21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 22393 Javier de Jesús Jiménez Álvarez Vs. Empresas Varias de Medellín CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 22393 Acta No. 14 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JAVIER DE JESÚS JIMÉNEZ ALVAREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de junio de 2003, en el juicio que adelanta en contra de la entidad denominada EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E. S. P..

ANTECEDENTES Mediante demanda que después modificó y adicionó en la primera audiencia de trámite, JAVIER DE JESÚS JIMÉNEZ ALVAREZ llamó a juicio a las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E. S. P., con el fin de que, previa la declaratoria de que la relación surtida entre ambas partes entre el 1º de enero de 1998 y 20 de marzo de 2001, estuvo regida por un contrato de trabajo que fue terminado unilateral e injustamente por ésta, sea condenada a: reconocerle y pagarle la reliquidación, de acuerdo con lo pactado convencionalmente para los trabajadores oficiales, de los salarios, las primas de vida cara, de vacaciones, de navidad y antigüedad, la compensación de vacaciones y el aguinaldo, causados en el período comprendido entre el 1º de enero de 1998 y el 20 de marzo de 2001; a reintegrarlo, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando al momento de ser despedido y a pagarle todos los salarios y prestaciones dejados de cancelar, así como las semanas dejadas de cotizar al Sistema de Seguridad Social y las bonificaciones de los años 1999, 2000 y 2001, de acuerdo con las correspondientes convenciones colectivas; a reajustarle la liquidación definitiva de prestaciones sociales, teniendo en cuenta los salarios recibidos por recargos nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, laborados en el último año de servicios; pagarle la indemnización moratoria, desde que fue despedido hasta que se realice el pago de los salarios adeudados; la indemnización por los perjuicios causados con el despido, por valor de $43.217.845.

