CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 22.291 CASACIÓN PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 22.291 CASACIÓN PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA Proceso No 22291 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta No. 046 Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte la casación interpuesta por el defensor del procesado PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior de Bogotá, que le impuso 92 meses de prisión y multa de $837.118.000, modificando el fallo condenatorio dictado por el juzgado 52 Penal del Circuito de esta ciudad, al incrementar la pena de 42 meses de prisión inicialmente impuesta, al hallarlo responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particulares en concurso con enriquecimiento ilícito de servidor público, además, revocó el beneficio de libertad que se le había concedido por pena cumplida y negó tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria, decisión que fue adoptada al resolverse el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia por el procesado y por el representante del Ministerio público, de manera adversa a los intereses de aquél.

HECHOS La sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de octubre de 2003 precisó los hechos que dieron lugar al proceso penal adelantado en contra de PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA, así. “Se inició todo este infolio con fundamento en diligencias enviadas a la Coordinadora de la Unidad Piloto de ley 30 del 86 por el señor Fiscal Regional que adelantaba el proceso número 24249, diligencias relacionadas con la recepción por parte del aquí enjuiciado Pedro Modesto Pumarejo Vega, de cheques girados contra cuentas que al parecer fueron nutridas con dineros provenientes del denominado cartel de Cali.

Dentro de las diligencias referidas se enviaron fotocopias de 3 cheques, uno por cinco millones de pesos girado a nombre de Juan Sandoval de fecha agosto 19 de 1994 por Comercializadora de Carnes del Pacífico Limitada; otro por dos millones quinientos mil pesos de fecha 7 de junio de 1994 girado por Eduardo Gutiérrez a nombre de Pedro Pumarejo, y otro por un millón de pesos del mismo girador a nombre de Pedro Pumarejo y de la misma fecha del anterior, estableciéndose que los dos primeros ingresaron a la cuenta corriente Nº 263-00302-2 del procesado PUMAREJO VEGA.

“Adicionalmente y mediante el seguimiento que el instructor hiciera de los movimientos financieros efectuados por Pumarejo Vega, a partir del año de 1990 y hasta el año de 1997, la investigación informa de la existencia de numerosas y sucesivas operaciones bancarias, así como de negociaciones de diversa índole, de cuyo análisis determinó la Fiscalía que la cuantía de la misma excede los ingresos legalmente percibidos por el procesado en su carácter de funcionario del Senado de la República durante el mismo período y ello determinó que el proceso se enfilara igualmente en punto a determinar el origen del patrimonio que registra en su carácter indicado, como consecuencia de todo lo cual surgió el doble cargo por el delito de enriquecimiento ilícito”.

ACTUACIÓN PROCESAL La Dirección General de Fiscalías ordenó expedir copias de tres cheques para que la Unidad Piloto de Ley 30 investigara los hechos que habían originado la circulación de los citados títulos valores. Después de recopilar en la fase preliminar prueba documental y testimonial, se profirió resolución de apertura de investigación, disponiéndose la vinculación de PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA mediante indagatoria, librándose para el efecto orden de captura.

Ante los resultados negativos de la orden de aprehensión, se dispuso su emplazamiento, durante el cual se presentó voluntariamente a rendir descargos. La Unidad Piloto de Ley 30 de 1986 le resolvió situación jurídica a PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA, imponiéndole el 27 de octubre de 1998 detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, por los delitos de enriquecimiento ilícito de particular y enriquecimiento ilícito de empleado oficial.

Allegadas al expediente otras pruebas documentales, periciales y testimoniales, se declaró cerrada la investigación, profiriéndose el 4 de junio de 1999 resolución de acusación en contra de PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA, como autor de los delitos atribuidos en la providencia que le resolvió situación jurídica. La sustanciación del juicio correspondió al Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de practicar pruebas y realizar la audiencia pública, el 23 de julio de 2001 condenó a PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA a 42 meses de prisión y multa de $857.118.000 como responsable del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, por igual lapso, lo condenó a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

La sentencia de primera instancia fue impugnada por el procesado reclamando su absolución y por el representante del Ministerio Público, solicitando que el fallo condenatorio incluyera también el enriquecimiento ilícito de particulares, cargo éste formulado en la resolución de acusación y sobre el cual el a quo no se pronunció. Al resolver el recurso de alzada el Tribunal adoptó la decisión a la que se hizo referencia en el primer capítulo de esta providencia. Contra la sentencia de segundo grado el defensor del procesado interpuso casación, presentada la demanda y obtenido el concepto del procurador Delegado, proceda la Sala a resolver lo que en derecho corresponde.

LA DEMANDA Primer cargo. Nulidad por violación al derecho de defensa técnica. Con fundamento en la causal 3ª de casación, señala el demandante que la sentencia de segunda instancia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa técnica En efecto, manifiesta que en la audiencia pública la defensa se limitó a ciertas alusiones generales sobre algunos medios de prueba, como afirmar que “ hubiera querido ahondar un poco más el aspecto jurídico que a mi me corresponde pero por un aspecto de orden práctico y por la premura del tiempo, además de la suficiente ilustración que el doctor PUMAREJO VEGA, ha presentado, en contraste con la superficialidad jurídica de la Fiscalía, me remiten a pedir a usted señora presidente que al dictar sentencia en este proceso se absuelva al doctor PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA por los delitos que le ha imputado la Fiscalía atendiendo a que su conducta ha resultado a estas alturas del proceso totalmente atípica y por fuera del dolo que como bien sabemos en este tipo de delitos exige la ley”.

