pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ Radicación 2233 Aprobado Acta No. 044 del 12 de julio de 1988 Bogotá D. E., catorce de julio de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá de mayo ocho (8) de mil novecientos ochenta y siete (1987), en contra de Ivan Garcés Muñoz, por el doble delito de hurto agravado y calificado, �fallo en el cual se le impuso a éste la pena principal de ochenta �(80) meses de prisión así como las accesorias correspondientes.

La impugnación se introdujo dentro del tracto señalado por la ley y fue declarada admisible en auto de septiembre diez (10) de mil novecientos ochenta y siete (1987). Luego, en proveído de noviembre 24 del mismo año, la demanda presentada se declaró ajustada a las formalidades rituales prevenidas en el artículo 576 del Código de Procedimiento Penal.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1. El día veintitrés (23) de febrero de mil novecientos ochenta y cinco (1985) agentes del DAS interceptaron a Garcés Muñoz en momentos en que conducía un automóvil Renault 6 en compañía de otras personas. Estableció la indagación que el rodante le había sido sustraído a su propietario Cesar Dario Mogollón del parque de El Salitre, el veinte (20) de enero de aquel año. Al examinarse el automotor se encontró que no presentaba las plaquetas de identificación y que las placas se habían adulterado. 2.

Se estableció igualmente la ocurrencia de otro delito de simi�lares características al precedente en donde fue víctima Pedro Guillermo Rojas Posada. A éste le fue sustraído su vehículo Renault 12, color blanco y de placas JO-1182 por parte de cuatro (4) sujetos quienes lo despojaron del automóvil bajo amenazas. El hecho se agotó en esta ciudad el día cinco (5) de febrero de mil novecientos y cinco (1985). 3.

Por los delitos en comento fueron llamados a responder en juicio criminal, entre otros sindicados, Iván Garcés Muñoz por parte de los Juzgados Veinte (20) y Treinta y Tres (33) Penales del Circuito. Por razones de orden procesal los dos expedientes se fundieron en uno solo al decretarse la acumulación de las dos causas. 4. El juzgado del conocimiento condenó a Iván Garcés Muñoz a la pena corporal de treinta y tres (33) meses de prisión. Debe relievarse que éste se hizo acreedor a la rebaja de pena señalada en artículo 374 del Código Penal, por estimarse que hubo resarcimiento de perjuicios.

Al consultarse la sentencia ante el Tribunal Superior de Bogotá, esta Corporación reformó la penalidad impuesta a Garcés Muñoz, fijándola en ochenta (80) meses de prisión. DEMANDA DE CASACION Al amparo de la causal primera (cuerpo primero y segundo), recurrente plantea tres reproches: a) En un primer cargo alega el censor violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 350 (hurto calificado), 351 (circunstancias de agravación punitiva) y 351 (circunstancias genéricas de agravación), por error de hecho consistente en que el juzgador interpretó falsamente el informe del DAS calendado a veinticinco (25) de febrero de mil novecientos ochenta y cinco (1985), rendido por los agentes secretos Germán Vicente Cuéllar y Bolívar Bernal, documento que informa detalladamente sobre el seguimiento hecho por las autoridades a los procesados, antes de la captura y sobre sus capturas y el decomiso de los objetos materia de la acción delictiva.

Hubo error de hecho -agrega el casacionista- porque el “fallo hizo extensivo a Iván Garcés el porte de los objetos y documentos apropiados junto con el carro Renault 6, para tomarlo como base de responsabilidad en su contra, no obstante que allí se señala claramente que dichos objetos y documentos fueron encontrados a los demás procesados y no a aquél, poniéndolo en igualdad de imputabilidad con los otros, error que llevó al fallador a la violación indirecta enunciada”. b) En una segunda censura presenta el autor del recurso una doble violación indirecta de la ley, sustancial por error de derecho al haberse dado valor de plena prueba a hechos que no lo tiene: aa) La tenencia y conducción del vehículo Renault, por parte Garcés Muñoz y, bb) El informe suministrado por el mismo sobre el paradero del Renault 12.