En subsidio a la pretensión de reintegro, para que se condene a la demandada a pagarle la indemnización por despido injusto, de acuerdo con la cláusula 16 de la Convención Colectiva de Trabajo y, en subsidio de ésta, la indemnización establecida en el artículo 12, literal f) del Decreto 2127 de 1945. En subsidio a la pretensión de indemnización moratoria, solicita el pago indexado de las sumas objeto de condena.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada entre el 20 de junio de 1994 y el 20 de marzo de 2001, cuando fue desvinculado; que inicialmente fue vinculado al cargo de carrera administrativa de “Auxiliar de Supervisión – Recolección Transporte”; que el 23 de enero de 1996 fue trasladado al cargo, igualmente de carrera, de “Coordinador de Comuna”; que el 3 de enero de 1998, dicho cargo pasó a la categoría de trabajador oficial, toda vez que la demandada se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, mediante Acuerdo Municipal 01 de enero de 1998 y en los estatutos (Acuerdo 30 de 1998) no se clasificó ningún cargo como de libre nombramiento y remoción; que la entidad demandada el 16 de febrero de 1999, mediante el Acta Nro. 13 y la Resolución 037 de la Junta Directiva, determinó la nueva estructura administrativa de la demandada, en la que el cargo desempeñado pasó a llamarse “Jefe de Zona de Operaciones”, con las mismas funciones y salario, pero pasando de manera ilegal de la categoría de trabajador oficial a la de libre nombramiento y remoción; que ninguno de tales actos fue sometido a la aprobación del Alcalde, como lo ordena el numeral 2º del artículo 14 del Acuerdo 030 de 1998, por lo que no pueden ser considerados como estatutos de la Empresa, de donde el cargo por él desempeñado continúa ostentando la categoría de trabajador oficial; que posteriormente la Junta Directiva expidió la Resolución 043 del 26 de marzo de 1999, que clasificó el cargo de “Jefe de Zona de Operaciones”, en la categoría de trabajador oficial, no obstante lo cual la Empresa nunca aplicó esta clasificación y lo continuó considerando como de libre nombramiento y remoción; que en forma unilateral e injustificada, su contrato de trabajo fue terminado por la demandada, mediante resolución 077 del 20 de marzo de 2001; que desde el 3 de enero de 1998 hasta el momento del despido, la Empresa no le reconoció los salarios ni las prestaciones sociales correspondientes a la categoría de trabajador oficial, de acuerdo con la convención colectiva; que su último salario mensual fue de $1.397.578.00; que no obstante haberle reconocido la Empresa durante el último año de servicios los recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos, no le fueron tenidos en cuenta al momento de la liquidación definitiva; que tiene derecho a la indemnización moratoria, pues la conducta de la demandada no es justificable; que la cláusula 16 de la convención colectiva 1995 – 1997, consagra el derecho a la indemnización por despido injusto; que las convenciones colectivas 1999 – 2000 y la suscrita el 19 de febrero de 2001, consagran una bonificación para quienes devenguen un salario superior a 1.6 salarios mínimos vigentes en la Empresa; que la cláusula 8 de la recopilación de normas convencionales, consagra la estabilidad laboral para los trabajadores oficiales de la demandada, estableciendo en su literal f. que el trabajador podrá optar por el reintegro o por la indemnización; que el despido le causó perjuicios, toda vez que hizo efectivo en su totalidad el saldo adeudado por concepto de préstamo para vivienda que le hizo la demandada, generándole una erogación extraordinaria de $4.487.680.00; que, así mismo, debió devolver el vehículo adquirido con préstamo otorgado por la demandada, perdiendo los intereses cancelados durante el plazo.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 248 -254), la accionada se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos reconoció el tiempo de servicios, pero adujo la condición de empleado público del demandante; lo demás o no es cierto, o no es un hecho o debe ser probado. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe de la parte demandada, pago, compensación, falta de jurisdicción, falta de competencia, supresión legal de los cargos, prevalencia del interés general, presunción de legalidad de los actos administrativos de supresión de cargos, abuso del derecho.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de marzo de 2003 (fls. 470 - 481), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones del actor, a quien condenó en las costas de la instancia. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 13 de junio de 2003, confirmó el del a quo y no condenó en costas de la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal en sustento de su decisión, parte inicialmente de la comprobación, a través de los testimonios de Carlos Mario Duque, Luz Elena Bedoya, Jesús Gregorio Valencia Valencia y del manual de funciones para el cargo de Jefe de Zona (fls. 339 – 340), que las funciones cumplidas por el demandante eran de dirección, confianza y manejo, que, según afirma, eran propias de un empleado público, “ norma general a que se contrae el art. 5º del Decreto 3135 de 1968, reproducida por los arts. 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto 1333 del mismo año ” Aborda luego el ad quem el tema de la transformación de la entidad demandada, de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, mediante el Acuerdo 01 de 1998, la que, considera, no produjo los efectos inmediatos de convertir al actor en trabajador oficial, que, según dice, es la norma general de quienes prestan sus servicios en este tipo de empresas, porque consideró que “ sus actividades fueron clasificadas como de dirección o confianza según quedó visto y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, si no por los estatutos de la entidad propiamente porque aún no existían (apenas vinieron a darse el 25 de agosto de 1998, según Acuerdo Municipal No. 30 de dicho año) sí por la Resolución No. 037 del 16 de febrero de 1998 de la Junta Directiva, autorizada para emitirla por el mismo Acuerdo No. 01 de la transformación del 01 de enero de 1998, acaecida ésta por disposición de la Ley 142 de 1994 que gobierna el régimen de la prestación de servicios públicos domiciliarios.” Reseña seguidamente que, según el artículo 7º del Acuerdo 01 de 1998, los órganos de administración de la nueva empresa, serían la Junta Directiva y la Gerencia y que el artículo 12 expresó que: “Los estatutos del establecimiento público, denominado Empresas Varias de Medellín continuarán vigentes hasta tanto se expidan unos nuevos aprobados por el Concejo Municipal ”; que mediante el Acta y Resolución Nro. 037 del 16 de febrero de 1999, precisamente la Junta Directiva determinó la nueva estructura administrativa y aprobó la planta global de cargos a ser desempeñados por empleados públicos de libre nombramiento y remoción, incluyendo el de Jefe de Zona de Operación, la que, afirma estuvo revestida de estudios y conceptos previos sobre criterios para clasificar cargos de libre nombramiento y remoción, acordes con las parámetros de la Ley 443 de 1998 sobre carrera administrativa, que reseña brevemente; dice luego, que todo ello mientras se dictaron los estatutos orgánicos de la nueva empresa, lo cual ocurrió el 25 de agosto de 1998; además, agrega, esa resolución 037, “ como acto administrativo que es, goza de la presunción de legalidad en tanto no sea invalidada por la justicia competente.” Dice que la clasificación que hizo la resolución 043 del 26 de marzo de 1999, sobre cargos que han de ser desempeñados por trabajadores oficiales, donde aparece el Jefe de Zona de Operaciones “ realmente se trató de un error de transcripción como explicó la accionada, pues basta con advertir que allí también se enlistaron los cargos de Gerente y del Jefe de la Oficina Jurídica, entre otros, por lo cual no es de recibo el cuestionamiento que hace la impugnante en ese punto para respaldar un presunto carácter de trabajador oficial del actor.” Transcribe luego apartes de la sentencia de esta Sala del 14 de septiembre de 1999 (Rad. 11739), para terminar concluyendo que al actor no se le puede clasificar como trabajador oficial.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, declare la existencia del contrato de trabajo en la forma pedida en la demanda y se condene a la accionada a reintegrar al actor y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir, así como a reajustarle sus salarios y prestaciones.

