CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CAS 2349 HERVIS FRAN RE otros gc9,47,2734, c"9 Cji (1-907, M ■_/(":444-We r/ea/4fre CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.170 Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos Hl siete (2007). VISTOS La Sala se pronuncia de fondo en sede de casación acerca de la eventual violación de la garantía del debido proceso de los enjuiciados HERVIS FRAN REY REY y ALEXÁNDER CÁRDENAS PACABITA respecto de la congruencia que debe guardar la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación, ante el fallo emitido el 19 de noviembre de 2003 mediante la cual el Tribunal Superior de Arauca confirmó la condena proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del mismo 2 CASA I N 22349 HERVIS FRAN REY RgY y o ros.971,0:411a e:4 5:Ate.-~ a‘okfeaL>aicz Distrito Judicial al hallarlos autores del delito de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y lesiones personales.

También en relación con NESTOR JOSÉ RAMÍREZ CEBALLOS condenado como autor de los dos últimos ilícitos.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En las primeras horas del 20 de abril de 2002, en el establecimiento abierto al público "El Ritmo" ubicado en la carrera 25 con calle 20 del barrio La Esperanza de Arauca, HERVIS FRAN REY REY, en compañía de NÉSTOR JOSÉ RAMÍREZ CEBALLOS y ALEXANDER CÁRDENAS PACABITA utilizando un arma de fuego intimidaron al administrador Jesús Eliécer Medina Torrado, y tras causarle con un arma blanca varias heridas en su cuerpo, lo ataron a una silla exigiéndole la entrega del dinero producto de las ventas del día ($100.000,00), así como las llaves de la residencia de su padrastro, Jorge Bahamón Peña, ubicada en la carrera 29 N° 19-65.

NÉSTOR JOSÉ RAMÍREZ CEBALLOS se quedó allí con la víctima, mientras sus compañeros ingresaron arbitrariamente en la citada residencia y se apoderaron de $1.490.100,00. Por la presencia de la autoridad policial, se logró la aprehensión inmediata de RAMÍREZ CEBALLOS Y CÁRDENAS PACABITA, y luego de hacer efectiva la orden de captura librada en contra de 3 CA%ÇIO2349 HER VIS FRAN RE otros 9afréaa Z4,dek, iTyz& cádAtta,,-, REY REY, se los escuchó en indagatoria y su situación jurídica se resolvió mediante proveído del 30 de abril de 2002 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de la libertad provisional, como presuntos responsables del delito de homicidio agravado en el grado de tentativa en concurso con hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Ante la manifestación de NÉSTOR JOSÉ RAMÍREZ CEBALLOS de acogerse a sentencia anticipada, se llevó a cabo la diligencia de formulación de cargos en la que solamente aceptó el relacionado con el ilícito patrimonial, de manera que se rompió la unidad procesal y el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Arauca a través de fallo de 24 de julio de 2002 lo condenó como autor del mismo a la pena sesenta y seis (66) meses y siete (7) días de prisión, igual término que fijó para la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas Proseguida la instrucción y tras su clausura, el mérito probatorio del sumario se calificó el 25 de octubre de 2002 con resolución de acusación contra los otros procesados por el concurso de delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal previstos en los artículos 103, 104 numerales 2°, 3° y 7'; 239, 240 numerales 1°, 2° y 3° y 241 numeral 11; y 365 del Código Penal (Ley 599 de 2000), decisión que cobijó a RAMÍREZ CEBALLOS sólo por los aludidos punibles contra los bienes jurídicos de la vida y la seguridad pública.

ZimA 4 CASA HERVIS FRAN REY 2349 EY y stros Zsint Sffrems 41:-.4CioÑz En firme la calificación por su confirmación de 9 de diciembre de 2002 por parte de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cúcuta, la fase del juicio la adelantó el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Arauca, despacho que ya había conocido de la actuación por razón de la sentencia anticipada otrora emitida y luego de realizar el acto público de juzgamiento, a través de fallo de 25 de junio de 2003 al estimar que no se configuraba el delito de homicidio en el grado de tentativa, sino un atentado contra la integridad personal y dado que la incapacidad de la víctima no superó los 30 días, condenó a HERVIS FRAN REY REY y ALEXANDER CÁRDENAS PACABITA como autores de los delitos de hurto calificado y agravado, lesiones personales y porte ilegal de armas, a la pena principal de doce (12) años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de dieciséis (16) años, en tanto que a NÉSTOR JOSÉ RAMÍREZ CEBALLOS lo condenó por los dos últimos ilícitos a sesenta y dos (62) meses de prisión y como sanción de interdicción ciudadana el término de ochenta y dos (82) meses.