El apoderado en el debate oral no analizó las pruebas aducidas con relación a los aspectos objetivos y subjetivos del delito, violando la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto de San José y el artículo 306 de la ley 600 de 2000. La conducta del profesional del derecho repercutió en la sentencia, tanto que en esta providencia se afirmó que “la defensa se allanó en los planteamientos defensivos del procesado” para solicitar la absolución por atipicidad y falta de dolo.

Para el recurrente, la intervención del defensor en la audiencia no puede considerarse como un acto defensivo, dada la ausencia de argumentación y análisis jurídico, pues no existió una tesis para contradecir la acusación, de ahí que la sentencia ni siquiera se ocupó de contestar los fundamentos sobre la ausencia de dolo y los límites de la imputación objetiva.

Solicita la declaración de nulidad desde la audiencia pública. Segundo Cargo (Subsidiario) Violación directa de la ley sustancial. Con base en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 del C.P.P., se acusa la sentencia de segunda instancia de violar una norma de derecho sustancial, al sostener la providencia impugnada que la prescripción de la acción penal del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público debe contarse desde el momento en que se hace dejación del cargo.

El Juez dejó de aplicar el artículo 83 del C.P. al interpretar erróneamente el tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidor público, pues prorroga de manera indefinida el término de la prescripción de la acción penal. Tercer cargo (Subsidiario) Falso juicio de legalidad. Con base en la causal primera de casación, cuerpo segundo, del artículo 207 del C.P.P., la sentencia del Tribunal de Bogotá es atacada de haber incurrido en error de derecho por falso juicio de legalidad.

La sentencia no le dio credibilidad a los testimonios de RAFAEL ESCALONA y RICARDO BAUTE, quienes declararon sobre el préstamo hecho por el procesado a HEBER CUADRADO y la forma como éste le reintegró el dinero, reparo que se sustentó en el hecho de no recordar las características del título valor y de no encontrase en el país HEBER CUADRADO para esa fecha.

No corresponde a una regla de la experiencia exigir que se recuerden detalles “ínfimos” o la totalidad de “los detalles del negocio”, como se hace en el fallo recurrido, tal argumento no constituye más que simples preferencias de los funcionarios, cuando estos están obligados a acudir a las reglas de la lógica, historia, sicología y sociología, para hacer una valoración acorde con la realidad y decidir con acierto.

En la sentencia no se hizo explícita la ley o experiencia pasada que le permitió al juzgador inferir o utilizar criterios subjetivos en su raciocinio, cuando ha debido acudir a los universales, por ser los admitidos por la sana crítica, método que rige en el sistema jurídico colombiano. La transcendencia del error es de tal magnitud que la sentencia fue adversa, de haberse otorgado credibilidad a los testigos, se hubiese admitido que los dineros que ingresaron a las cuentas de PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA tenían origen en un negocio lícito, imponiéndose la absolución del procesado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada en lo Penal sugiere a la Corte no casar la sentencia, aduciendo como fundamentos: Primer cargo. No le asiste razón al libelista al acusar la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad. El 3 de febrero de 2000 se inició el debate oral, interviniendo el defensor para solicitar que se resolviera un recurso de reposición o en subsidio el de apelación contra la providencia que le negó la libertad provisional y fijó fecha para la audiencia pública.

Las intervenciones del procesado y el defensor en las sesiones de la audiencia pública, celebrada el 3 de febrero, el 9 de mayo, el 24 de agosto y las posteriores, hasta la última, celebrada el 14 de junio de 2001, revelan que fue planeada y concertada la actuación, y si bien el defensor se adhirió a los planteamientos leídos por el procesado, ello no constituye motivo de nulidad, pues la defensa material suplió los vacíos que pudo dejar la defensa técnica.

La participación del defensor en la audiencia pública permite concluir que no existió omisión grave por negligencia o incuria, con consecuencias nocivas e insalvables para el procesado. Segundo cargo. El actor se equivoca en la elección de la vía de ataque, por cuanto que la prescripción de la acción penal debe alegarse como nulidad por tratarse de un error de actividad y no de juicio, independientemente de que deba sustentarse conforme a los lineamientos de la causal primera.

Por principio de prioridad, debió proponerse como principal el cargo de la prescripción. En este caso el Tribunal consideró que el incremento patrimonial injustificado de PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA fue progresivo en la medida en que ocurrió en razón del cargo o de las funciones desempeñadas como Secretario General del Senado de la República, entre 1990 y 1998.

El procesado hizo dejación del cargo el 16 de septiembre de 1998 y la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 2 de junio de 1999, fecha para la que no había prescrito la acción penal, como no lo está en este momento procesal. De la misma manera, la acción penal por el punible de enriquecimiento ilícito de particular, aun está vigente.

El demandante no expuso las razones por las cuales considera equivocada la decisión del Tribunal. Tercer cargo. El falso juicio de legalidad atribuido a la sentencia de segunda instancia no fue desarrollado como tal. Los argumentos sobre la desestimación de los testimonios de RAFAEL ESCALONA y RICARDO BAUTE, carecen de claridad y precisión. En el fondo la inconformidad del demandante estriba en que no comparte los motivos que llevaron al juzgador a desechar los referidos testimonios, pues no demostró yerro que incidiera en el sentenciador, simplemente cuestiona su apreciación, sin desarrollar ni demostrar el ataque propuesto.