En subsidio al reintegro, para que la condene a pagar la indemnización por despido, el reajuste de la cesantía y la indemnización moratoria. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el tercero y el cuarto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 42 de la Ley 11 de 1986, 292 del Decreto 1333 de 1986, 17 y 41 de la Ley 142 de 1994, en relación con los artículos 467, 468, 469, 472 y 477 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 38, 43 y 47 del Decreto 2127 de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949.

Dice que la anterior violación se dio como consecuencia del error de derecho en que incurrió el Tribunal “ al dar por demostrados los estatutos de la entidad con el documento obrante a folios 315 a 329 del expediente, cuando lo cierto es que dicho documento no corresponde a los estatutos de las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN.” En el desarrollo del cargo dice que, de acuerdo con los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, sólo son empleados públicos, quienes ocupen los cargos respecto de los cuales los estatutos determinen que deben ser desempeñados por este tipo de servidores, por lo que, agrega, la única prueba idónea para demostrar tal condición, son tales estatutos, que, en consecuencia, es solemne porque no puede ser suplida por otra; que el Tribunal dio por acreditada la condición de empleado público del demandante con la Resolución 037 del 16 de febrero de 1999 de la Junta Directiva, que, en su sentir, no contiene ni corresponde a los estatutos de la entidad; que tal resolución no fue expedida en ejercicio de la función atribuida por el numeral 2º del artículo 14 del Acuerdo municipal 030 de 1998, la cual consagra la atribución de “Expedir y reformar los estatutos internos de la Empresa y someterlos a la aprobación del Alcalde.” Se refiere luego al concepto del 26 de diciembre de 2000 de la Directora de Control interno (fls. 333 – 335), el cual transcribe parcialmente, para manifestar más adelante, que como la Resolución mentada no corresponde a los estatutos de la entidad demandada, no es idónea para acreditar un hecho que solo puede ser demostrado por tal medio, lo que, dice, configura un típico caso de error de derecho.

Continua afirmando, que, aún si se llegare a dar el carácter estatutario a tal documento, por sí solo no serviría para acreditar la condición de empleado público del demandante, pues, dice, es condición necesaria que los estatutos expedidos por la Junta Directiva sean aprobados por el Alcalde Municipal, lo que no aparece demostrado en el proceso.

SE CONSIDERA El Tribunal no dio por demostrados los estatutos de la demandada, con la Resolución 037 del 16 de febrero de 1999 expedida por su Junta Directiva, tal como lo afirma el censor al endilgarle un supuesto error de derecho por tal motivo. No obstante la oscuridad de ciertos pasajes del fallo recurrido, es bastante claro al determinar que los estatutos de la empresa demandada se encuentran contenidos en el Acuerdo Municipal Nro. 30 del 25 de agosto de 1998, tal como se desprende del siguiente aparte de sus consideraciones: “Pues bien, la entidad demandada, que anteriormente era un establecimiento público, y por regla general las funciones que desempeñaba el demandante eran de empleado público, se transformó por Acuerdo 01 de enero de 1998 en empresa industrial y comercial del Estado, sin que pueda decirse en este caso particular que el actor pasó a ser automáticamente trabajador oficial, que es la norma general de quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto sus actividades fueron clasificadas como de dirección o confianza según quedó visto y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, sino por los estatutos de la entidad propiamente porque aún no existían (apenas se vinieron a darse el 25 de agosto de 1998, según Acuerdo Municipal No. 30 de dicho año) sí por la Resolución No. 037 del 16 de febrero de 1998 de la Junta Directiva, autorizada para emitirla por el mismo Acuerdo No. 01 de la transformación del 01 de enero de 1998 ” Ahora bien, aunque es palmario que el Tribunal confundió la fecha de emisión de la Resolución 037, de la cual dice fue emitida el 16 de febrero de 1998 ( cuando en realidad fue en esa misma fecha pero del año 1999, fls. 315 –329), hecho que lo indujo a considerar erróneamente, que había sido expedida con anterioridad al Acuerdo 030 del 25 de agosto de 1998, que estableció los estatutos orgánicos de la demandada, con base en facultades no muy claras que creyó ver en el artículo 12 del Acuerdo municipal Nro. 01 de 1998, ello no implica la configuración del error de derecho que denuncia el ataque, como se pasa a ver.