Allí mismo les negó a todos los enjuiciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria. Impugnado el fallo por los defensores de todos los procesados, el Tribunal Superior de Arauca mediante proveído de 19 de noviembre de 2003 lo confirmó, pero al desechar la causal consagrada en el inciso 2° del numeral 4° del artículo 240 del Código Penal (violencia sobre las personas), tenida en cuenta por el a quo, que no fuera imputada en la resolución de acusación y 5 CAS IÓN 2349 HERVIS FRAN REY EYÍvctros 9E4 -.G.,41.627J-C2 á.6A 4:0C:CZ advertir el error en la determinación punitiva del concurso delictual, redosificó las penas y manteniendo la ubicación en los cuartos punitivos medios que había estimado el juzgador de primer grado, impuso a HERVIS FRAN REY REY y ALEXANDER CÁRDENAS PACABITA nueve (9) años de prisión y a NÉSTOR JOSÉ RAMÍREZ CEBALLOS tres (3) años de prisión. Por el mismo término de la pena privativa de la libertad impuesta a cada uno les fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Tampoco les concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. La defensora de HERVIS FRAN REY REY interpuso recurso extraordinario y esta Sala mediante providencia de 5 de julio del año en curso decidió inadmitir el libelo de casación, pero ordenó surtir al Ministerio Público el traslado establecido en la ley con el propósito de que conceptuara sobre la eventual vulneración de garantías fundamentales de todos los procesados, aún de los no recurrentes, concerniente a la debida congruencia entre la sentencia y los cargos formulados en la resolución de acusación, a lo cual, en consecuencia, se circunscribirá el fallo.' 1 La Corte mediante proveídos del 6 de diciembre de 2004 y 18 de abril de 2005 puso a disposición del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Arauca a los tres enjuiciados, y el Juzgado Único Penal del Circuito de Arauca que reasumió los procesos que adelantaba el despacho promiscuo por decisión de octubre 21 de 2005 le concedió la libertad condicional a HERVIS FRAN REY REY. 6 CAS 2349 HERVIS FRAN RE tros,Aalifela Zimes rente Sityltems 4iLlerdrez CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal destaca la necesidad de restaurar la garantía procesal de los incriminados ante la falta de consonancia que advierte entre la sentencia y la resolución de acusación, porque en ésta no se determinaron circunstancias de mayor punibilidad como sí se consideraron en la decisión de condena, lo que le permitió al fallador ubicarse en los cuartos punitivitos medios, cuando sólo correspondía establecer el ámbito en el primer cuarto punitivo.

En este orden, pretisa que la Corte debe hacer uso de su facultad oficiosa a fin de corregir el yerro, procediendo redosificar la pena, la cual partiendo del primer cuarto punitivo del delito de mayor entidad, esto es, el hurto calificado y agravado, ante los delitos concurrentes y los criterios de ponderación contemplados en los artículos 31 y 61 del Código Penal, la sanción por imponer a HERVIS FRAN REY REY y ALEXÁNDER CÁRDENAS PACABITA correspondería a seis (6) años y veintiséis (26) días, de prisión, en tanto que para NESTOR JOSÉ RAMÍREZ CEBALLOS serían dos (2) años de prisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La inclusión de circunstancias de mayor o menor punibilidad en 7 cASAIO2349 HERVIS FRAN REY otros 9, 0 2!-C222a % ofaéaiez la resolución de acusación, siempre que no hayan sido previstas de otra manera, tiene clara trascendencia, no sólo por su necesaria discusión y contradicción en desarrollo del proceso, sino porque ellas se reflejarán en el proceso de dosificación punitiva, pues fijados los límites mínimos y máximos del delito en los que se ha de mover el fallador teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de tales extremos (v.gr, causales de agravación específicas), establecerá según la concurrencia de causales de mayor o menor punibilidad, el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinar en concreto la pena a través de la ponderación de los factores concernientes a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el específico caso.