El censor no demostró que la sentencia se haya distanciado de los principios de la sana crítica y en especial de las máximas de la experiencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo. Nulidad por violación al derecho de defensa técnica. 1. El menoscabo del derecho de defensa ha de ser sustancial para que constituya un vicio que deba ser corregido en casación por la Corte, trascendencia que se percibe siguiendo los principios definidos por la ley y la doctrina en materia de nulidades.

El ordenamiento jurídico internacional, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968, artículo 14) o la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972, artículo 8°), los artículos 29 de la Constitución Política y 1° del C.P.P. prevén para el procesado la asistencia por un defensor técnico como un derecho irrenunciable.

Igualmente, no cabe duda, que normativa, jurisprudencial y doctrinariamente, el abandono de los deberes del abogado encarna un vicio que se erige como causal de nulidad, según lo dispone el numeral 3° del art. 304 del C.P.P. (artículo 306-3 de la ley 600 de 2000) El funcionario judicial debe garantizar y más que ello asegurar en todo momento que el derecho de defensa se ejerza de manera absoluta, real, unitaria y continuada en el proceso, a través de sus formas técnica y material, garantía de la que simultáneamente gozan el binomio abogado defensor y procesado, en el sumario y la causa, dado que por tratarse de una prerrogativa intangible no pueda renunciarse a ella.

El proceso penal, como conjunto de actos metódica y lógicamente dispuestos para realizar el derecho sustancial, corresponden al esquema en el que han de cumplirse las garantías fundamentales, los derechos y las obligaciones procesales. De esta forma, los vicios de estructura o de garantía que se denuncien al amparo de la causal tercera de casación, se deben examinar en relación con la totalidad del procedimiento cumplido, sin dejar de lado la incidencia del yerro.

Y ello es así, porque la valoración de una determinada situación cumplida u omitida por el defensor en una fase o etapa procesal, con abstracción de lo acontecido en un momento posterior o anterior, conduce a conclusiones hipotéticas, como en este caso ocurre, pues el censor reduce el examen de la defensa a situaciones que de manera interesada aísla del conjunto de la actuación, aun de las diversas sesiones en que se cumplió el debate oral, haciendo caso omiso de la labor defensiva que a nombre del procesado se realizó durante todo el trámite procesal, inclusive del recurso de casación. Por lo tanto, y siguiendo irrestrictamente los señalamientos hechos en los párrafos anteriores, el asunto sometido a consideración de la Sala en este cargo, será objeto de estudio a través de los actos cumplidos en el proceso por el apoderado que a nombre del incriminado tuvo el deber de representación judicial, para resguardar así la unidad de concepto con que ha de examinarse dicha garantía procesal en la actuación penal. 2.

El demandante acusa la sentencia de segunda instancia de haberse dictado en un proceso viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa técnica, vulneración que sustenta en la intervención del apoderado de PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA en la audiencia pública, señalando que se limitó a hacer algunas consideraciones generales sin adentrarse en el análisis de las pruebas, los aspectos objetivos y subjetivos del delito, ni de las tesis expuestas. 3.

La revisión del expediente permite establecer que el profesional del derecho que asistió al procesado en el sumario y la causa se notificó de las providencias, asistió al procesado en la indagatoria, reclamó la revocatoria de la medida de aseguramiento (f. 95, c. 5), solicitó la excarcelación (f. 187 y ss, c. 4, f. 14, c. 6), impugnó decisiones, sustentando oportunamente los recursos de reposición y apelación (f. 29, c. 9, fs. 83 y ss, 105 y ss, 177 y ss, c. 6, fs. 47 y ss, c. 8, fl. 29, 86, c.9) propuso la nulidad de la providencia que cerró la investigación aportando en apoyo de sus argumentos fotocopia de providencias de la Corte Constitucional (f. 1, c. 6), solicitó la adición del dictamen pericial, formulando interrogantes sobre aspectos contables que debían ser resueltos (f. 59 y ss, c. 6), presentó alegatos precalificatorios (f. 131, c. 6), designó defensor suplente (f. 6, c. 7), pidió la sustitución de la detención preventiva por la detención domiciliaria (f. 9, c. 7), en el traslado de la causa solicitó la nulidad por falta de competencia y la práctica de pruebas (f. 3 a 11, c. 8), promovió incidente de objeción al dictamen pericial contable (f. 12, c. 8) y para la práctica de las pruebas por comisionado el defensor designó suplente (f. 194, c. 11).

La audiencia pública se inició el 3 de febrero de 2000 ( f. 63, c.9), diligencia en la que el defensor solicitó al juez que se abstuviera de iniciar el debate oral por estar pendiente de resolverse los recursos de reposición y apelación que se habían interpuesto contra la providencia de fecha 20 de enero de 2000, sustentando con la actuación cumplida las razones por las que estimaba debía posponerse la diligencia, haciendo énfasis que el objeto del proceso rebasa las consideraciones jurídicas por requerir de la contaduría y la contabilidad, ámbito propio de los auxiliares de la justicia, cuyos conceptos consideró necesario conocer a través de la resolución del incidente de objeción al dictamen pericial, pretensión que le fue denegada, por lo que la decisión fue recurrida, concediéndose la apelación en el efecto devolutivo para ante el Tribunal.