El Acuerdo 030 del 25 de agosto de 1998, “Por medio del cual se dictan los Estatutos Orgánicos de la Empresa Industrial y Comercial del Estado, Empresas Varias de Medellín E. S. P. y se modifica parcialmente el Acuerdo 01 de 1998” (fls. 276 – 282), en su artículo 14, ordinal 4º, estableció como función de la Junta Directiva: “Determinar la estructura organizativa de la Empresa, pudiendo en consecuencia crear, fusionar o suprimir las dependencias o divisiones administrativas, los cargos a que hubiere lugar, señalarle sus funciones y las escalas de remuneración correspondientes; y, en general, sobre la materia los demás actos que prescribe la Ley.”, y el artículo 20 ibídem, dispuso: “La estructura interna de la empresa será la que adopte la Junta Directiva en desarrollo de sus facultades legales y estatutarias.

En el acto de determinación de la estructura, así como en aquellos que la adicionen, modifiquen o reformen, se señalarán las funciones básicas de cada una de las dependencias orgánicas de dicha estructura.” La Resolución 037 de febrero 16 de 1999 (fls. 315 – 329), fue emitida por la Junta Directiva, según se desprende de sus considerandos, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 14, numeral 4º de los Estatutos Orgánicos de la Empresa, contenidos en el Acuerdo Municipal Nro. 030 de 1998, de donde emana directamente de los estatutos de la empresa y fue expedida por quien tenía la competencia para ello.

Ahora bien, tal facultad conferida a la Junta Directiva no fue sometida por los estatutos a la aprobación del Alcalde Municipal, según se aprecia en los textos normativos arriba trascritos, de donde no era necesaria la demostración de un acto en tal sentido, por lo que no se observa que el Tribunal hubiere incurrido en el yerro que le endilga la censura.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 42 de la Ley 11 de 1986, 292 del Decreto 1333 de 1986, 17 y 41 de la Ley 142, en relación con los artículos 467, 468, 469, 472 y 477 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, y 14 del Decreto 616 de 1954, en relación con los artículos 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 38, 43 y 47 del Decreto 2127 de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949.

Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: “- No dar por demostrado estándolo que los estatutos internos de la entidad demandada debían ser aprobados por el Alcalde Municipal. “- No advertir que al proceso no se aportó el acto mediante el cual el Alcalde Municipal de Medellín hubiese aprobado la Resolución 037 del 16 de febrero de 1998 proferida por la Junta Directiva de la entidad demandada.

“- Dar por demostrado sin estarlo que la inclusión del cargo de Jefe de Zona dentro de los cargos a desempeñar por trabajadores oficiales obedeció a un error de trascripción. “- No dar por demostrado estándolo que el cargo de Jefe de Zona de Operaciones estaba clasificado estatutariamente como un cargo a desempeñar por un trabajador oficial y no por un empleado público.” Como pruebas indebidamente apreciadas denuncia, el Acuerdo 030 del 25 de agosto de 1998 y la Resolución 0043 del 26 de marzo de 1999.

En la demostración, luego de reseñar las consideraciones del fallo de segunda instancia, afirma el censor, que el Tribunal no advirtió que el Acuerdo 030 de 1998 del Concejo Municipal, determinó que la expedición de los estatutos internos de la entidad demandada, era competencia de la Junta Directiva, pero que debían estar sometidos a la aprobación del Alcalde (artículo 14); que si hubiese advertido lo anterior, habría tenido que concluir que la eficacia de la clasificación contenida en la Resolución 037 del 16 de febrero de 1999, estaba supeditada a la aprobación del Alcalde, cuya prueba no se arrimó al proceso; errores que considera suficientes para obtener se case la decisión recurrida, pues en su sentir, con su demostración se quiebra su soporte fundamental.

