22278(14-02-05) — Corte Suprema

22278(14-02-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA POR SUPRESIÓN DEL CARGO - El Decreto 1065 de 1999, en que se fundamenta la desvinculación y que establece la supresión del cargo del demandante, como justa causa de despido, fue declarado inexequible en sentencia CC C-918-1999, toda vez que dicha causal no se encuentra entre las justas causas previstas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945 Tesis: «[…] el Tribunal en relación a la anterior temática, concluyó que el Decreto 1065 de 1999 por haber sido declarado inexequible no genera ningún efecto para liberar a la empleadora de la cancelación de la indemnización por despido, lo que condujo a que el demandante fuera desvinculado con violación de las normas aplicables para los trabajadores oficiales, pues no concurre ninguna de las justas causas consagradas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; y que tampoco es fundamento para el no pago de la indemnización, el tener el señor Jaime Orozco Restrepo los requisitos para adquirir el derecho a la pensión extralegal, puesto que aquella se reconoció con fecha ulterior a la finalización del contrato, a más que ésta última argumentación resulta extemporánea por virtud de que la accionada no controvirtió ese puntual aspecto cuando dio respuesta a la demanda inicial. […] en lo que tiene que ver con el primer argumento, esto es la eficacia de la justa causa por supresión del cargo con base a la disolución y liquidación de la demandada, esta Sala de la Corte ha estudiado y definido en procesos seguidos contra la misma Caja Agraria, donde se ha planteado igual o similar acusación, que el razonamiento que gira en torno a la imposibilidad de tomar en consideración dicha causal de terminación prevista en los aludidos decretos declarados inexequibles con efectos a partir de la fecha de su expedición, no quebranta ninguna de las normas que integran la proposición jurídica, dado que el juzgador está es ateniéndose a lo resuelto por la Corte Constitucional, quien se encuentra facultada para imprimir a sus providencias el efecto que a bien tenga darles, conforme lo estipulado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sin que sea dado a otra autoridad desconocer, mutilar o atender parcialmente esta clase de decisiones en los precisos términos en que fue adoptada. Al respecto y sobre el tema, ha puntualizado esta Corporación, entre otras, en las sentencias del 30 de abril y 27 de septiembre de 2002 radicados 17964 y 18263, respectivamente, reiteradas en decisiones del 19 de noviembre de 2003 y 19 de agosto de 2004 con radicación en su orden 20535 y 22610, lo siguiente: “El argumento básico del Tribunal para considerar el despido hecho a la demandante como injusto, fue el de que el Decreto 1065 de 1999, en que se fundamentó la desvinculación y que establecía la supresión del cargo como justa causa de despido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-918 del 18 de septiembre del mismo año, "con efecto jurídico a partir de la fecha de su promulgación. Así las cosas el Decreto en -sic- 1065 nunca nació a la vida jurídica por lo que la entidad demandada actuó en contrario a las normas legales; ya que la supresión del cargo no está contemplado -sic- como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo de los trabajadores oficiales, en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945". “A juicio de la Sala, el razonamiento del fallador de alzada no surge desacertado, si se observa la afirmación contenida en el fallo de que fue la propia Corte Constitucional la que declaró que la inexequibilidad producía sus efectos a partir de la fecha de promulgación del decreto demandado. De esta forma, no resultan admisibles las alegaciones de la parte recurrente relativas a que se debe tener en cuenta el principio de la buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución Política y que el despido se presentó cuando estaba vigente el citado decreto. “En efecto, el principio de la buena fe no puede en este caso utilizarse para desconocer derechos de la trabajadora, como lo era el de la estabilidad en su empleo, otorgado por la propia ley, del cual sólo eventualmente podría apartarse el empleador estatal cuando se presentara una de las justas causas consagradas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945..”. En consecuencia, al no existir nuevos elementos de juicio que hagan variar el criterio expresado, no es factible considerar como un motivo justo de terminación de la relación laboral el invocado por la accionada». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA POR SUPRESIÓN DEL CARGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho, toda vez que, al no desprenderse de las normas invocadas una fórmula clara sobre cuál salario debe emplearse para calcular la indemnización por despido sin justa causa, resulta acertada la conclusión del juez de instancia al tomar como base de liquidación el salario fijo efectivamente percibido por el demandante, esto es la asignación mensual básica, la prima de antigüedad y la prima técnica, es decir, los factores remunerativos constantes devengados durante el último añodel demandante Tesis: «1.- DE LA RELIQUIDACIÓN O AJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Para el Tribunal resulta claro que, ninguna de las normas extralegales que evoca la parte actora, esto es el texto convencional (folio 109 y 110) y el Manual administrativo de personal de folio 204, fija las directrices de cómo se debe efectuar la liquidación de la indemnización por despido, por lo que infiere que la manera correcta de liquidarla es con el salario fijo que tomó el juez a quo, el cual está conformado por “...una asignación base mensual de $1.261.224,oo, prima de antigüedad de $708.526,oo y prima técnica de $4.000,oo, para un gran total fijo de $1.973.750,oo, que son los factores constantes recibidos en la última anualidad por el actor..”. El recurrente le endilgó al Tribunal haber apreciado erróneamente el contenido de la referida convención y el manual administrativo de personal, sosteniendo que en el acuerdo colectivo reza que la indemnización se liquida de acuerdo con el “salario”; el que lo define el manual en los siguientes términos “...constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor de trabajo suplementario o de horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, condiciones o participaciones de utilidades”. Examinadas las pruebas documentales antes reseñadas no resulta un error evidente de hecho, por cuanto es posible colegir de ellas lo que expresó el juzgador. En efecto, el artículo 45 de la Convención Colectiva de Trabajo que prevé el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa para los contratos a término indefinido, se contrae a establecer en una tabla inserta un número de días “EQUIVALENTES AL SALARIO” según distintos lapsos de servicio, sin especificar la forma de liquidación (folio 109 y 110). Del mismo modo, las páginas aportadas del documento denominado “Manual Administrativo de Personal” - capitulo 44 “Régimen Prestacional”, que corren del folio 204 a 225 y se repiten algunas a folio 281 a 291, como lo pone de presente el ad quem, estipulan lo que constituye salario pero para efectos prestacionales más no indemnizatorios. En lo que si le asiste razón al recurrente es que el Tribunal no apreció el documento obrante de folio 292 a 297 vto. y que corresponde a una fracción del articulado del capítulo 45 del aludido manual administrativo de personal, que no es generador de derechos laborales, empero tal omisión no tiene la virtualidad de quebrar la sentencia acusada, dado que en sede de instancia se arribaría a la misma conclusión del juzgador, en el sentido que solo se cuenta con el salario fijo que halló el a quo como base de liquidación de la indemnización por despido, pues si bien a folio 293 y vto. se habla de una “..Forma de Liquidar la Indemnización en Contratos a Término indefinido...”, en verdad no se cuenta con las demás disposiciones que hacen parte de dicho compendio normativo, en especial lo referente a su campo de aplicación y vigencia, indispensable en criterio de la Corte, para poder considerar esa reglamentación, además que si se observan las páginas allegadas están fechadas “22 JUL. 1996” y la tabla que figura en la hoja de folio 297 difiere de la incorporada en la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia del 1° de enero de 1998 al 31 de Diciembre de 1999 (folio 109 a 110), lo que no permite tener certeza que ese instructivo fuera desarrollo de esa específica norma convencional. Por consiguiente, no pudo haber incurrido el Tribunal en el primer yerro fáctico que el censor le enrostró». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA »LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem, al interpretar de forma errónea la cláusula extralegal, atribuyéndole un alcance no pactado por las partes, lo que lo condujo a excluir indebidamente los viáticos reclamados en la liquidación de cesantías, en efecto, la convención colectiva de trabajo otorgó a los viáticos la naturaleza de factor salarial para efectos de dicha liquidación, sin establecer exclusiones ni condicionamientos que limiten su inclusión Tesis: «2.- DEL AJUSTE DE LA CESANTIA El ad quem advirtió que no quedó acreditado, que los viáticos recibidos por el demandante en los meses de noviembre y diciembre de 1998 y que el censor pretende se tengan en cuenta para liquidar las cesantías, fueran permanentes o habituales y menos que tuvieran como fin la manutención y alojamiento del trabajador. Al respecto el recurrente le enrostra al Juez de apelaciones básicamente la mala apreciación del texto convencional que establece el sistema de liquidación de la cesantía, bajo el argumento de que “...en los valores variables de liquidación de ambos periodos aparecen los viáticos sin consideración a que sean para manutención y alojamiento...”