El 25 de febrero de 2000 continuó la audiencia pública, sesión en la que, a petición del defensor de PEDRO MODESTO PUMAREJO, se dio lectura de la indagatoria de PUMAREJO VEGA, de la versión rendida por GUILLERMO PALOMARI, del pliego de cargos formulado a MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, de la decisión adoptada por la Procuraduría en la investigación disciplinaria mediante la cual se archivaron las diligencias adelantadas en contra del procesado, el dictamen pericial rendido por el C.T.I., las declaraciones de RAFAEL ESCALONA, RICARDO BAUTE, LUIS ALFONSO BULLA, MANUEL GERMAN CUELLO, GLORIA CUELLO, LUIS USTARIS, LETICIA ARIZA, ALFREDO PUMAREJO y DILMA PUMAREJO.

En la sesión de la audiencia pública del 9 de mayo de 2000, el apoderado de PUMAREJO VEGA solicitó que al momento de formularse el cuestionario al perito se incluyeran interrogantes respecto a la incidencia de los créditos en el aspecto contable y patrimonial del procesado, principalmente respecto de los prestamos por cien millones de pesos otorgados por el Banco Ganadero, cuarenta y cinco millones de pesos por la Caja Agraria y quince millones de pesos por el Banco de Occidente, en el período investigado y estudiado por los auxiliares del C.T.I, así como el tratamiento tributario para la explotación de ganado, para lo cual se deben tener en cuenta los semovientes existentes en los predios que fueron vendidos a la Alcaldía de Valledupar y las utilidades del negocio de venta de llantas entre 1987 y 1992.

El 25 de julio de 2000 se reanudó el debate oral, continuándose con el interrogatorio al procesado en presencia de su defensor, diligencia en la que éste se opuso a la petición de la Fiscalía de suspender el cuestionario que venía formulándose al inculpado, pretensión que fue acogida por el despacho. El 24 de agosto de 2000, los sujetos procesales concurrieron a la audiencia para concluir el cuestionario a PEDRO MODESTO PUMAREJO por parte del juez, procediendo la Fiscalía por su parte a preguntar al incriminado sobre los hechos objeto del proceso.

Seguidamente se le recibió declaración al perito JUSTO ELICEO PÁEZ, a quien lo interrogaron el fiscal, el Agente del Ministerio Público y el defensor de PUMAREJO VEGA. El 14 de septiembre de 2000 se continúo con la audiencia pública, procediéndose a recibir el testimonio de NELSON SEGUNDO GENECO CERCHAR, quien fue interrogado por el defensor del procesado sobre los negocios realizados por el doctor PEDRO PUMAREJO.

Inmediatamente después se recibieron los testimonios de CRISPÍN MARÍA VILLAZÓN DE ARMAS, MIGUEL JOSÉ VILLAZÓN GUTIÉRREZ y RICARDO JOSÉ BAUTE ARIAS, diligencias en las que intervino el señor apoderado del procesado. El 15 de septiembre de 2000 se recibió en la audiencia pública el testimonio de ESTANISLAO ROZO NIÑO, quién fue interrogado por la defensa.

Luego se escuchó en declaración a HUGO ENRIQUE RUDAS VILLAZÓN, ÁLVARO ISMAEL MUÑOZ PEÑALOZA y JOSÉ ALBERTO CEQUEDA MESTRE. Al finalizar el debate, el apoderado del procesado solicitó se recibiera declaración a MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ OREJUELA y EGIDIO CUADRADO, pruebas que fueron autorizadas. El 29 de septiembre de 2000 el juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá, al proseguir la audiencia, a petición del defensor, ordenó librar despacho comisorio para recibirle declaración a RODRÍGUEZ OREJUELA.

Cabe anotar que el apoderado de PEDRO PUMAREJO presentó el cuestionario que debía absolver el declarante. El 13 de octubre de 2000 en la audiencia se recibió declaración a RAFAEL CALIXTO ESCALONA, quién fue interrogado por el Fiscal y el defensor. Posteriormente se le recibió declaración al perito JORGE DAVID MARTÍNEZ VILA. En esta sesión el procesado solicitó el testimonio de algunas personas, los cuales fueron decretados por el juzgado.

El 29 de mayo de 2001 se reanudó la audiencia pública, en la que intervino el Fiscal. El 14 de junio siguiente hizo lo propio el Agente del Ministerio Público, para luego asumir su defensa el procesado PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA, afirmando en su intervención que procede a leer un escrito y anexar unas sentencias de la Fiscalía, el Tribunal de Bogotá y el Consejo de Estado, así como de un comunicado de los jueces en el que advierten la presión que ejerce la Fiscalía sobre ellos al momento de tomar las decisiones, corroborado todo lo anterior con un artículo publicado en el espectador.

Inmediatamente después hizo uso de la palabra el apoderado de PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA para subrayar la incidencia de los medios de comunicación en este proceso y en el ánimo de los funcionarios, reclamando la independencia absoluta del juez. Se refiere seguidamente al origen de la investigación, para reprochar como prueba de cargo las afirmaciones que hizo GUILLERMO PALOMARI en su indagatoria sin el apremio de juramento, además de que en sus aseveraciones no se hace ningún señalamiento concreto en contra de PUMAREJO VEGA.