Agrega, en cuanto a los dos últimos yerros, que igualmente considera suficientes para quebrar la sentencia, que la Resolución 043 del 26 de marzo de 1999 fue proferida por la Junta Directiva con posterioridad a la 037 y mediante ella se clasifica al cargo de “Jefe de Zona de Operaciones”, como propio de un trabajador oficial, y que, no obstante la claridad de su texto, el Tribunal estimó que ello obedeció a un error de trascripción, lo cual considera desafortunado, porque, afirma, al proceso no se aportó prueba alguna que permita dar por demostrado tal yerro y que si ello hubiera sido así, necesariamente la Junta Directiva debió aclarar su contenido, lo que tampoco se probó; que al no existir prueba de la existencia del error de trascripción, debe concluirse que según esta última Resolución, el demandante tenía la condición de trabajador oficial.

SE CONSIDERA En lo que respecta a los dos primeros yerros que le endilga el censor al Tribunal, como ya tuvo oportunidad de considerarse al despachar el primer cargo, el artículo 14, numeral 4º, del Acuerdo Municipal 030 de 1998, con base en cual la Junta Directiva dictó la Resolución 037 de 1999, que clasificó el cargo del actor dentro de los cuales debía ser desempeñado por empleado público, no condicionó a la aprobación del Alcalde, la facultad allí contenida de determinar la estructura organizativa de la Empresa, de donde no era necesaria una comprobación de esta naturaleza, por lo que no observa la Sala que hubiere cometido yerro alguno el ad quem al haber apreciado los estatutos orgánicos de la demandada, ni la Resolución 037.

En cuanto a los dos últimos yerros, debe señalarse inicialmente que la Resolución 043 de marzo 26 de 1999 (292 – 296), emitida por la Junta Directiva, aunque posterior, no pretendió modificar a la Resolución 037 de ese mismo año, tal como se desprende claramente de su considerando d), que a la letra dice: “Que mediante Resolución 037 del 16 de febrero de 1999, emanada de la H. Junta Directiva, se aprobó la planta global de los cargos que han de ser desempeñados por empleados de libre nombramiento y remoción, faltando el estudio y aprobación de la planta global de los cargos que han de ser desempeñados por trabajadores oficiales.” (Subrayas fuera de texto).

Dicha Resolución 043 de 1999, aunque pretendió aprobar la planta global de los cargos que de acuerdo a sus funciones han de ser desempeñados por trabajadores oficiales, al momento de hacer la clasificación, incluyó la totalidad de los servidores de la Empresa, inclusive aquellos que mediante la resolución 037 de 1998, estaban clasificados, como empleados públicos, como el Gerente; los directores; los jefes de oficina jurídica, de contabilidad y de zona de operaciones; los especialistas de operaciones de aseo, comercial, disposición final, mantenimiento y de comunicaciones; y el Tesorero General, lo que evidente resulta ser un contrasentido, pues como se dijo no pretendió tal acto, derogar la Resolución 037, ni mucho menos, hacer una reclasificación de los cargos a ocupar por empleados públicos, porque el tema a regular era totalmente distinto, establecer la planta de personal a ser desempeñada por trabajadores oficiales.

Ante tal incongruencia entre los dos actos administrativos, se imponía una interpretación que armonizara ambas disposiciones, así no apareciere de manifiesto un error de trascripción en el segundo, pues se repite, no aparece del texto de la Resolución 043 que el objetivo perseguido hubiere sido la revocatoria de la 037, ni la reclasificación de los cargos a desempeñar por empleados públicos, que, de otro lado, en sus considerandos se reconoce ya había sido hecha en el primer acto.

De manera que no aparece descabellado el proceder del Tribunal, pues así se armonizan los verdaderos alcances de ambos actos administrativos, haciéndoles producir los efectos para que, según su texto, fueron previstos. En consecuencia, el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa el fallo recurrido de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 42 de la Ley 11 de 1986, 292 del Decreto 1333 de 1986, 17 y 41 de la Ley 142 de 1994, en relación con los artículos 26 del Decreto 1050 de 1968, 467, 468, 469, 472 y 477 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 38, 43 y 47 del Decreto 2127 de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949.

En la demostración dice que, si bien el ad quem entendió que los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986 regulaban el caso, los aplicó indebidamente a la controversia; que el solo hecho de que un servidor público de una empresa industrial y comercial del Estado desempeñe funciones de dirección, confianza y manejo, no es suficiente para considerarlo empleado oficial, pues, asevera, además es necesario que estatutariamente el cargo esté clasificado como tal, por lo que, a su juicio, se equivoca el ad quem cuando en algunos apartes de su fallo pretende advertir que el criterio determinante es el funcional y no la consagración estatutaria; que son sólo los estatutos de la entidad, los idóneos para determinar el carácter de empleado público de un servidor de una empresa industrial y comercial del Estado y vulnera el Tribunal los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, cuando al reconocer que la clasificación no está plasmada en los estatutos sino en un acto administrativo diferente, reconoce a éste como apto para efectuar la clasificación. Agrega que, al tratarse de un supuesto regulado por una norma de orden legal, no es dable que una norma de inferior categoría (Acuerdo Municipal), estableciera que la clasificación se hiciera por un acto diferente a los propios estatutos; que el Acuerdo Municipal que en este sentido se expida resulta indudablemente ilegal.

