuge en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por otra parte, la circunstancia de que le hubiera correspondido al señor Evelio de Jesús Hoyos González la pensión por aportes en el evento que la sociedad demandada hubiere cumplido con la obligación de afiliarlo oportunamente al Instituto de Seguros Sociales, no significa que las entidades oficiales para las cuales prestó sus servicios deban concurrir, por la omisión de tal exigencia, a cubrir la pensión reclamada junto con la empleadora particular llamada al proceso, habida consideración que para la pensión por aportes no se computa el tiempo laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales e, incluso, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege, según lo dispone el artículo 5º del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, que está en armonía con el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que prevé la pensión por aportes solamente entre las entidades de previsión social estatales y el Instituto de Seguros Sociales.

Los cargos, conforme a lo expuesto no prosperan, por tanto las costas son de cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 25 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por SARA ALICIA BRICEÑO DE HOYOS contra la sociedad RAPIDO TRANSPORTES LA VALERIA & CIA. S.C.A. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CARMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No 22405 Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER Partes: RAPIDO TRANSPROTES LA VALERIA & CIA S.C.A. SARA BRICEÑO Si bien comparto la decisión y la motivación central del fallo, quiero precisar mi criterio respecto a algunas consideraciones adicionales.

La sentencia señala como intrascendentes para los resultados del proceso las consideraciones para dilucidar si el trabajador fallecido hubiera tenido derecho a una pensión por aportes, pero le da la importancia de la que carece según mi perspectiva: aquella que estima la pensión de sobrevivientes como autónoma, que surge con la muerte del pensionado o del fallecido, y no como una prolongación de la pensión que se hubiera causado en cabeza trabajador fallecido.

Como es la muerte del afiliado, del pensionado o del trabajador el momento que surge la pensión, es respecto a este momento que ha de determinarse la preceptiva que gobierna el derecho a la pensión de sobrevivientes, para nuestro caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Este es un derecho que surge con la muerte, en cabeza de la familia del fallecido, y no es sustitución de una eventual pensión de este.

Tampoco comparto las aseveraciones sobre las obligaciones que corresponden al empleador, hechas de manera general para diferentes eventos sin matizarlas: la no afiliación, la afiliación tardía y la mora en el pago de cotizaciones. Fecha ut supra EDUARDO LOPEZ VILLEGAS PAGE