Advirtió el profesional del derecho que su intervención en la audiencia cumplía la “estrategia defensiva planteada en conjunto con el doctor PUMAREJO”, quién al respecto, durante el debate explicó las circunstancias atinente a los cheques que dieron origen al proceso penal, señalando cómo ingresaron a la cuenta corriente, para descalificar el fundamento de la resolución acusatoria, que hizo la imputación sobre el supuesto de que HEBER CUADRADO no se encontraba en el país, cuando de las pruebas allegadas se estableció que estuvo en la oficina del doctor PUMAREJO con un sobre cerrado y un cheque por cinco millones de pesos, hecho confirmado con la declaración de RICARDO BAUTE.

Las explicaciones dadas en la indagatoria están corroboradas por los medios allegados al proceso, no se trata de una coartada, como lo sostuvieron el Ministerio Público y la Fiscalía. Agregó el apoderado que, además de la condición de servidor público, PEDRO PUMAREJO VEGA se ocupaba en otras actividades de comercio legal, como préstamos de dinero, un ejemplo de ellos se encuentra en el contrato de mutuo celebrado con HEBER CUADRADO, hecho que no fue único.

Justifica el número plural de pruebas a las que se acudió para demostrar la inocencia del procesado, como documentos, declaraciones, inspecciones judiciales y peritaciones, porque su apreciación en conjunto y conforme a la sana crítica, permiten reprochar los cargos atribuidos al procesado. Calificó de impregnados de subjetivismo los dictámenes obtenidos a través de los cuales se certifica un incremento patrimonial sin justificar por mas de cuarenta y dos millones de pesos, desestimándose las pruebas sobre los ingresos y la prueba pericial que estableció la legalidad de los movimientos bancarios de PEDRO MODESTO PUMAREJO entre 1992 y 1993.

Señala que los medios aducidos al proceso como prueba trasladada inciden necesariamente a favor del procesado. Concluye que existe suficiente ilustración para absolver a PUMAREJO VEGA por atipicidad de la conducta y por falta del dolo exigido por la ley en los ilícitos imputados. Al acta de audiencia agregó el escrito que en 58 hojas elaboró el defensor de PEDRO PUMAREJO VEGA para que este leyese en el debate oral en ejercicio del derecho de defensa material, documento en el que se hace una presentación de los hechos, se estudia la tipicidad de los delitos imputados, acudiéndose a fallos de la Corte Constitucional, para de manera extensiva hacer un examen del caso concreto, de la acusación y la defensa, de la inculpabilidad y justificar la petición de absolución ( f. 146 a 205, c.12).

Igualmente se aportó por la defensa un resumen escrito de las “razones aducidas y de las peticiones hechas en la audiencia publica”, en el que se precisan los hechos, la acusación, las pruebas allegadas, la pretensión absolutoria respecto de cada uno de los ilícitos imputados, censurándose las peticiones del Fiscal y el Ministerio Público, documento obrante a los folios 220 y 234 del cuaderno 12. 4.

La garantía para el inculpado relativa a su asistencia por un profesional del derecho estuvo amparada en la presente actuación por el funcionario instructor y las demás autoridades judiciales que conocieron de la causa y la segunda instancia. El profesional del derecho con T.P. 24.975 que representó judicialmente al inculpado apeló la sentencia de primera instancia, como también lo hizo el representante del Ministerio Público, en escrito en el que de manera prolija asume el examen de los pormenores fácticos, probatorios y jurídicos que a criterio del defensor deben conducir a su absolución (f. 277 a 301).

La sentencia de segunda instancia, que confirmó la del a quo, fue recurrida en casación por el apoderado del procesado con T.P. 34.323, postulando en el cargo examinado una crítica a la labor cumplida por el que le antecedió en el cargo. Se deduce de la actuación procesal registrada, que el apoderado del procesado en las instancias tuvo la oportunidad, sin obstáculos ni limitaciones, de ejercer la defensa técnica de la manera no solo que estimó conveniente, sino también con la ejecución de actos que por “estrategia” acordaron con el procesado, como se confesó en la audiencia pública, con los escritos que se allegaron en el debate oral y en los cuales se consignaron los análisis, tesis y críticas que echa de menos el cargo examinado.

Igualmente se ejercitó la defensa técnica a través de actos de conocimiento, intervención, examen y control de diligencias y providencias e interposición de recursos, de cuyo desarrollo estuvieron oportunamente enterados el mandante y el mandatario judicial, notificándose por los medios legalmente autorizados de todas las decisiones. El demandante, omitió comprobar la afectación de los intereses jurídicos de PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA con la actuación cumplida.

Es deber del defensor obrar con lealtad y rectitud, por tanto, resultan proscritas por el ordenamiento jurídico los planteamientos al amparo de la causal tercera que no revisten el carácter de irregularidad sustancial, más cuando se acude a argumentos que escinden interesadamente el concepto de unidad que rige el derecho de defensa técnica en un proceso penal, como en este caso ocurre, dado que se propone invalidar la audiencia pública, desconociendo la labor que el defensor ejecutó en la fase instructiva y en la etapa probatoria del debate oral, para preparar los fundamentos en los cuales sustentó su intervención, así como el análisis que formuló por escrito en el alegato que elaboró para el procesado y como resumen de su intervención en el debate oral, a los que se hizo referencia en acápite anterior.