En ambos supuestos -alega el recurrente- hubo interpretación falsa en el derecho por cuanto se dio a los hechos anotados el valor de plena prueba o completa cuando no son más que pruebas incompletas. Afirma, por último, que ningún nexo de causalidad se columbra entre el informe suministrado y la apropiación del vehículo. c) Un tercer cargo concreta el libelista en forma subsidiaria para el caso de que la Corte deseche los anteriores.

En este terreno acusa a la sentencia de segundo grado por violación directa de la ley sus�tancial, invocando para ello el cuerpo primero del artículo 226 del estatuto procesal por exclusión evidente del artículo 374 del Código Penal, lo que motivó la aplicación indebida de los artículos 350, 351, num. 6 y 372 ibidem. Se alega -en síntesis- que al haberse indemnizado los perjuicios morales y materiales causados con la infracción en manera alguna ha debido desconocerse la rebaja de pena prevista en el artículo 374 del Código Penal, máxime cuando existió restitución de los objetos materiales de los punibles.

En este enfoque cita como pertinente una jurisprudencia del Tribunal Superior de Medellín, a virtud de la cual cuando un vehículo ha sido decomisado carece de efectividad -por sustración de materia- la exigencia de la restitución, bastando solamente la indemnización de perjuicios. RESPUESTA DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, al descorrer el traslado se muestra radicalmente contrario a la posición prevalente asumida por la Corte bajo cuya óptica inexorablemente se desecharía el estudio de la causal esgrimida como tercera por hallarse en franca contradicción con los planteamientos que sustentan las restantes censuras.

Apenas es necesario decir que en conclusión meditada el Ministerio Público muestra sus simpatías intelectuales con las opiniones vertidas en el salvamento de voto suscrito por los señores Magistrados Martínez Zúñiga y Dávila Muñoz de fecha septiembre (26) de mil novecientos ochenta y seis (1986), las cuales -dice- comparte y apoya en toda su dimensión. Con relación a las censuras, escribe: Cargo primero: Para el Procurador la decisión de condena no aparece únicamente apoyada en la prueba documental encontrada en poder de sus acompañantes sino en un conjunto probatorio más amplio y extenso.

Destácanse como elementos de juicio relevantes: la mala justificación de las disculpas esgrimidas, el conocimiento profundo de las actividades criminales al intentar comunicarse subrepticiamente con sus compañeros de fechorías para fabricar una coartada eficaz y convincente y las informaciones proporcionadas por el mismo Garcés, las cuales llevaron al descubrimiento del segundo vehículo.

Cargo Segundo: Bajo ningún razonamiento patrocina la agencia fiscal este reproche. No sólo las probanzas citadas por el casacionista fundamentan la condena sino otras tales como la inverosimilitud de las disculpas, los vínculos innegables de amistad con los restantes comprometidos, su participación en otras conductas prohibidas y la nota ya reseñada.

Cargo Tercero: Partidario se muestra el señor representante del Ministerio Público de la prosperidad de este cargo y de aplicar la rebaja de pena a que alude el artículo 374 del Código Penal. En orden a demostrarlo expone: “La ley no puede ser otra cosa que una interpretación ordenada de la realidad, constituyéndose en una de sus consecuencias.

Por ello, cuanto se aparte de este derrotero, crea un paralelismo artificioso que el chocar con el mundo de lo real genera una antinomia que convierte en inane su aplicación. En el caso que nos ocupa, el artículo 374 no escapa a esta concepción y como bien lo han aclarado en algunas oportunidades la jurisprudencia y la doctrina, en ley no puede pedir cosas imposibles pues de suyo conspiraría contra su razón de ser.

En este sentido, si bien la conducta alternativa de antaño (art. 429 del C/36) fue eliminada exigiéndose ahora los dos comportamientos (restitución e indemnización) es obvio que si uno de ellos es de imposible cumplimiento, el restante será el único exigible. No otra cosa propone Bernal; escuchémoslo: “En algunos eventos no es posible dar cumplimiento a uno de los presupuestos exigidos en el artículo 374 del Código Penal, por circunstancias ajenas al sindicado.