. Para determinar la procedencia de la inclusión de los viáticos recibidos por el accionante, se debe acudir a la fuente de donde emerge el derecho, que no es otra que el artículo 37 de la Convención Colectiva de Trabajo, que en su parte pertinente dice: “ARTICULO 37. CESANTÍAS- LIQUIDACIONES. (......) El procedimiento que se seguirá adoptado para la liquidación de cesantías es como sigue: El tiempo de servicios se dividirá en dos períodos, así: Un primer período formado por los cuatro (4) últimos años de servicio. b) Un segundo período formado por el resto de tiempo de servicios, descontando el cuatrienio anterior. Para liquidar el primer periodo, se tomará como base los siguientes valores. 1) El último sueldo básico mensual del funcionario, más las primas de antigüedad y/o técnicas si las estuviere devengando en el momento de la liquidación. Estos valores constituyen un primer factor fijo. 2) Valores Variables. Salario en especie, auxilio de transporte legales y/o convencionales, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales, primas habituales o permanentes, horas extras, dominicales o feriados trabajados, viáticos y el valor de la sobrerremuneración en el caso que desempeñe cargos superiores provisionalmente, devengados durante el último año. Los valores anteriores se sumaran y se dividirán por 12 con lo cual se obtendrá un segundo factor fijo. La suma de los factores fijos obtenidos por medio de las operaciones anteriores se multiplicará por el tiempo correspondiente al primer periodo, producto que será igual al valor de la cesantía que debe pagarse por este periodo de servicios. Liquidación del segundo periodo. Para liquidar el segundo periodo se toman como base los siguientes valores: Sueldo básico mensual inmediatamente anterior al que sirvió de base para liquidar el primer periodo, más las primas de antigüedad y/o técnica correspondientes si las hubiere. La suma de estos valores constituye un primer factor fijo. Valores Variables. Salario en especie, auxilios de transporte legales y/o convencionales, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales, primas habituales o permanentes, horas extras, dominicales o feriados trabajados, viáticos y el valor de la sobrerremuneración si la hubiere, devengados en el año inmediatamente anterior al último. La suma de los valores anteriores se divide por 12 para obtener un segundo factor fijó. La suma de los factores fijos se multiplicará por el tiempo de servicio del segundo periodo, y su producto será el valor de la cesantía que debe pagarse por el segundo periodo. La suma de los valores correspondientes a los dos periodos arrojará la cesantía que debe cancelarse al empleado, deduciendo las cesantías parciales pagadas....” (Resalta y subraya la Sala, folio 104 y 105). Ciertamente el procedimiento que antecede plasmó expresamente el concepto de “viáticos” dentro de los “valores variables” a tomar tanto en el primer como en el segundo periodo que allí se alude, para efectos de hallar la base con que se ha de liquidar la cesantía. Por consiguiente, la Convención Colectiva de Trabajo le da a los viáticos la connotación de factor salarial a fin de liquidar la cesantía, sin hacer exclusión o condicionamiento alguno, y por ello le asiste razón a la censura cuando asevera que en el precepto de dicho convenio no aparece que aquellos se traten meramente de permanentes destinados a proporcionar al trabajador manutención o alojamiento. Así las cosas, la única intelección posible de aquella estipulación, es que cualquier viático devengado debe entrar a conformar los factores variables que en su respectiva proporción sirven como base de liquidación de la prestación a que se contrae la norma. Lo dicho adquiere fuerza si se lee en la misma disposición extralegal, que los pactantes por ejemplo en el caso de las primas, especificaron que hacían parte de esos valores variables, las “semestrales”.y las “primas habituales o permanentes”, lo cual llevado al concepto que en esta litis se controvierte, de lógica se tiene que si la voluntad de los contratantes era que solamente los viáticos permanentes o habituales que tuvieran que ver con manutención y alojamiento fueran salario, esta condición de igual manera se tendría que haber señalado en el texto convencional, máxime que en ninguna de las disposiciones legales que regulan la materia para los trabajadores oficiales se hace tal distinción. En este orden, el Tribunal se equivocó cuando realizó la comprensión y apreciación de la anterior cláusula extralegal, al agregar un ingrediente que las partes no acordaron y no incluir en la respectiva liquidación de cesantía los viáticos reclamados, y por ende cometió el segundo yerro fáctico que le atribuyó la censura. Acorde a lo anterior, el cargo prospera y se impone la quiebra del fallo del Tribunal en relación con el ajuste de la cesantía definitiva. […] Dada la procedencia del cargo propuesto por la parte actora, en lo atinente al ajuste de las cesantías, como consideraciones de instancia, a más de las expuestas en sede de casación, se tiene que aplicando el procedimiento del artículo 37 de la Convención Colectiva de Trabajo ya trascrito y que el valor de los viáticos que se pagaron en noviembre y diciembre de 1998 ascendieron a la suma de $920.000,oo, según se desprende de las documentales obrantes a folios 83 y 84, su incidencia se refleja en la cantidad obtenida por “valores variables” del primer periodo de la liquidación definitiva de folio 79, por razón de que estos se devengaron durante el último año de servicios, lo cual conlleva a que se aumente la suma de esos factores. Entonces, agregada la doceava parte de dichos viáticos que equivale a $76.666,66, el total del primer periodo arroja el valor de $2.831.427,18, que multiplicado por 4 años da como resultado $11.325.708,72, guarismo que al sumarse con lo obtenido por el segundo periodo que corresponde a los 40 años y 34 días restantes de servicio ($99.885.801,94), totaliza por cesantía $111.211.510,66, menos pagos parciales por $65.071.092,56, el demandante debió haber recibido por este concepto la cantidad de $46.140.418,10, y dado que lo que se le pagó fue la suma de $45.833.751.46, se le adeuda una diferencia de $306.666,64, la cual se condenará a pagar a la demandada. En cuanto a la mora por el ajuste de cesantía, sirven las consideraciones realizadas en el acápite de la “indemización moratoria”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La indemnización moratoria no se genera por el solo hecho del no pago oportuno de las acreencias laborales, debe examinarse si el empleador tuvo o no razones serias y atendibles para no cancelarlas Tesis: «El recurrente se duele que el Tribunal no haya dado por demostrado que existe mora en el pago del ajuste de la cesantía y la indemnización por despido. El ad quem desestimó está súplica porque encontró que no se adeudaba suma alguna por prestaciones sociales y que las mismas se pagaron dentro del término previsto en el Decreto 797 de 1949, aplicable para estos eventos. La Sala no vislumbra actuación alguna que permita inferir que la entidad demandada obró de mala fe cuando se abstuvo de incluir en la base salarial de la cesantía, los viáticos devengados en los meses de noviembre y diciembre de 1998, como tampoco al dejar de sufragar la respectiva indemnización por despido, cuyo reconocimiento a favor del actor a través de la instauración de esta acción se está ordenando. Pues bien, la entidad tenía la convicción de haber cancelado en forma completa las cesantías definitivas y demás acreencias laborales que creía deber a la finalización del vínculo, es así que aplicó el procedimiento convencional para efectuar la liquidación final cuyo monto ascendió a un total neto pagado de $57.508.501,12 (folio 79). Así mismo, le asistía el convencimiento que al dar ruptura al nexo contractual, estaba actuando bajo el amparo de una justa causa consagrada en una disposición legal, que en su sentir tuvo efectividad en el interregno habido desde la promulgación de los Decretos que introdujeron una nueva causal de terminación del contrato y su posterior declaratoria de inconstitucionalidad con efectos retroactivos, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis. Así las cosas, la discusión por parte de la Caja Agraria en relación con la forma en que liquidó las prestaciones sociales y la existencia de una justa causa, con razones serias y objetivas, hace que su conducta deba justificarse para ubicarla dentro del terreno de la buena fe. De suerte que, la conducta de la accionada no puede tenerse como caprichosa, abusiva o tendiente a desconocer o dilatar el pago del ajuste de la cesantía y la indemnización por despido, pues se repite la negativa a reconocer estos derechos obedeció a la interpretación que le dio a la cláusula convencional que contiene el procedimiento para liquidar la cesantía y la creencia de estar soportada su decisión en una justa causa. En consecuencia, en este puntual aspecto el ad quem no cometió el tercer error de hecho que se enuncia en el cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende Tesis: «[…] en lo concerniente al segundo aspecto, es decir que por el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional por parte de la Caja Agraria en Liquidación (folio 194 a 200), el actor pierda el derecho a la indemnización solicitada, ello en el examine no puede tener cabida, en primer lugar porque el censor no expuso los soportes jurídicos en que apoya su posición, ni dijo en que consistió la violación normativa para este evento, y en segundo término, dejando de lado lo anterior, le asiste razón al fallador de segundo grado cuando encontró que el reconocimiento de ese derecho pensional fue posterior al retiro del trabajador». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «De acuerdo con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta». CONSIDERACIONES I: Los cargos se orientan a determinar jurídicamente, que por haberse producido el despido del actor cuando estaban vigentes los Decretos 1064 y 1065 de 1999, sin recibir esa decisión cuestionamiento previo a la sentencia de inexiquibilidad de los aludidos preceptos, no puede ignorarse ni verse afectado tal acto de desvinculación, y que por ende bajo el amparo del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, mantiene eficacia la justa causa allí señalada para los trabajadores oficiales a quienes se les suprimió el cargo por motivo de la disolución y liquidación de la entidad. Que además por la circunstancia de habérsele reconocido al accionante la pensión de jubilación no tiene éste derecho a la cancelación de la indemnización implorada. Pues bien, el Tribunal en relación a la anterior temática, concluyó que el Decreto 1065 de 1999 por haber sido declarado inexequible no genera ningún efecto para liberar a la empleadora de la cancelación de la indemnización por despido, lo que condujo a que el demandante fuera desvinculado con violación de las normas aplicables para los trabajadores oficiales, pues no concurre ninguna de las justas causas consagradas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; y que tampoco es fundamento para el no pago de la indemnización, el tener el señor Jaime Orozco Restrepo los requisitos para adquirir el derecho a la pensión extralegal, puesto que aquella se reconoció con fecha ulterior a la finalización del contrato, a más que ésta última argumentación resulta extemporánea por virtud de que la accionada no controvirtió ese puntual aspecto cuando dio respuesta a la demanda inicial. Ahora, en lo que tiene que ver con el primer argumento, esto es la eficacia de la justa causa por supresión del cargo con base a la disolución y liquidación de la demandada, esta Sala de la Corte ha estudiado y definido en procesos seguidos contra la misma Caja Agraria, donde se ha planteado igual o similar acusación, que el razonamiento que gira en torno a la imposibilidad de tomar en consideración dicha causal de terminación prevista en los aludidos decretos declarados inexequibles con efectos a partir de la fecha de su expedición, no quebranta ninguna de las normas que integran la proposición jurídica, dado que el juzgador está es ateniéndose a lo resuelto por la Corte Constitucional, quien se encuentra facultada para imprimir a sus providencias el efecto que a bien tenga darles, conforme lo estipulado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sin que sea dado a otra autoridad desconocer, mutilar o atender parcialmente esta clase de decisiones en los precisos términos en que fue adoptada. Al respecto y sobre el tema, ha puntualizado esta Corporación, entre otras, en las sentencias del 30 de abril y 27 de septiembre de 2002 radicados 17964 y 18263, respectivamente, reiteradas en decisiones del 19 de noviembre de 2003 y 19 de agosto de 2004 con radicación en su orden 20535 y 22610, lo siguiente: “El argumento básico del Tribunal para considerar el despido hecho a la demandante como injusto, fue el de que el Decreto 1065 de 1999, en que se fundamentó la desvinculación y que establecía la supresión del cargo como justa causa de despido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-918 del 18 de septiembre del mismo año, . “A juicio de la Sala, el razonamiento del fallador de alzada no surge desacertado, si se observa la afirmación contenida en el fallo de que fue la propia Corte Constitucional la que declaró que la inexequibilidad producía sus efectos a partir de la fecha de promulgación del decreto demandado. De esta forma, no resultan admisibles las alegaciones de la parte recurrente relativas a que se debe tener en cuenta el principio de la buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución Política y que el despido se presentó cuando estaba vigente el citado decreto. “En efecto, el principio de la buena fe no puede en este caso utilizarse para desconocer derechos de la trabajadora, como lo era el de la estabilidad en su empleo, otorgado por la propia ley, del cual sólo eventualmente podría apartarse el empleador estatal cuando se presentara una de las justas causas consagradas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945..”. En consecuencia, al no existir nuevos elementos de juicio que hagan variar el criterio expresado, no es factible considerar como un motivo justo de terminación de la relación laboral el invocado por la accionada. De otro lado, en lo concerniente al segundo aspecto, es decir que por el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional por parte de la Caja Agraria en Liquidación (folio 194 a 200), el actor pierda el derecho a la indemnización solicitada, ello en el examine no puede tener cabida, en primer lugar porque el censor no expuso los soportes jurídicos en que apoya su posición, ni dijo en que consistió la violación normativa para este evento, y en segundo término, dejando de lado lo anterior, le asiste razón al fallador de segundo grado cuando encontró que el reconocimiento de ese derecho pensional fue posterior al retiro del trabajador. Así las cosas el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos que le endilga la censura. Los cargos, en consecuencia, no prosperan. CONSIDERACIONES II: De acuerdo con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. El cargo somete a consideración de la Corte tres temas distintos, el primero encaminado a demostrar que el Tribunal se equivocó en determinar los factores que integran la base salarial para calcular la indemnización por despido sin justa causa; el segundo que obedece a que no se consideraron los viáticos reclamados como parte integrante del factor variable que conforma el salario base de liquidación de la cesantía; y el tercero que apunta a acreditar que el empleador incurrió en mora en el pago del ajuste de la cesantía como de la indemnización por despido; respecto de lo cual denuncia la comisión de varios errores de hecho, que estructura sobre los mismos medios de prueba que la censura adujo como inestimados o mal apreciados. En este orden abordará la Sala el estudio de las acusaciones. 1.- DE LA RELIQUIDACIÓN O AJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Para el Tribunal resulta claro que, ninguna de las normas extralegales que evoca la parte actora, esto es el texto convencional (folio 109 y 110) y el Manual administrativo de personal de folio 204, fija las directrices de cómo se debe efectuar la liquidación de la indemnización por despido, por lo que infiere que la manera correcta de liquidarla es con el salario fijo que tomó el juez a quo, el cual está conformado por “...una asignación base mensual de $1.261.224,oo, prima de antigüedad de $708.526,oo y prima técnica de $4.000,oo, para un gran total fijo de $1.973.750,oo, que son los factores constantes recibidos en la última anualidad por el actor..”. El recurrente le endilgó al Tribunal haber apreciado erróneamente el contenido de la referida convención y el manual administrativo de personal, sosteniendo que en el acuerdo colectivo reza que la indemnización se liquida de acuerdo con el “salario”; el que lo define el manual en los siguientes términos “...constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor de trabajo suplementario o de horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, condiciones o participaciones de utilidades”. Examinadas las pruebas documentales antes reseñadas no resulta un error evidente de hecho, por cuanto es posible colegir de ellas lo que expresó el juzgador. En efecto, el artículo 45 de la Convención Colectiva de Trabajo que prevé el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa para los contratos a término indefinido, se contrae a establecer en una tabla inserta un número de días “EQUIVALENTES AL SALARIO” según distintos lapsos de servicio, sin especificar la forma de liquidación (folio 109 y 110). Del mismo modo, las páginas aportadas del documento denominado “Manual Administrativo de Personal” – capitulo 44 “Régimen Prestacional”, que corren del folio 204 a 225 y se repiten algunas a folio 281 a 291, como lo pone de presente el ad quem, estipulan lo que constituye salario pero para efectos prestacionales más no indemnizatorios. En lo que si le asiste razón al recurrente es que el Tribunal no apreció el documento obrante de folio 292 a 297 vto. y que corresponde a una fracción del articulado del capítulo 45 del aludido manual administrativo de personal, que no es generador de derechos laborales, empero tal omisión no tiene la virtualidad de quebrar la sentencia acusada, dado que en sede de instancia se arribaría a la misma conclusión del juzgador, en el sentido que solo se cuenta con el salario fijo que halló el a quo como base de liquidación de la indemnización por despido, pues si bien a folio 293 y vto. se habla de una “..Forma de Liquidar la Indemnización en Contratos a Término indefinido...”, en verdad no se cuenta con las demás disposiciones que hacen parte de dicho compendio normativo, en especial lo referente a su campo de aplicación y vigencia, indispensable en criterio de la Corte, para poder considerar esa reglamentación, además que si se observan las páginas allegadas están fechadas “22 JUL. 1996” y la tabla que figura en la hoja de folio 297 difiere de la incorporada en la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia del 1° de enero de 1998 al 31 de Diciembre de 1999 (folio 109 a 110), lo que no permite tener certeza que ese instructivo fuera desarrollo de esa específica norma convencional. Por consiguiente, no pudo haber incurrido el Tribunal en el primer yerro fáctico que el censor le enrostró. 2.- DEL AJUSTE DE LA CESANTIA El ad quem advirtió que no quedó acreditado, que los viáticos recibidos por el demandante en los meses de noviembre y diciembre de 1998 y que el censor pretende se tengan en cuenta para liquidar las cesantías, fueran permanentes o habituales y menos que tuvieran como fin la manutención y alojamiento del trabajador. Al respecto el recurrente le enrostra al Juez de apelaciones básicamente la mala apreciación del texto convencional que establece el sistema de liquidación de la cesantía, bajo el argumento de que “...en los valores variables de liquidación de ambos periodos aparecen los viáticos sin consideración a que sean para manutención y alojamiento...”