La discrepancia del recurrente con los actos de defensa cumplidos, bien sea respecto de los medios empleados, las tesis expuestas, la conducta procesal asumida o por los resultados obtenidos, no es razón por sí misma valedera y suficiente para fundamentar la violación del derecho de defensa técnica del procesado, como lo pretende en este caso el impugnante, podrán ser otras alternativas respetables de defensa, pero no un yerro in procedendo con capacidad para derruir el fallo recurrido.

Las omisiones del apoderado que dan lugar a invalidar un proceso, por falta de defensa técnica, lo ha reiterado la Sala, no pueden identificarse con la ausencia de algunos actos procesales. La nulidad sobreviene como consecuencia del incumplimiento irresponsable de sus deberes, premisa que no es aplicable en este caso, como se deduce de la gestión cumplida por el profesional del derecho que asistió a PUMAREJO VEGA. 5.

En consecuencia, el hecho denunciado por el casacionista no constituye una irregularidad de carácter sustancial, no tiene los efectos que se le atribuyen, por cuanto que los derechos y las garantías debidas al procesado realmente no resultaron comprometidas. El cargo, formulado más con propósito dilatorio que razón, no puede prosperar. Segundo cargo. 1.

La sentencia del Tribunal de Bogotá es acusada de violar directamente la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 83 del C. Penal actual y por interpretación errónea del tipo penal imputado al procesado, artículo 26 de la ley 190 de 1995, por cuanto que el Tribunal se negó a declarar la prescripción de la acción penal, aduciendo que debía tenerse como consumación del delito, el momento de la dejación del cargo de Secretario del Senado de la República, argumento que para el censor prorroga de manera indefinida el término de extinción de la acción. 2.

Técnica del cargo. Con la prescripción de la acción penal, el estado pierde la potestad de investigar y de juzgar la conducta que se pone al margen de la ley penal, razón por la cual el adelantamiento de un proceso en tales condiciones constituye un vicio in procedendo y no in iudicando, con lo que su alegación en casación impone al recurrente acudir a la causal tercera de casación por violación al debido proceso y su demostración debe hacerse conforme a la técnica de la causal primera.

La Sala, refiriéndose a la causal por la que debe atacarse en casación la sentencia de segunda instancia, en caso de prescripción de la acción penal, hizo las siguientes precisiones: “ en cuanto proseguir y culminar una causa sin que la respectiva acción penal se halle vigente constituye un quebrantamiento por parte del juez de las normas y principios que rigen la legitimidad del juicio y el derecho de defensa, intereses bajo amparo constitucional.

Por ello, ‘repug​naría a un sentimiento general de justicia que se considerara válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelan​tar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado.’ “ Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente. ” Pues bien, con base en los fundamentos expuestos, debe señalarse que errónea resulta la invocación de la causal primera de casación a la que acudió el censor para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia del Tribunal de Bogotá. 3.

No obstante los desaciertos técnicos señalados, el reproche resulta infundado por las siguientes razones: 3.1. El delito de enriquecimiento de servidor público, previsto por el artículo 148 del Código Penal, modificado por el artículo 26 de la ley 190 de 1995, corresponde al incremento patrimonial doloso, por razón del cargo o con ocasión de sus funciones, sin causa que lo justifique, siempre que la conducta no configure otro delito.

La conducta punible debe consumarse durante el desempeño del cargo, exigencia que no necesariamente debe concurrir con la obtención del incremento indebido. En cuanto a la contabilización del término prescriptivo para el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, la Sala señaló: “En relación con el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, ha sido ya dicho repetidamente por la Sala que pertenece a la categoría de los llamados delitos de resultado, de realización libre y acción instantánea o progresiva, en cuanto puede ser ejecutado a través de un solo acto, o de una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico (Cfr. Auto de 15 de octubre de 1998, Magistrado Ponente doctor Arboleda Ripoll), de suerte que el momento o período de comisión del hecho punible, y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependerán de la modalidad de la conducta en cada caso concreto.

Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización. Si son varios, deberá serlo a partir del último; y, si no ha sido posible determinarlo por tratarse de una acción progresiva no delimitada, como ocurrió en el presente caso, el tiempo de prescripción deberá contarse desde cuando el servidor público hace dejación del cargo”. 3.2.

Ante la pretensión en las instancias del defensor en el sentido de que la acción había prescrito por el delito de enriquecimiento de servidor público, dado que el ilícito se consumaba con el ingreso de los dineros, el Tribunal de Bogotá desestimó los argumentos del apoderado, aduciendo que el reato en mención corresponde en este caso a un solo hecho ejecutado con múltiples actos guiados por la misma finalidad, razón por la cual debe tenerse como momento consumativo el instante en que se hace dejación del cargo, motivo éste que hizo cesar en el tiempo los efectos antijurídicos del comportamiento.

Con base en las referidas premisas, consideró el ad quem que PEDRO MODESTO PUMAREJO dejó el cargo de secretario del Senado el 16 de septiembre de 1998, por lo que al ejecutoriarse la providencia que calificó el sumario (2 de julio de 1999 por desistimiento del recurso de apelación contra la decisión de primera instancia) la acción penal no estaba prescrita, pues no habían trascurrido 8 años, máximo de pena previsto para el ilícito en cuestión, como no lo está tampoco en la causa, pues no han trascurrido cinco años, dada la interrupción del lapso extintivo de la acción y sin tener en cuenta el incremento por el ilícito cometido en su condición de servidor público. 3.3.