Así, la providencia acusatoria debe abarcar la conducta circunstanciada y todos los motivos que incidan en la punibilidad, con la imputación fáctica, esto es, la atribución de ésta con la indicación de todos sus factores y la imputación jurídica mediante el señalamiento de los preceptos legales que recogen el comportamiento, aún cuando en la fase del juicio pueda ajustarse la calificación jurídica a través del trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

La precisión de la acusación impide al juez agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir 8 CAS 2349 HERVIS FRAN RE lEY otros,Aaari,a,.9:4)1,--kenzez 4 atemeíaia atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella o en la variación de la calificación jurídica, so pena de infringir el denominado principio de congruencia integrado por la correspondencia entre lo imputado, lo juzgado y lo sentenciado.

La aludida conformidad, como pilar del debido proceso, no sólo se circunscribe al aspecto fáctico en cuanto a la correspondencia de los hechos consignados en la acusación, que como núcleo esencial de ésta no puede ser variado en el fallo, sino al jurídico en el entendido de preservar la identidad entre la específica adecuación típica expuesta en la acusación o en la variación que de la misma es viable hacer en la fase del juicio, con la sentencia. En este orden, la acusación se constituye el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que a la postre se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no podrá ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir.

Por lo anterior, en este caso resulta palmario que los falladores sin consultar el pliego acusatorio incluyeron factores genéricos de mayor intensidad punitiva para fijar la pena a partir de los cuartós punitivos medios y no en el primer cuarto como correspondía. El juez de primer grado indebidamente partió del rango punitivo de cuatro (4) a diez (10) años de prisión previsto para el delito de 9 CASAflO2349 HERVIS FRAN REY otros Ws4 9,;2/ M922a tálíti¿tabeZ hurto calificado cuando media violencia sobre las personas, desconociendo que la resolución de acusación no había incluido tal evento, pues sólo se había calificado el ilícito patrimonial por las causales previstas en los numerales 1°, 2° y 3 0 del artículo 240 del nuevo Código Penal (violencia sobre las cosas, indefensión de la víctima y penetración arbitraria en lugar habitado, en su orden), y luego de considerar el agravante específico previsto en el numeral 11 del artículo 351 de la Ley 599 de 2000 se ubicó en los cuartos punitivos al estimar "que concurren circunstancias de agravación y atenuación", para proceder así a fijar en concreto la pena considerando la correspondiente a los delitos concurrentes en doce (12) años de prisión respecto de REY REY y CÁRDENAS PACABITA y sesenta y dos (62) meses de prisión para RAMÍREZ CEBALLOS.

Y si bien el Tribunal destacó el error en que incurrió el a quo en el proceso de determinación de la pena al deducir la causal de agravación consagrada en el inciso 2° del numeral 4° del artículo 240 del Código Penal (violencia sobre las personas) por no haber sido imputada en la resolución de acusación, lo que a la postre conllevaba la infracción del principio de congruencia que debe existir del fallo con los cargos formulados en la acusación, incurrió en el mismo yerro cuando para el proceso de redosificación punitiva se ubicó en los cuartos medios al considerar que concurrían circunstancias de mayor y de menor punibilidad. 10 CA54CIOIJ 22349 HERVIS FRAN RES4 REY y otros (MAaaa 9;24, 1,G92Z.CS 4oraje».1.2 El ámbito de punibilidad de los delitos concursantes es el siguiente: DELITO SANCIÓN Hurto calificado por violencia sobre las cosas (Articulo 240 Ley 599 de 2000) 3 a 8 años [36 a 96 meses] Agravación especifica (articulo 241) (aumento de una sexta parte a la mitad) 42 a 144 meses Cuartos punitivos 42 meses a 67 meses 15 dias 67 meses, 16 días a 93 meses 93 meses, 1 día a 118 meses 15 días 118 meses, 16 días a 144 meses Porte ilegal de arma de fuego (Articulo 365 Ley 599 de 2000) 1 a 4 años [12 a 48 meses] Cuartos punitivos 12 meses a 21 meses 21 meses, 1 día a 30 meses 30 meses, 1 día a 39 meses 39 meses, 1 día a 48 meses.

Lesiones personales -incapacidad menor a 30 días- (Artículo 112 Ley 599 de 2000) 1 a 2 años [12 meses a 24 meses] Cuartos punitivos 12 meses a 15 meses 15 meses, 1 día a 18 meses 18 meses, 1 día a 21 meses 21 meses, 1 día a 24 meses El Tribunal por razón del concurso delictual, para individualizar la pena para cada uno de los comportamientos, referente al ilícito de lesiones personales concluyó que " existen circunstancias genéricas de mayor punibilidad, consistentes en que tanto los enjuiciados ALEXANDER CÁRDENAS PACABITA y HER VIS FRAN REY REY aumentaron deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, el señor JESUS ELIECER MEDINA TORRADO, al ser amordazado y herido con arma blanca, además de existir una coparticipación criminal.