. Para determinar la procedencia de la inclusión de los viáticos recibidos por el accionante, se debe acudir a la fuente de donde emerge el derecho, que no es otra que el artículo 37 de la Convención Colectiva de Trabajo, que en su parte pertinente dice: “ARTICULO 37. CESANTÍAS- LIQUIDACIONES. (......) El procedimiento que se seguirá adoptado para la liquidación de cesantías es como sigue: El tiempo de servicios se dividirá en dos períodos, así: a) Un primer período formado por los cuatro (4) últimos años de servicio. b) Un segundo período formado por el resto de tiempo de servicios, descontando el cuatrienio anterior. Para liquidar el primer periodo, se tomará como base los siguientes valores. 1) El último sueldo básico mensual del funcionario, más las primas de antigüedad y/o técnicas si las estuviere devengando en el momento de la liquidación. Estos valores constituyen un primer factor fijo. 2) Valores Variables. Salario en especie, auxilio de transporte legales y/o convencionales, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales, primas habituales o permanentes, horas extras, dominicales o feriados trabajados, viáticos y el valor de la sobrerremuneración en el caso que desempeñe cargos superiores provisionalmente, devengados durante el último año. Los valores anteriores se sumaran y se dividirán por 12 con lo cual se obtendrá un segundo factor fijo. La suma de los factores fijos obtenidos por medio de las operaciones anteriores se multiplicará por el tiempo correspondiente al primer periodo, producto que será igual al valor de la cesantía que debe pagarse por este periodo de servicios. Liquidación del segundo periodo. Para liquidar el segundo periodo se toman como base los siguientes valores: Sueldo básico mensual inmediatamente anterior al que sirvió de base para liquidar el primer periodo, más las primas de antigüedad y/o técnica correspondientes si las hubiere. La suma de estos valores constituye un primer factor fijo. Valores Variables. Salario en especie, auxilios de transporte legales y/o convencionales, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales, primas habituales o permanentes, horas extras, dominicales o feriados trabajados, viáticos y el valor de la sobrerremuneración si la hubiere, devengados en el año inmediatamente anterior al último. La suma de los valores anteriores se divide por 12 para obtener un segundo factor fijó. La suma de los factores fijos se multiplicará por el tiempo de servicio del segundo periodo, y su producto será el valor de la cesantía que debe pagarse por el segundo periodo. La suma de los valores correspondientes a los dos periodos arrojará la cesantía que debe cancelarse al empleado, deduciendo las cesantías parciales pagadas....” (Resalta y subraya la Sala, folio 104 y 105). Ciertamente el procedimiento que antecede plasmó expresamente el concepto de “viáticos” dentro de los “valores variables” a tomar tanto en el primer como en el segundo periodo que allí se alude, para efectos de hallar la base con que se ha de liquidar la cesantía. Por consiguiente, la Convención Colectiva de Trabajo le da a los viáticos la connotación de factor salarial a fin de liquidar la cesantía, sin hacer exclusión o condicionamiento alguno, y por ello le asiste razón a la censura cuando asevera que en el precepto de dicho convenio no aparece que aquellos se traten meramente de permanentes destinados a proporcionar al trabajador manutención o alojamiento. Así las cosas, la única intelección posible de aquella estipulación, es que cualquier viático devengado debe entrar a conformar los factores variables que en su respectiva proporción sirven como base de liquidación de la prestación a que se contrae la norma. Lo dicho adquiere fuerza si se lee en la misma disposición extralegal, que los pactantes por ejemplo en el caso de las primas, especificaron que hacían parte de esos valores variables, las “semestrales”.y las “primas habituales o permanentes”, lo cual llevado al concepto que en esta litis se controvierte, de lógica se tiene que si la voluntad de los contratantes era que solamente los viáticos permanentes o habituales que tuvieran que ver con manutención y alojamiento fueran salario, esta condición de igual manera se tendría que haber señalado en el texto convencional, máxime que en ninguna de las disposiciones legales que regulan la materia para los trabajadores oficiales se hace tal distinción. En este orden, el Tribunal se equivocó cuando realizó la comprensión y apreciación de la anterior cláusula extralegal, al agregar un ingrediente que las partes no acordaron y no incluir en la respectiva liquidación de cesantía los viáticos reclamados, y por ende cometió el segundo yerro fáctico que le atribuyó la censura. Acorde a lo anterior, el cargo prospera y se impone la quiebra del fallo del Tribunal en relación con el ajuste de la cesantía definitiva. 3.- INDEMNIZACIÓN MORATORIA El recurrente se duele que el Tribunal no haya dado por demostrado que existe mora en el pago del ajuste de la cesantía y la indemnización por despido. El ad quem desestimó está súplica porque encontró que no se adeudaba suma alguna por prestaciones sociales y que las mismas se pagaron dentro del término previsto en el Decreto 797 de 1949, aplicable para estos eventos. La Sala no vislumbra actuación alguna que permita inferir que la entidad demandada obró de mala fe cuando se abstuvo de incluir en la base salarial de la cesantía, los viáticos devengados en los meses de noviembre y diciembre de 1998, como tampoco al dejar de sufragar la respectiva indemnización por despido, cuyo reconocimiento a favor del actor a través de la instauración de esta acción se está ordenando. Pues bien, la entidad tenía la convicción de haber cancelado en forma completa las cesantías definitivas y demás acreencias laborales que creía deber a la finalización del vínculo, es así que aplicó el procedimiento convencional para efectuar la liquidación final cuyo monto ascendió a un total neto pagado de $57.508.501,12 (folio 79). Así mismo, le asistía el convencimiento que al dar ruptura al nexo contractual, estaba actuando bajo el amparo de una justa causa consagrada en una disposición legal, que en su sentir tuvo efectividad en el interregno habido desde la promulgación de los Decretos que introdujeron una nueva causal de terminación del contrato y su posterior declaratoria de inconstitucionalidad con efectos retroactivos, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis. Así las cosas, la discusión por parte de la Caja Agraria en relación con la forma en que liquidó las prestaciones sociales y la existencia de una justa causa, con razones serias y objetivas, hace que su conducta deba justificarse para ubicarla dentro del terreno de la buena fe. De suerte que, la conducta de la accionada no puede tenerse como caprichosa, abusiva o tendiente a desconocer o dilatar el pago del ajuste de la cesantía y la indemnización por despido, pues se repite la negativa a reconocer estos derechos obedeció a la interpretación que le dio a la cláusula convencional que contiene el procedimiento para liquidar la cesantía y la creencia de estar soportada su decisión en una justa causa. En consecuencia, en este puntual aspecto el ad quem no cometió el tercer error de hecho que se enuncia en el cargo. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Dada la procedencia del cargo propuesto por la parte actora, en lo atinente al ajuste de las cesantías, como consideraciones de instancia, a más de las expuestas en sede de casación, se tiene que aplicando el procedimiento del artículo 37 de la Convención Colectiva de Trabajo ya trascrito y que el valor de los viáticos que se pagaron en noviembre y diciembre de 1998 ascendieron a la suma de $920.000,oo, según se desprende de las documentales obrantes a folios 83 y 84, su incidencia se refleja en la cantidad obtenida por “valores variables” del primer periodo de la liquidación definitiva de folio 79, por razón de que estos se devengaron durante el último año de servicios, lo cual conlleva a que se aumente la suma de esos factores. Entonces, agregada la doceava parte de dichos viáticos que equivale a $76.666,66, el total del primer periodo arroja el valor de $2.831.427,18, que multiplicado por 4 años da como resultado $11.325.708,72, guarismo que al sumarse con lo obtenido por el segundo periodo que corresponde a los 40 años y 34 días restantes de servicio ($99.885.801,94), totaliza por cesantía $111.211.510,66, menos pagos parciales por $65.071.092,56, el demandante debió haber recibido por este concepto la cantidad de $46.140.418,10, y dado que lo que se le pagó fue la suma de $45.833.751.46, se le adeuda una diferencia de $306.666,64, la cual se condenará a pagar a la demandada. En cuanto a la mora por el ajuste de cesantía, sirven las consideraciones realizadas en el acápite de la “indemización moratoria”. En relación con las costas en casación se impondrán a la entidad demandada, pero solo en un 30% en favor del actor por haberle prosperado parcialmente el recurso extraordinario a este último.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22278 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 22278 Acta N° 14 Bogotá D.C, catorce (14) de febrero de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2003, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso seguido por JAIME OROZCO RESTREPO contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACION.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la mencionada entidad a fin de que se le condenara a pagarle las indemnizaciones por despido sin justa causa en cuantía de $227.591.730,oo y la de cierre intempestivo de la sucursal de Ibagué equivalente a un mes de salario; a la reliquidación de las cesantías y demás prestaciones sociales al no incluirse como factor salarial la prima de vacaciones por valor para el primer periodo de $4.374.222,94 y para el segundo de $5.718.285,oo, así como de los viáticos en la suma de $920.000,oo, y por el no computo de 188 días laborados entre el 1° de marzo y el 8 de septiembre de 1954; a la indemnización moratoria; a la corrección moratoria y las costas.