De la misma manera, el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, previsto en el artículo 1º del decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el decreto 2266 de 19991, que establecía una pena máxima de 10 años de prisión, no se encontraba prescrita la acción penal para cuando se calificó el sumario por las operaciones bancarias que se realizaron mediante los cheques 3325050 y 3239944 de fechas 14 de junio y 16 de septiembre de 1994.

Del mismo modo, no se ha extinguido la acción en la causa. Tercer cargo (subsidiario). 1. La sentencia del Tribunal de Bogotá es acusada de violar indirectamente la ley sustancial por haber incurrido en falso juicio de legalidad al no haberle otorgado credibilidad a los testimonios de RAFAEL ESCALONA y RICARDO BAUTE, quines declararon sobre el préstamo hecho por el procesado a HEBER CUADRADO y la forma como éste le reintegró el dinero a PEDRO PUMAREJO VEGA, por no recordar detalles de la negociación, argumento que no corresponde a ninguna regla de experiencia sino a preferencias de los funcionarios. 2.

La invocación del error de derecho por falso juicio de legalidad, aducido por el recurrente contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, hacía necesario acreditar que respecto a los elementos de persuasión con los que vinculó el yerro el censor, las declaraciones de RAFAEL ESCALONA y RICARDO BAUTE, fueron practicados o aducidos al proceso sin las formalidades exigidas por la ley.

Tal inconsistencia, por otorgarle validez al medio que no lo tiene o negársela al que sí lo amerita, apunta a la existencia jurídica de la prueba, no a su contenido objetivo, ni a su capacidad demostrativa, de ahí que resulte extraño al error de derecho pretender su demostración a través de cuestionamientos propios de la aplicación de la sana crítica, como en este asunto ocurrió, en el que el demandante quiso derruir la legalidad del fallo impugnado reprochando al juzgador el no haberle otorgado credibilidad a los testigos en mención con desconocimiento de las reglas de la experiencia. La Sala advierte, y en ello le asiste razón a la Procuradora Delegada, que la demanda confundió indebidamente los argumentos y fundamentos para demostrar con respecto a la prueba testimonial, que el juzgador violó indirectamente la ley sustancial, desacierto del censor que se originó, según se ha visto, en el equivocado entendimiento conceptual del origen del error. 3.

En el campo de los propósitos que debía cumplir el demandante en cuanto a la demostración del desconocimiento de las reglas de la sana crítica, que como cargo no fue formulado, tampoco es afortunada la demanda. Solamente se aludió a unos supuestos defectos en la apreciación de los testimonios rendidos por RAFAEL ESCALONA y RICARDO BAUTE, según se establece con el siguiente examen: 3.1.

El Tribunal de Bogotá no le dio credibilidad a la indagatoria y a las versiones suministradas por Rafael Calixto Escalona Martínez y Ricardo José Baute Arias, por reñir con los principios de la lógica y la experiencia, aduciéndose como fundamento de dicha conclusión: “pese a que el maestro Rafael Calixto Escalona Martínez, indica que efectivamente tuvo conocimiento del préstamo de dinero que le hiciera Pedro Modesto Pumarejo Vega a Heber Cuadrado, toda vez que aquél no sólo lo llamó para consultarle, sino posteriormente lo hizo para comunicarle que aún no le había cancelado la deuda, razón por la que le informó lo pertinente a su cuñado a quien luego acompañó a un establecimiento ubicado en el Hotel Tequendama, donde pudo presenciar como cancelaba parte de lo adeudado a través de un cheque, eso sí desconociendo los pormenores del mismo, como banco librado, nombre del girador, valor, etc.

“Si bien, el testimonio señalado hace mención a que presenció como Heber Cuadrado entregaba a Pedro Modesto Pumarejo Vega un cheque, no podemos desconocer que ello no permite inferir que se trate del título valor que por monto de dos millones quinientos mil pesos ingresara al patrimonio de éste último y del cual se estableciera que había sido girado de una de las empresas fachadas del cartel de “Cali, pues fíjese como el compositor no reseña una sola de las características especiales que posee el cartulario y que permitieran diferenciarlo de los demás de su especie.

“Al igual que lo sucedido por Ricardo José Baute Arias, hace referencia a que Heber Cuadrado dejó en un sobre sellado en su oficina con destino al doctor Pedro Modesto Pumarejo Vega un cheque, el cual fue endosado por el destinatario, quien le solicitó el favor que lo consignara, lo que efectivamente realizó en una sucursal del Banco de Occidente en el centro de la ciudad, sin recordar las características especiales del título valor.

“Este testimonio para la Sala pierde credibilidad, no sólo porque pese a que Ricardo José Baute Arias con claridad hace un relato detallado de todos los pormenores que rodearon la forma en que el cheque llegó a Pedro Modesto Pumarejo Vega, como se endosó y consignó, omite señalar alguna de las características especiales del título como el valor o a quién estaba girado; pese a que según su dicho lo tuvo en las manos y fue la persona encargada de hacer el depósito.

A ello se suma que lo indicado se contrapone a lo demostrado en el proceso, dado que conforme a la inspección judicial realizada al Banco de Occidente, sucursal calle 100, es evidente que el cheque no se consignó en una oficina del centro de la ciudad, sino que se hizo en la propia oficina de la calle 100, pues así lo afirmó el secretario de la agenci a” 3.2.