Esto acontece, en la tentativa, cuando ha operado la retención de los bienes por actividad de la justicia, y en el hurto de uso. En las anteriores situaciones, ante la imposibilidad en que se encuentra el procesado de restituir el objeto material del ilícito, sólo puede exigirse el cumplimiento del otro presupuesto: la indemnización. Consultando el espíritu de la disposición, encontramos que con ella se busca un efecto y rápido resarcimiento de los perjuicios ocasionados con la infracción, y estimular la conducta del procesado que quiera hacer menos nocivas las consecuencias que ha acarreado con el ilícito.

Por esta razón, al poder el procesado restituir el objeto material, la finalidad buscada con la norma se cumple a cabalidad cuando opera la indemnización por la actividad voluntaria del sindicado”. Cabe agregar una cuarta imposibilidad de restitución: la pérdida del bien material del hecho punible, ora por destrucción, ora por deterioro insalvable (bienes fungibles, por ejemplo), ora por depreciación (la fundición de una joya por ejemplo), ora por extravío. Ahora bien es claro, como también lo han entendido los estudiosos, que cuando la devolución se torna imposible “ el término indemnización es más amplio e incluye los conceptos de perjuicios materiales, en sus manifestaciones de daño emergente y lucro cesante es decir, la indemnización debe ser total y puede recibirse del sindicado o de un tercero. Lo que interesa es compensar el beneficio sufrido por el perjudicado” (Martínez Rave).

Así las cosas, y teniendo en cuenta que los automotores fueron recuperados, quedaban pendientes los perjuicios materiales y morales causados con el ilícito, tasados en su oportunidad (373) y cancelados por los condenados antes de proferirse sentencia de primera instan�cia. Por consiguiente, le correspondía al fallador aplicar el referido precepto y el no haberlo hecho causó la violación directa alegada por el recurrente.

Prospera el cargo”. LA CORTE 1. Dentro de la estructura que imprime el demandante a su libelo, plantea como principales dos cargos contra la sentencia basados ambos en la violación indirecta de la ley sustancial: el primero alegando aplicación indebida por error de hecho, y el segundo por haberse incurrido en error de derecho. A seguida, invoca el censor un tercer cargo que califica como subsidiario, con lo cual equivoca sin duda ninguna el camino a seguir, porque este último ataque adviene claramente inepto conforme a la interpretación que la Corte ha dado a esta materia.

Válido es recordar que la Sala de Casación Penal no admite las llamadas “causales subsidiarias de casación” que si bien son de recibo en las instancias ante la interposición de los recursos ordinarios, no lo son frente al recurso extraordinario de casación que como bien se conoce exige una técnica depurada y rigorista y un esboso autónomo de todos y cada uno de los motivos aducidos para quebrar la sentencia, sin subordinaciones ni sujeciones al rechazo o aceptación de otro u otros.

La independencia como deben manejarse las diversas causales de casación es asunto correctamente evaluado por la praxis del recurso según lo dicho y anotado. Estas carecen de apéndice y operan en campos distintos, con plena autonomía, individualidad propia y diferente unidad conceptual en su desenvolvimiento, contenido y finalidad acusatoria.

La exigencia de que se exprese la causal es apenas obvia por cuanto la Corte debe ser colocada por el actor en el estadio exacto en que se excita su intervención dentro de planteamientos textuales y de puro derecho, en manera alguna contradictorias, frente a los cuales debe circunscribir su actividad y su dialéctica. Lo que no puede hacer es ocuparse de reproches ac�cesorios o dependientes para el supuesto de que fracasen otras cen�suras, amplias en su exposición y concretas en su desarrollo, a la ma�nera de ataques subsidiarios.

Desechase, pues, el estudio de cargos a medias, condicionales o disyuntivos cuya capacidad decisoria no depende de su propia entidad de su naturaleza autónoma sino del resorte de otros motivos prin�cipales que entran al fondo de la acusación sin resultados tangibles. 2. Ahora bien, examinada de esta forma la demanda, fácil resulta advertir que los diversos ataques en ella formulados resultan contra�dictorios a la luz de la lógica que gobierna el recurso extraordinario, puesto que los dos primeros se fundamentan en una presunta violación indirecta de la ley sustancial al punto que el tercero está dirigido a afirmar violación directa de esa misma ley sustantiva, lo que no puede admitirse en sede de casación, tal como se ha precisado, entre otras, por sentencia de 9 de septiembre de 1986, con ponencia del docto�r Luis Enrique Aldana Rozo: “Se ha recordado hasta la saciedad que uno y otro tipo de violación tienen contenido y significación inconfundibles y distin tos y que, en la violación directa no se impugna la prueba, es de su esencia que el quebranto de la ley sustancial se produzca de inmediato, es decir, sin desvío. Y si tal es su contenido, resulta de exigencia lógica aceptar, en su integridad, los hechos que declara aprobados la sentencia, para edificar sobre ellos la censura.