Como fundamento de las pretensiones argumentó que laboró para la demandada mediante contratos de trabajo escritos que tuvieron vigencia del 1° de marzo al 8 de septiembre de 1954 (188 días) y del 24 de mayo de 1955 al 27 de junio de 1999 (44 años y 221 días); que no renunció ni se acogió a ningún plan de retiro voluntario, como tampoco pidió la jubilación; que el día 25 de junio de 1999 se le impidió ingresar a laborar y al preguntar la razón se le manifestó que la entidad se iba a disolver y cerrar; que para la terminación del nexo contractual no se le esgrimió ninguna razón legal o reglamentaria que justificara su despido, respecto del cual no se configuró ninguna de las causales previstas en el reglamento interno de trabajo o el manual administrativo de personal; que se le negó el pago de la indemnización por despido injusto bajo el argumento de la supresión del cargo, en cambio a otros funcionarios de más de 20 años de servicio en iguales circunstancias si les fue reconocida; que según el artículo 45 literal d) de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el momento de su desvinculación, por indemnización por despido le corresponde la suma de $227.591.730,oo, y de acuerdo al artículo 44 del Decreto 2127 de 1945 por el cierre intempestivo de la empresa se le debe pagar el valor de $3.020.501,33; que en la liquidación final de cesantías no se consideró las sumas de $2.187.111,47 correspondiente a los dos últimos periodos de prima de vacaciones y $920.000,oo por viáticos devengados en noviembre y diciembre de 1998, como tampoco el tiempo trabajado del 1° de marzo al 8 de septiembre de 1954; que la liquidación definitiva de prestaciones sociales le fue consignada el 3 de noviembre de 1999 con título judicial No.7386190 por la cantidad de $57.508.501,12; que la diferencia resultante a su favor por cesantías no pagadas es de $149.093.050,40, además que la entidad incurrió en la mora establecida en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995 por no haber sufragado esta prestación dentro de los 45 días hábiles siguientes al retiro.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos negó cuatro, manifestó que uno no era tal y que los demás no le constaban; propuso como excepciones las de pago, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación, compensación sin que implique reconocimiento alguno y la genérica que se pruebe en el proceso.