Continúa afirmando que los estatutos de una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, deben ser aprobados por el alcalde y cuando ésta falta el acto es ineficaz. Seguidamente cita jurisprudencia de esta Sala del 5 de noviembre de 1997 (Rad. 9918) y del 17 de septiembre de 1998, sobre la necesidad de la aprobación de los estatutos por el gobierno, para terminar afirmando que la aplicación de las normas anteriormente citadas, implica tener en cuenta las premisas precedentes y si ello no ocurre se da su aplicación indebida, que, asevera, fue lo que ocurrió en este caso, pues el Tribunal a pesar de que reconoció que el cargo del demandante no estaba clasificado estatutariamente, con base en un acto administrativo diferente optó por darle tal estatus.

CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa el artículo 26 del Decreto 1050 de 1968 y por aplicación indebida los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 42 de la Ley 11 de 1986, 292 del Decreto 1333 de 1986, 17 y 41 de la Ley 142 de 1994, 467, 468, 469, 472 y 477 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 38, 43 y 47 del Decreto 2127 de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949.

En la demostración dice que el Tribunal desconoció que los estatutos que se adopten o las modificaciones que se les hagan, deben ser aprobados por el Alcalde Municipal en las empresas industriales y comerciales del Estado del orden municipal, ignorando, con ello, la norma que consagra tal exigencia, el artículo 26 del Decreto 1050 de 1968; que si tal aprobación falta, agrega, los estatutos no cobran eficacia. En apoyo de lo anterior, transcribe apartes de las sentencias de esta Sala del 5 de noviembre de 1997 (Rad. 9918) y del 17 de septiembre de 1998, para terminar concluyendo que el desconocimiento del Tribunal de la exigencia contenida en el artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, determinó que se le diera eficacia al acto mediante el cual se clasificó el cargo del demandante.

SE CONSIDERA La Resolución 037, mediante la cual la Junta Directiva clasificó los cargos de la empresa que debían ser desempeñados por empleados públicos, como ya se dijo al despachar los anteriores ataques, fue dictada en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 14, numeral 4º del Acuerdo 030 de 1998, por medio del cual se estableció el estatuto orgánico de la entidad demandada.

Ahora bien, en lo que respecta al argumento de la supuesta ilegalidad del acto administrativo estatutario, por el cual se delegó en la Junta Directiva la facultad de determinar la estructura organizativa de la Empresa y de la Resolución de la Junta Directiva, por medio de la cual se establecieron los cargos que debían ser desempeñados por empleados públicos, que plantea el censor en el tercer cargo, no lo comparte la Sala, pues es precisamente a la Junta Directiva, que el artículo 121 de la Ley 489 de 1998 otorgó tales facultades, por lo que, como se dijo al despachar el primer cargo, era el organismo competente para determinar la planta de personal, no solo porque la Ley así lo dispuso, sino porque en los propios estatutos así se estableció, tal como expresamente se dijo en los artículos 14, ordinal 4º y 20 del Acuerdo 030 del 25 de agosto de 1998.

De manera pues que si dentro de las facultades de la Junta Directiva estaba la de establecer la planta de personal, no se percibe que el acto estatutario que le delegó esa facultad sea ilegal. En lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, que cita la censura en apoyo de su tesis, según la cual los estatutos de la Empresa que emita la Junta Directiva, deben necesariamente ser sometidos a la aprobación del Alcalde Municipal, debe decirse que no es aplicable al presente caso, pues ella se refiere a estatutos emitidos en vigencia del Decreto 1050 de 1968, que en su artículo 26 contemplaba esa exigencia con carácter legal, el cual fue derogado expresamente por la Ley 489 de 1998 (artículo 121).

Por su parte, el Acuerdo Municipal 030, que fue expedido en vigencia de este nuevo estatuto, en su artículo 14, numeral 4º, no condicionó esta facultad de la Junta Directiva, a la aprobación del Alcalde. En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinairo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de junio de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JAVIER DE JESÚS JIMÉNEZ ÁLVAREZ a las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E. S. P. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 32