En cambio, es propio de la violación indirecta discutir la prueba, porque es de su esencia que el quebranto de la norma sustancial sea mediato, esto es, a través de ella. Y si éste es su sentido, resulta de imperativo lógico, rechazar, en forma total o parcial, los hechos que declara probados la sentencia para de�mostrar que se violó la prueba y que, por este modo se conculcó la ley.

En la violación directa, se afronta un problema de fondo; la aplicación de la norma sustancial, bajo tres sentidos diferentes: su falta de aplicación o su aplicación indebida o su interpretación errónea. En la violación indirecta se afronta un problema de forma; la contemplación del hecho y de su prueba, bajo dos as�pectos diferentes: el error manifiesto de hecho y el error de derecho”. 3.

En efecto, recuérdese en este punto que el censor en el cargo primero de su demanda alega que el juzgador interpretó falsamente el informe del DAS relacionado con el seguimiento que las autorida�des secretas hicieron a los procesados, su captura y la recuperación de los elementos hurtados, evaluación que llevó a la violación indirecta de la ley por cuanto que el fallo hizo extensivo a Iván Garcés el porte de los documentos y objetos apropiados junto con el carro Re�nault 6, para tomar dicho informe como base de responsabilidad en su contra.

Este cargo, obviamente, está orientado a impugnar los hechos reconocidos en la sentencia pero, entra en contradicción flagrante con el cargo tercero -denominado subsidiario-, en el cual el libelista acepta los mismos hechos rebatidos, para invocar entonces una violación directa de la ley por haberse desconocido en la senten�cia el contenido del artículo 374 del Código Penal sobre rebaja de la pena en caso de devolución e indemnización, evento en el cual el censor acepta la responsabilidad de su patrocinado frente a los dife�rentes ilícitos juzgados, y acoge la valoración que el juzgador hiciera respecto del informe del DAS anteriormente citado. 4.

Lo propio ocurre frente a los cargos segundo y tercero. En aquél, nuevamente el demandante impugna la valoración probatoria que diera el juzgador a algunos medios, alegando la no existencia de plena prueba de responsabilidad de Garcés Muñoz, lo que impondría en consecuencia su absolución. En el tercero, por el contrario, admite -como se señaló- la prueba de la responsabilidad penal en las con�diciones exigidas por la ley, pero invoca la casación de la sentencia por falta de aplicación del artículo 374 del Código Penal.

No puede, ciertamente el demandante, enfrentar los motivos de casación atrás mencionados, porque se tornan irreconciliables entre sí. O en el proceso fueron correctamente valoradas las pruebas y deducida legalmente la responsabilidad del inculpado pero con detrimento de las normas sustanciales que se violan directamente, o los medios probatorios fueron mal evaluados y por ello se violó la ley sustancial derivando responsabilidad penal en donde no existía. Una y otra alternativa se excluyen mutuamente, razón por la cual no resulta válida su alegación simultánea. 5.

Como últimamente lo vienen destacando ciertos antecedentes jurisprudenciales se ha vuelto lugar común en las demandas de casa�ción sostener reproches o censuras mutuamente excluyentes ya dentro de un mismo cargo, ora en cargos separados que por su incongruencia o contradicción palmar no permiten a la Corte simultáneamente es�coger éste y relanzar aquél sin romper el principio que se basa en la incondicional incompatibilidad del ser con el no ser, vale decir, el principio filosófico de la no contradicción. No sirve tergiversar así las cosas.