Adujo en su defensa que la entidad entró en causal de liquidación conforme a lo ordenado por la Superintendencia Bancaria y que esa fue la razón para la terminación de los contratos de trabajo, por lo que no hay lugar al reconocimiento de indemnización alguna, que al demandante de manera puntual y efectiva se le canceló la liquidación definitiva de prestaciones sociales al igual que las demás acreencias de orden legal o convencional a que podía tener derecho, y por último aseguró que la entidad siempre ha actuado de buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. que mediante sentencia calendada 12 de diciembre de 2001, condenó a la demandada a pagar la indemnización convencional por despido injusto en cuantía de $147.110.167,oo, cifra que deberá ser indexada. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, que conoció del proceso por apelación de las partes, mediante sentencia del 28 de febrero de 2003, modificó el ordinal primero del fallo recurrido y fijó la condena a título de indemnización por despido injusto debidamente indexada en la suma de $188.313.268,03.

El ad-quem estimó que las razones esgrimidas por la entidad para finiquitar la relación laboral del actor no están contempladas como justa causa de despido para fenecer un contrato sin indemnización alguna; que el Decreto 1065 de 1999 que aprueba la disolución y liquidación de la demandada, recibió declaratoria de inexequibilidad desde su promulgación, por lo que no produjo ningún efecto para liberar a la empleadora de la indemnización reclamada; que el accionante era beneficiario de los derechos convencionales fijados entre el Sindicato y la Caja en cuestión; que ninguna de las normas extralegales citadas por el apelante fija las directrices para liquidar la indemnización por despido y por ello la base será el salario fijo de $1.973.750,oo; que en lo atinente a los viáticos no quedó acreditado que en la última anualidad éstos fueran permanentes o habituales y que estuvieran destinados a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, para que constituyan salario; que no procede la indemnización moratoria dado que las prestaciones se pagaron en los términos del Decreto 797 de 1949; y que al ser pertinente la aplicación de la indexación, la condena por indemnización por despido al actualizarse asciende a la suma de $188.313.268,oo.