No obstante lo expuesto también se debe indicar que concurren circunstancias de menor punibilidad punitiva —sic-, las cuales se traducen en la carencia de 11 CA 22349 HERVIS FRAN RE otros 9144"4, Wd9n4f,, Zt4,54snux 4/c/e.ittaúz antecedentes penales y al procurar los condenados, después de cometida la conducta, disminuir o anular sus consecuencias, aceptando en cierta medida la comisión de los hechos materia de investigación".

Por lo anterior, ubicó el ámbito de movilidad en los cuartos medios y determinó para tal punible la pena en un (1) año y seis (6) meses de prisión en relación con CÁRDENAS PACABITA y HERVIS FRAN REY, en tanto que para NESTOR JOSÉ RAMIREZ CEBALLOS por haber sido "la persona que utilizó el cuchillo, lesionó de manera cruel, violenta a aquel, ocasionando siete (7) heridas en su cuerpo, por consiguiente, se deberá condenar al máximo del segundo cuarto medio" fijándole un (1) año y nueve (9) meses de prisión. Por el delito de fabricación y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal también determinó la concurrencia de circunstancias de mayor y menor punibilidad y ubicado en el primer cuarto medio punitivo les fijó a los tres procesados dos (2) años de prisión. Finalmente, ante el hurto calificado y agravado predicable de REY y CÁRDENAS también estableció la pena en ochenta y cuatro (84) meses de prisión dentro del segundo cuarto medio, ante "la existencia de circunstancias generales de agravación punitiva como fue la existencia de coparticipación criminal claramente demostrada en la parte motiva de esta providencia judicial, así como el haber aumentado el sufrimiento y padecimiento del 12 CASA óN 22h49 HERVIS FRAN REY Y y otros:9e;25/1corn..a administrador del establecimiento al ser no sólo amarrado con un lazo, lesionado en diversas partes del cuerpo y era —sic- innecesarias para la ejecución de sus fines ilícitos.

No obstante, también se hicieron presentes circunstancias de atenuación punitiva, como lo fueron, la carencia de antecedentes penales al igual que la aceptación por parte de los condenados acerca de la comisión de los hechos materia de investigación, según los artículos 55 del C.P. en sus numerales 1° y 5°." Cumplido ésto, por tratarse de un concurso de delitos, partió del punible de mayor entidad, esto es, del hurto calificado y agravado, pero a fin de no superar la suma aritmética determinó la pena definitiva en nueve (9) años de prisión, respecto de ALEXANDER CÁRDENAS PACABITA Y HERVIS FRAN REY REY, en tanto que para NESTOR JOSÉ RAMÍREZ CEBALLOS por los punibles de porte ilegal de arma y lesiones personales la fijó en tres (3) años de prisión. En este orden, se advierte el error esencial del Tribunal al pretermitir el principio de congruencia que debe guardar la sentencia en relación con los cargos de la resolución de acusación, por cuanto en ésta el fiscal se limitó a citar y detallar los delitos concurrentes sin incluir alguna circunstancia de mayor intensidad punitiva, sin que tampoco en el texto de la providencia se advierta que el propósito del ente acusador haya sido atribuirlas a los incriminados.

Así las cosas, resulta diáfano que la sentencia desbordó los 13 CA\ S 2349 HERVIS FRAN REY EY otros,..Sierratf4, er4 cg.dmée?., términos y alcances de la acusación por sorprender a los procesados con la inclusión de circunstancias de mayor punibilidad, antes llamadas causales genéricas de agravación, no conocidas a tiempo por ellos y por lo mismo no debatidas, yerro trascendente por cuanto, como se anotó, el ámbito de punibilidad se limitaba al primer cuarto, lo que impone que la Corte haga uso de su facultad oficiosa a fin de corregirlo con la exclusión de tales causales.

En consecuencia, para la correspondiente redosificación punitiva se deberá partir del primer cuarto punitivo establecido para cada uno de los delitos para luego proceder a su cuantificación por razón del concurso y acogiendo los criterios para no imponer el mínimo ante el modo de ejecución de los comportamientos que consideró el Tribunal, el plan creado y la división de trabajo realizado para lograr el apoderamiento del dinero, el daño al bien jurídico de la integridad personal de la víctima más el aumento de su sufrimiento o padecimiento, se partirá del delito de hurto calificado y agravado para fijar en cincuenta y cinco (55) meses de prisión, a los que se aumentarán once (11) meses más por el porte ilegal de armas y diez (10) meses por el delito de lesiones personales, para un total de setenta y seis (76) meses de prisión en relación con HERVIS FRAN REY REY y ALEXANDER CÁRDENAS PACABITA.