La casación que es un recurso técnico por excelencia, reclama la pre�sencia de exigencias específicas estrictamente formales y el alejamiento de incompatibilidades e inconsecuencias lógicas. Cuando no hay unidad en estas demandas que abiertamente se desentienden de la técnica no puede tolerar la Corte -porque hacerlo sería admitir la posibilidad de una administración de justicia irracional- la prosperidad de �esta clase de libelos en donde se adopta una inconciliable explosión de cargos. 6.

Esta tesitura que rechaza la imprecisión y lo totalmente contradictorio �viene siendo auspiciada por la Sala en sus últimas orientaciones� jurisprudenciales. En desarrollo de estas ideas, la Corte ha sostenido: “Estas gravísimas contradicciones son más que suficientes para desechar todos los cargos formulados en la demanda. Es que no se puede aceptar la situación fáctica plasmada en la sen�tencia para aducir una violación directa de la ley o, como en este caso, una nulidad por haberse incurrido en el auto de proceder en error relativo a la denominación jurídica de la infracción, para luego desestimar esa misma fundamentación factual.

De confor�midad con el artículo 576 del Código de Procedimiento Penal, uno de los requisitos que debe reunir la demanda de casación, es el de que se indiquen 'en forma clara y precisa' los fundamentos de la causal o causales invocadas, requisito éste que no se cumple cuando los motivos de impugnación formulados implican el planteamiento de situaciones incompatibles, que recíprocamente se destruyen porque una descarta la existencia de la otra y ésta a su vez descarta la de la primera.

Por eso ha dicho esta Corporación, que 'cuando en casación se propone, aunque sea en forma subsidiaría, cargos incompatibles, no es el recurrente quien señala con precisión la disposición legal infringida, sino que sería la Corte la que tendría que elegir entre dos proposiciones opuestas, lo cual no puede hacer dada la naturaleza del recurso extraordi�nario de casación, en el que su facultad decisoria queda circuns�crita por las precisas solicitudes de la demanda la que no puede enmendar, ni corregir, supliendo sus defectos o deficiencias' (G. J., T. CXV pág. 228)”.

(Casación del 23 de septiembre de 1986, M. P. Doctor Guillermo Duque Ruiz). Con esto ha querido la Sala mostrar una orientación que con�duzca a un tratamiento adecuado del tema de casación evitando así la frustración del derecho en este ámbito extraordinario. Esta tarea jamás podrá darse por concluida en cuanto subsistan casos relevantes que enerven la técnica y la naturaleza misma del recurso. 7.

No comparte, pues, la Sala el planteamiento del Procurador Delegado en lo Penal en este asunto, según el cual el rigorismo del curso extraordinario atenta contra el derecho a la defensa del procesado, quien -en su opinión- en el ataque extraordinario a la sentencia puede formular cargos antagónicos siempre y cuando ellos sean en sí mismos contradictorios.

Debe recordarse, en este punto que la actuación procesal viene precedida de las presunciones de acierto y legalidad, lo que significa que el recurso está dirigido a desvirtuar tales condiciones y como tal, el ejercicio del derecho a la defensa viene ya delimitado por disposición expresa de la ley que, entendiendo la casación como entidad diferente a las instancias, exige en su des�arrollo apego no solamente a las causales por las que procede el ata�que, sino también, una especifica técnica y una forma precisa de actuar a través de las cuales se logren, destruir las presunciones citadas.

Aceptar la posibilidad de atacar la sentencia sin el respeto a la técnica propia del recurso, sería tanto como desnaturalizar la casación para convertirla en una tercera instancia que haría eterno el juzgamiento y restaría la seguridad jurídica que el Estado debe brindar, a través de sus instituciones, a los ciudadanos. 8. Pues bien siendo que el demandante plantea cargos contradictorios como ya se anotó, no puede la Sala entrar a escoger la vía de la impugnación que pudiera resultar conveniente a los intereses del libelista, con desprecio de algunos de los motivos por él mismo alegados.

Su demanda, entonces, se revela antitécnica, y se impone, de consiguiente, su rechazo. La censura no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ DIDIMO PAEZ VELANDIA Con salvamento de Voto GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ Con Salvamento de Voto GUSTAVO MORALES MARIN Secretario � SALVAMENTO DE VOTO El suscrito Lisandro Martínez Zúñiga, fue sorteado como ponente en el presente asunto.