El Tribunal en lo que interesa a los recursos interpuestos textualmente dijo: “( ) INDEMNIZACION POR DESPIDO (recurso demandada): Sobre el particular, advierte la parte que representa la Caja Agraria en sus alegaciones a manera de resumen, que el despido del trabajador obedeció a lo dispuesto por los Decretos 1064 y 1065 de 1999 vigente a esa fecha, los cuales gozaban de plena presunción de legalidad y constitucionalidad, pues el primero en su artículo 15 señaló como una justa causa para fenecer el contrato de los trabajadores oficiales la supresión de los cargos y empleos desempeñados por los mismos como consecuencia de la disolución y liquidación de la entidad, por lo tanto no generó de ninguna manera un despido injusto, al decir que así lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia unificada SU-879 del 13 de julio de 2000; lo que significa que mientras la norma jurídica estuvo vigente al momento de dar por terminado el contrato y no se haya derogado el ordenamiento jurídico, todos los actos que se realicen o hayan realizado en virtud de ella se consideran hechos cumplidos y por lo tanto se presume su legalidad: que en consecuencia, la entidad no tenía que pagar ninguna indemnización porque fue un despido por justa causa y mucho menos una bonificación porque el actor al momento de causarse el despido cumplía con el requisito establecido en la CCT de 1998-1999, artículo 41, para acceder a la pensión de jubilación, motivo por el cual la demandada procedió a finalizar el contrato; dice que el actor se pensionó mediante resolución No. 0366 del 10 de febrero de 2000, a partir de junio 28 de 1999 y que de habérsele cancelado la bonificación y la pensión se había creado un pago adicional a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1065 de 1999 Es de anotar, que en la demanda inicial el actor expuso sobre el particular como soporte fáctico que no renunció, ni se acogió a ningún plan de retiro ni pidió la jubilación, sino que simplemente le informaron que la entidad la iban a disolver y le cerraron la puerta de la misma; sin embargo, no le cancelaron la correspondiente indemnización por el despido injusto, alegando la supresión del cargo (fl. 4); al respecto, dijo la demandada en la contestación de la demanda: (fl. 47); en consecuencia, la finalización del vínculo contractual de manera injusta e ilegal, esta corrobora con el interrogatorio de parte que absolviera el representante legal de la demandada (fls. 160 y 161); al igual que con el Decreto 1065 de 1999, que aprueba la disolución y liquidación de la Caja de Crédito Agrario (fls. 337 a 346) y la contestación de la demanda (fls.47 y 48).

En estas condiciones, sin lugar a dudas las razones para finiquitar la relación laboral anotadas precedentemente, no están contemplados como justa causa para fenecer un contrato sin indemnización alguna, por más que se tenga como un modo legal de terminar el vínculo contractual el hecho de la liquidación y disolución de la Caja Agraria, máxime cuando tales fundamentos legales planteados por la demandada para el retiro de JAIME OROZCO RESTREPO, como lo señala en la contestación de la demanda, fueron declarados inexequibles por la H. Corte Constitucional, en sentencia de noviembre 18 de 1999, por cuanto el Presidente de la República no disponía de facultades constitucionales para expedir normas con fuerza de ley ”.

Transcribió apartes de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia del 3 de septiembre de 2002, radicado 17740 y continuó. “( ) Así las cosas, partiendo de la jurisprudencia trascrita es claro que la institución crediticia si finalizó el contrato de trabajo del demandante JAIME OROZCO RESTREPO debido a la liquidación y disolución de la Caja Agraria conforme al Decreto 1065 de 1999, el cual recibió declaratoria de inexequibilidad desde la data de su promulgación, conforme quedó planteado precedentemente, se tiene entonces que ningún efecto genera dicho decreto para liberar a la empleadora frente a la indemnización reclamada en la demanda, por haber sido despedida (sic) con plena violación de las normas aplicables para los trabajadores oficiales, ya que no lo hizo conforme a una justa causa, por estar esta consagrada en el Decreto 2127 de 1945, que regula tal aspecto; como tampoco lo sería, con fundamento en tener los requisitos para adquirir el derecho a la pensión extralegal, puesto que de la foliatura se infiere que ésta se reconoció ulterior a la finalización del contrato; a fuerza de no haber sido controvertido este aspecto por la demandada al dar respuesta a la demanda, por lo que las razones que se exponen ahora en el recurso son extemporáneas.