Respecto de NÉSTOR JOSÉ RAMÍREZ CEBALLOS, se partirá de quince (15) meses por el punible de lesiones personales a los que se agregarán once (11) meses más por el delito de porte ilegal de armas, para un total de veintiséis (26) meses de prisión. 14 CASAON 349 HERVIS FRAN REY EY g &t ros a,d,„ Wisn4z L9:freaa 14 afee.oCeicz Respecto de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones y públicas se determinará para cada procesado el mismo tiempo que corresponde a la sanción privativa de la libertad.

Por último, dada la sanción principal por imponer a los enjuiciados, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones de los juzgadores en las instancias que no concedieron el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. En efecto, no se advierte motivo alguno para que pierdan validez las consideraciones del Tribunal que al evidenciar la gravedad de la donducta, pese a que el quantum fijado a NÉSTOR JOSÉ RAMÍREZ CEBALLOS por los delitos de porte ilegal de armas de fuego y lesiones personales no excedía los tres (3) años de prisión, estimó que no se hacía acreedor al mencionado subrogado penal al no cumplir con el requisito subjetivo, "por realizar actos crueles, inhumanos y frívolos, llegando a causar lesiones en diversas partes del cuerpo del administrador, causándole siete heridas, sin importar las condiciones en que se encontraba (tirado en el piso, en situación de indefensión)".

Igual situación se predicaba de los otros procesados por no cumplir con el requisito objetivo ya que la pena a imponer superaba el límite legal de los tres (3) años de prisión. 15 CAS 2349 HERVIS FRAN RE o ros.Aa-tdead- Ce9-1-4,99.-rAtenra cáfer,..41(44¿-4 Ahora, ante la probabilidad de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, si bien se cumpliría la exigencia objetiva para acceder a tal instituto, en cuanto la pena mínima prevista en la ley para cada uno de los delitos por los que se procede es inferior a cinco (5) años de prisión, no ocurre lo mismo con la exigencia subjetiva en la cual corresponde evaluar el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado a fin de deducir razonadamente que no colocará en• peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, así como estimar la gravedad de la conducta.

Aquí, es claro que conforme con las consideraciones de los juzgadores se trata de comportamientos de entidad, toda vez que se infligió un prolongado padecimiento a la víctima al herirla y sujetarla a una silla mientras los ejecutores se desplazaban hasta otra residencia para apoderarse de más dinero, de ahí que la ponderación plasmada en los fallos respecto del factor subjetivo tenga plena vigencia cuando se concluyó que se acreditaba "un alto grado de insensibilidad por parte de los condenados, dejando entre ver—sic- un alto riesgo y peligro a la comunidad".

Lo anterior no permite a la Sala suponer fundada y motivadamente que los procesados se abstendrán de poner en peligro a la comunidad y que cumplirán la pena en sus domicilios, de ahí que como lo determinó el Tribunal, deban cumplir la prisión intramural. 16 CASA 349 HERVIS FRAN REY ros K,./e 9:fraz 40,raótieúz En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Casar de oficio y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de marginar las circunstancias de mayor punibilidad por no haber sido imputadas en la resolución de acusación. 2. Señalar que, por razón de lo anterior se redosifica la pena principal impuesta a los procesados HERVIS FRAN REY REY y ALEXANDER CÁRDENAS PACABITA al fijarla en setenta y seis (76) meses de prisión y respecto de NESTOR JOSÉ RAMÍREZ CEBALLOS en veintiséis (26) meses de prisión. El mismo lapso respectivamente se fija para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.

En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. A PÉREZ MARÍA EL ROSARIO ONZALÉZ DEL. SIG AUG. EZ G ZMÁN JOR 0 LUIS 17 CAS a C5N 349 HERVIS FRAN REY EY tíos. -vs7-44a14, Z4,24-, 9:e.:Menza )1.46(Ceez Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, O ALFREDO GÓMEZ QUINTERO PERMISÓ MAURO SOLARTE PORT111 A\, • IZ NÚÑEZ etaria CASA 349 HERVIS FRAN REY 4EY Vbtros.94,baa'a,d,n41, W•1.-4 •.9f0t,,na,e41:411.0;lz