Se presentó la respectiva ponencia, la cual no fue acogida por la mayoría de la Sala. En tales condiciones, según lo previsto en el artículo 189 del Código Procesal Penal, se agrega la respectiva ponencia para que constituya salvamento de voto. Como el suscrito magistrado Guillermo Dávila Muñoz, en plurales ocasiones anteriores, ha salvado su voto igualmente en torno a casos como el debatido y está acorde con la ponencia, igualmente adhiere al salvamento de voto que consigna el punto de vista sostenido con antelación. Honorables Magistrados, LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA GUILLERMO DAVILA MUÑOZ.

Julio 29 de 1988. � NOTA DE RELATORIA: Texto del proyecto inicial: “CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De la aplicación de las normas procesales. Esta demanda fue presentada el 3 de noviembre de 1987 y el recurrente se fundamenta en las causales del nuevo Código de Procedimiento Penal, ya que cita tales normas haciendo constar que subrogaron las del Código anterior.

Sin embargo, resulta que esta investigación fue cerrada el día 9 de julio de 1985 y quedó ejecutoriado el auto el 20; por ende, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 677 del actual Código Procedimiento Penal, el recurso se rituará según lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal anterior que consagra las mismas causales que se invocan. 2.

Aspecto técnico. Al iniciar el estudio de la demanda aparece que los dos primeros cargos se formulan por violación indirecta de la ley sustancial; sin embargo, la diferencia que existe en que mientras en el primero se hace referencia a error de hecho, en el segundo se plantea un error de derecho. En supuestos como este la jurisprudencia no ha hecho distingos, ya que se ha aceptado la posibilidad de coexistencia de ambos errores; en los supuestos en que las fuentes probatorias o los enfoques que lo sustentan sean diferentes.

En sentir de la Sala, ello acaece en este caso, pues la crítica del cargo primero por error de hecho, se refiere a una probanza concreta como es el informe del DAS de 25 de febrero de 1985, mientras el segundo cargo se refiere a una violación indirecta por error de derecho fundada en hechos diferentes cuales son: El hecho físico de tener y conducir el vehículo Renault-6 el procesado Garcés Muñoz y la circunstancia de que dicho procesado informó sobre el paradero de otro vehículo, el Renault 12 que a raíz de ellos fue decomisado.

En torno a la alegación simultánea de error de hecho y de derecho basadas en un mismo �aspecto probatorio, la jurisprudencia penal ha sostenido su improcedencia, pues ambos errores se excluyen mutuamente, ya que en el de hecho se cuestiona la validez jurídica de la prueba y en el derecho no sucede esto. Sin embargo, en el caso a estudio, son aspectos distintos los sometidos a cuestionamiento: En el primer cargo, el haber hecho extensivo a Garcés el �porte de documentos y objetos encontrados a los demás procesados; en cambio, en el segundo cargo, se califica de error de derecho el darle valor de plena prueba a un hecho indiscutible de conducir el vehículo que nadie ha negado en el proceso.

En el mismo segundo cargo se critica como error de derecho otra circunstancia distinta: Que Garcés informó espontáneamente dónde se encontraba el vehículo objeto material del ilícito y se concreta este cargo en sostener que mal puede esa información servir de plena prueba de responsabilidad en ese ilícito, ya que no hay nexo de causalidad alguna entre �el informe suministrado y la sustracción del carro.

La circunstancia accidental que en el informe del DAS puedan consignarse los hechos relatados no sirve para descartar la impugnación, pues son hechos notorios dentro del proceso, que surgen de probanzas; aceptar este descarte sería darle una prevalencia absoluta a lo formal sobre la sustancial. Por lo demás no debe olvidarse que la idea central de la mayoría de la Sala de Casación Penal ha sido la de rechazar los cargos cuando son varios los reproches y “resulta imposible agruparlos bajo el am�paro del mismo motivo de impugnación”.