Si el casacionista pretendió orientar la censura por la senda del error del falso raciocinio, no le bastaba con afirmar que los testigos Escalona Martínez y Baute Arias merecían credibilidad, o que se desconocieron las reglas de la experiencia y especular al respecto, sino que ha debido indicar cuáles fueron, en qué consistía y por qué fueron desconocidas la reglas de la sana crítica al estimar el juzgador su mérito, demostrando además que sin tales quebrantos la sentencia carecería de argumentos probatorios para condenar o, simplemente, quedaba en ella demostrada la inocencia del procesado, o al menos se derivaba una situación jurídica favorable a sus intereses.

Para la Sala, el censor no demostró yerro alguno en la decisión del Tribunal de Bogotá, ni acreditó la trascendencia del supuesto error, pues en lugar de establecer cuál debió ser la apreciación correcta de los testimonios, para descalificar las conclusiones del fallador, según las cuales, tales versiones no desvirtuaban que los cheques provenían de las empresas fachadas del cartel de Cali y que resultaban desacreditadas por lo que aparecía demostrado con otros elementos de convicción en el proceso, o en lugar de señalar la regla de la sana crítica ignorada o aplicada indebidamente, lo que puso de presente fue su propia inconformidad con la apreciación que de la prueba realizó el Tribunal, lo cual no constituye un vicio corregible por vía casacional. 3.3.

En la providencia de segundo grado, el ad quem sostuvo: “Y es que no sólo los testimonios analizados anteriormente son los que llevan a dejar sin piso las justificaciones que pretende dar Pedro Modesto Pumarejo Vega sobre la forma que ingresaron a su cuenta los siete y medio millones de esos, sino que también lo hacen otros medios probatorios que fueron allegados de manera regular y oportuna al expediente”.

El reproche al Tribunal ignoró los fundamentos probatorios en los que se sustentó la decisión de no reconocerles credibilidad a las versiones rendidas por Rafael Calixto Escalona Martínez y Ricardo José Baute Arias. Pero, además, como se deduce de la advertencia transcrita, se desconocieron los hechos demostrados a través de otros medios, los cuales determinaron la orientación de la decisión impugnada a través del recurso de casación, como por ejemplo, la inspección judicial practicada al Banco de Occidente de la calle 100 con la que se estableció la oficina en donde fue consignado uno de los cheques, la inspección judicial a la Empresa Gaira Producciones Ltda y la información del Jefe Financiero del grupo musical Carlos Vives y la Provincia, que pusieron de presente que dicha agrupación no hace presentaciones privadas, el registro de salidas y entradas del país de Heber Cuadrado, mediante el cual se estableció que en la fecha en que fue girado el cheque 3325050 no se encontraba en el país, estaba de gira en Miami y Santo Domingo, la prueba documental relacionada con el movimiento bancario de los cheques originados en empresas del ‘Cartel de Cali’ y consignados en cuentas del procesado, elementos de juicio que no fueron cuestionados en la censura y que por tal motivo no pueden ser ahora examinados, dados tanto la naturaleza rogada del recurso como el principio de limitación que rige la competencia de la Sala en estos casos, y que, por la misma razón mantienen incólume la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo proferido el 31 de octubre de 2003 por el Tribunal de Bogotá en contra de PEDRO MODESTO PUMAREJO VEGA.

Lo dicho obliga a colegir que el cargo es incompleto, toda vez que limita el reparo a unos testimonios y deja en pie los demás elementos de juicio comprometedores y que hacen parte del caudal probatorio examinado por el Tribunal. En tales condiciones, era elemental que la censura comprendiera en su totalidad el conjunto probatorio que indujo al ad quem a optar por la decisión cuestionada.

Un ataque así resulta inocuo en la medida en que la solidez de los demás factores que incidieron en la sentencia impiden que éste se rompa legalmente. 3.4. Las denuncias del recurrente, revelan su inconformidad, fincada en una visión distinta acerca del alcance de las pruebas, lo que es intrascendente, pues si el fallador se aparta del criterio de los sujetos procesales, ello no constituye un error reclamable en casación por desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

Ese enfrentamiento o disparidad se resuelve a través de la presunción de acierto y legalidad con que la ley ampara al fallo de segunda instancia. La situación planteada imponía al recurrente un análisis sobre la existencia de la prueba, el aporte legal, su contenido, la posición del juzgador frente a la misma, involucrando el análisis de conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, deberes que en este caso no se cumplieron, con lo que el planteamiento pierde significado e incidencia en cuanto a la orientación de la decisión impugnada, convirtiéndose así en un enunciado sin desarrollo.

Precisiones finales. Corresponde al juez de ejecución de penas la aplicación del principio de favorabilidad, conforme a la Ley 600 de 2000, si a ello hubiere lugar, en virtud de la vigencia de la ley 599 del mismo año. La presente providencia no admite recurso alguno y como no sustituye la sentencia recurrida, queda ejecutoriada el día en que la suscriban los magistrados de la Sala de Casación Penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación, Sala Penal.

Octubre 13 de 1994, R. 8690. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda � Sentencia de casación del 17-10-99, Rdo. 15.490, Mg. Pon. Fernando Arboleda Ripoll. PAGE 31 _1085917021.doc