Caso clásico de rechazo fue durante la vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1971 el censurar unos mismos hechos por la causal primera, cuerpo primero y al mismo tiempo por el cuerpo segundo. Así en providencia del 28 de febrero de 1984 dijo ésta Corporación: “Cuando se formulan uno o varios cargos contra la sentencia bajo el amparo de idéntico motivo de casación, la elaboración de la demanda no reviste mayores dificultades si se observa a cabalidad los requisitos de forma y de fondo de que trata el artículo 576 del Código Procedimiento Penal, pues basta, al menos teóricamente con rea�lizar un resumen de los hechos debatidos en el juicio, y expresar la causal que se aduzca para la infirmación del fallo con indicación clara y precisa de las normas sustanciales que se consideren infringidas”.

En estas condiciones, estima la Sala que no hay razones para descartar la simultaneidad de alegación por error de hecho y de derecho pues �los fundamentos fácticos del recurrente, son diferentes. 3. Cargo primero: Como bien lo anota la Procuraduría, este cargo parte de la base de que la condena se edificó en los documentos encontrad�os en poder de los acompañantes de Garcés; sin embargo, ello no es exacto, ya que la providencia de primera y segunda instancia hace �un estudio tocante a una cadena probatoria de la cual tales documentos son una mínima parte.

Existe un haz probatorio más extenso, aún descartando el hecho físico de conducir Garcés el vehículo; conocimiento a fondo de las actividades delictivas al intentar enviar una nota para comunicarse subrepticiamente con los compañeros de prisión, mala justificación al tratar de explicar sus actividades, etc. Tal somera enunciación sirve para demostrar que no son los documentos la base de la sentencia, sino que ella fue dictada de acuerdo con la integridad de la prueba, que los documentos no contradicen, sino que por el contrario, confirman. 4.

Segundo cargo: Tampoco es exacto que el hecho físico de conducir el vehículo ni el informe suministrado sobre el paradero del Renault, hubiesen sido en forma aislada la base de la condena. Estas pruebas no se analizaron aisladamente, sino que fueron parte de un acervo probatorio que analizado en conjunto tiene valor incriminatorio. El hecho físico de la conducción del vehículo no debe desdibujarse en el sentido de descartarlo totalmente, pero tampoco debe magnificarse como para convertirlo como en el único sustentáculo de la condena; en ninguno de los dos extremos ha incurrido la sentencia objeto de impugnación. Tal hecho incontrastable se ha analizado en relación con los estrechos lazos de amistad que unían a los demás implicados a sus antecedentes de participación en ilícitos similares y a la tantas veces anotada nota que pretendió hacer llegar a los sindicados cuando se encontraba detenido.

En cuanto al informe suministrado sobre el paradero de otro vehículo, es cierto, que como sostiene la Procuraduría, él podría tener inferencia en cuanto a la penalidad, pero también lo es, que presupone el conocimiento de acciones delictuosas y puede servir para configurar indicio; pero él de por sí no fue la base la de la condena. 5. La no contradicción. La Corte estima de acuerdo con su colaborador fiscal, que la circunstancia de que en los cargos primero y segundo se ataque la prueba por diversos aspectos y en el tercero no se emprenda tal labor, sino que se solicite una rebaja de ella; no se deduce de manera automática deba hacerse una operación de descarte, para considerar tales posiciones como contradictorias y desecharlas de manera tal que se excluyan mutuamente.

Como lo dice algún autor de lógica general, el precepto canónico de la no contradicción, no constituye en modo alguno un criterio para decidir en definitiva acerca de la validez en un juicio, ni tampoco sobre cuál de los juicios que constituyen una pareja de opuestos contradictorios es válido y cuál es falso. No puede, pues, el principio de la no contradicción plantearse en los términos absolutos, rotundos y excluyentes como lo ha venido haciendo alguna -corriente- doctrinal, ya que los elementos contradictorios “se encuentran interconectados, dependen unos de otros y se complementan unos con otros” como lo explica el mismo autor.

La Sala está de acuerdo con la interpretación que del principio de contradicción hace el colaborador fiscal en su interesante estudio, considerándolo como forma de impugnación en ejercicio del derecho de defensa. No se puede negar al procesado la utilización de todas las posibilidades necesarias para ejercer a cabalidad el derecho de defensa.

Tiene razón el colaborador fiscal cuando expresa que conspira contra tal derecho el limitarlo a un solo punto de vista, el circunscribirlo a una sola hipótesis y el cerrar la amplitud de la exposición de las ideas. Desconoce el derecho de defensa la postura de sostener que porque en un cargo �se impugne la prueba, el pedir una rebaja de la penalidad contrasta y es contradictoria con el planteamiento inicial.

Son dos formas distintas de ejercer un mismo derecho que no se pueden descartar de manera absoluta, hiperbólica como contradictoria. El recurso de casación no puede ser tan exagerado como para cerrarle las puertas a la eterna operación de la búsqueda de la verdad cimentada siempre en la confrontación de hipótesis y no puede llegar a la imposición ab initio de presuntas verdades absolutas.

Es el casacionista quien plantea las hipótesis del derecho de defensa y el juez no debe exagerar su función hasta llegar por medio de operaciones mecánicas a rehuir el estudio de un argumento porque no concuerda formalmente con otro, sin adentrarse en el análisis sustancial. Así las cosas, la Sala estima, que la impugnación a la prueba hecha en los dos primeros cargos no se contradice dentro de los planteamientos democráti�cos del derecho de defensa, con la petición de rebaja de pena hecha en el tercer cargo.

Por tanto, no puede descartarse el estudio del tercer cargo por la simple razón de haberse presentado coexistentemente con el primero. 6. Tercer cargo. La Sala se encuentra de acuerdo con los puntos de vista de la Procuraduría. La ley no puede pedir imposibles. Es cierto que el Código �de Procedimiento Penal anterior en su artículo 429 presentaba conductas alternativas y que el actual en el artículo 374 en su redacción habla de restituir e indemnizar, esto es, que exige los dos comportamientos; pero como en afortunada y concreta frase lo afirma la Procuraduría, es obvio, que si uno de ellos es de imposible cumplimiento el restante será el único exigible.

En el presente caso, el procesado no solamente indemnizó los perjuicios, sino que es más, existe un detalle que si bien se tomó como incriminación contra él, debe enfocarse también desde un aspecto altamente favorable con influjo para su voluntad de reparar el daño. Fue él quien informó de la existencia de otro vehículo producto del ilícito y quien dió los datos necesarios para su captura.

Ante hechos bivalentes de los cuales pueden surgirse secuelas desfavorables y favorables, no puede ser justo aceptar únicamente las primeras y descartar las segundas. Habiendo sido recuperados los automotores, uno de ellos por la conducta del recurrente, habiéndose cancelado los perjuicios morales y materiales, el espíritu de la finalidad de la norma se ha cumplido, en este caso concreto donde si no restituyó por el automóvil que iba conduciendo, si realizó conductas tendientes a obtener la restitución de otro vehículo.

En tales condiciones, el cargo prospera y se procederá a dictar la sentencia de reemplazo. 7. Dosimetria penal. La sentencia de primera instancia, para fijar la penalidad la separó de acuerdo con el objeto material y señaló la pena principal en treinta y tres (33) meses de prisión. Ello dentro de su enfoque que aceptaba la rebaja de pena del artículo 374 del Código Penal.

El Tribunal al revisar la providencia la aumentó notablemente a ochenta (80) meses de prisión, ya que no reconoció la rebaja del artículo precitado. La Corte al reconocer esta institución, debe rebajar la penalidad impuesta por el Tribunal en veinte (20) meses, de conformidad con el artículo 61 del Código Penal, del artículo 350, numeral 2° del Código Penal, es la de veinticuatro (24) meses aumentada la pena los agravantes de los numerales 6°, 9° y 10° del artículo 351 en doce (12) meses, estos treinta y seis (36) meses se aumentarán por el agravante del numeral 1° del artículo 372 en doce (12) meses, para un total de cuarenta y ocho (48) meses incrementados en la mitad por el concurso de delitos, obteniéndose setenta y dos (72) meses, total éste que se disminuirá en doce (12) meses por el atenuante del artículo 374, debiéndosele imponer sesenta (60) de prisión, pena principal que incidirá en la interdicción de derechos y funciones públicas y en la suspensión de la patria potestad, las cuales deberán cumplirse por el mismo término que la pena principal, en lo demás se estará a lo dispuesto en el fallo impugnado.