En cuanto al otro aspecto del recurrente: (fl. 440); sin embargo, se observa que en la contestación de la demanda no se dio a conocer tal inconformidad, lo que constituye un hecho nuevo en este recurso, el cual no fue objeto de litis. Pero aún aceptando en gracia de discusión que se haya solicitado, del campo de aplicación de la Convención colectiva, se colige que el actor en el cargo de PROMOTOR SEGUROS en la gerencia Surandina Ibagué, no se encontraba en los cargos de excepción de que trata el artículo 4 de la CCT. 1998-1999 (fl. 89); amén, de que si se analiza la copia de la hoja de vida, la liquidación de prestaciones sociales y la resolución No. 00489 de marzo 6 de 2000, las mismas se realizaron con fundamento en la convención de la época, razón por la cual implícitamente se tiene que el trabajador era beneficiario de los derechos extralegales que la misma fija.

Entonces, de sumo se tiene que el accionante era beneficiario de los derechos convencionales fijados entre el sindicato y la Caja en cuestión. De tal forma, que la decisión del a-quo está ajustada a derecho y por ende se CONFIRMA. DE LOS SALARIOS MATERIA DE LIQUIDACIÓN: (recurso ambas partes): El recurrente de la demandada, dice: (fl.440).

Por su parte, el actor está en desacuerdo con la liquidación de la indemnización por despido que en otrora efectuara el aquo, diciendo que se tomó únicamente $1.973.750.00 que devengaba a título de sueldo y el cual aparece en la liquidación de cesantías como factor fijo, contrariando lo expresado en el art. 45 de la CCT y 44 del Manual Administrativo de Personal de la Caja Agraria, que ordena liquidarla sobre el valor del salario; en consecuencia, como el último salario devengado asciende a $2.754.760.52, es con este factor que procede la liquidación (fls. 441 y 442).

Al respecto, el a-quo para proferir condena expuso: (fl. 436). Sobre el tema, es de acotar que en ninguna de las normas extralegales que citara el recurrente del demandante, fija las directrices de cómo se debe efectuar la liquidación de esta indemnización, pues el artículo 45 de la CCT., predica el reconocimiento de una indemnización de acuerdo con la tabla allí esgrimida (fls. 109 y 110); ora, el capítulo 44.1 del Manual Administrativo de Personal de la Caja Agraria, reza lo que constituye salario para efecto del régimen prestacional (fl. 204).

Entonces, como de manera alguna en las dos normas anteriores se infiere con qué salario debe liquidarse la indemnización por despido ilegal e injusto, de contera tenemos que la forma de liquidar la indemnización es con el salario fijo que tomó en cuenta el juez de instancia, la cual está conformada por una asignación base mensual de $1.261.224.00, prima de antigüedad de $708.526.00 y prima técnica de $4.000.00, para un gran total fijo de $1.973.750.00, que son los factores constantes recibidos en la última anualidad por el actor.

Consecuentemente, de esta manera quedan despachadas las inconformidades que expusieran las partes en su recurso; de ahí, que se CONFIRME la decisión del a-quo al respecto. VIÁTICOS (recurso demandante): Dice el recurso del demandante que el ajuste de las cesantías finales deben incrementarse con los $920.000.00 que se pagaron por concepto de viáticos al actor y los cuales no aparecen registrados en la liquidación final de cesantías, pagos que aparecen a folios 83 y 84 del expediente (fl.443).

Es pertinente decir, que de la sola lectura de los documentos hechos referencia en el recurso, resulta fehacientemente probado que el demandante OROZCO RESTREPO recibió viáticos en los meses de noviembre y diciembre de 1998 correspondiente al último año que trabajó al servicio de la demandada; sin embargo, no por ello puede advertirse que los viáticos en mención fueron de manera permanente en esa última anualidad laboral, y menos que estuvieran destinados a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, para que constituyan salario; pues de un examen acucioso de los folios 83, 85 y 86, no permite establecer que OROZCO RESTREPO, los recibió por concepto de alimentación y alojamiento en los meses de noviembre y diciembre que dan cuenta las citadas órdenes.

Esto quiere decir, que los pagos anotados no permiten establecer que los viáticos tenían el carácter habitual y menos que tuviera como fin la manutención y alojamiento del trabajador. En consecuencia, por lo anterior se absuelve a la demandada de esta súplica. INDEMNIZACION MORATORIA: La inconformidad del demandante, concerniente a esta pretensión la soporta en dos causales: por omisión de los $920.000.00 de viáticos no computados en la liquidación y, por el pago extemporáneo de las cesantías que la Ley 244 de 1995 rebajo a 45 días en cambio de los 90 que se tomó la Caja Agraria (fl.443).

En cuanto a lo pedido con soporte en los viáticos, es claro que conforme se estudió en el capítulo precedente no tuvo prosperidad alguna, razón para que se desestime. Ora, en los términos de la ley 244 de 1995 que rebaja en 45 días el pago de las acreencias laborales al actor, se observa que en el hecho 9 de la demanda se tuvo como fundamento fáctico para el reconocimiento de la indemnización moratoria el Decreto 797 de 1949 (fl.6); de otra parte, en el hecho 11 dice: (fl. 6); en consecuencia, en cuanto al reporte jurídico enunciado no se allegó al expediente, pues el aducido en el recurso no tiene similitud con el obrante a folio 27; igualmente, concerniente a la Ley 244 de 1995, el articulo 1° da unos parámetros previos una vez en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación, sin que aparezcan debidamente demostrados en el expediente; a fuerza de ello, como que tal ley permite solicitar la moratoria como base del título que contenga el derecho al pago de las cesantías y no como mecanismo mediante un proceso declarativo, de ahí que no hay lugar a la misma, máxime cuando las prestaciones se pagaron en los términos del Decreto 797 de 1949, aplicables para estos eventos.

En consecuencia, se CONFIRMA la decisión del juez primigenio. INDEXACION LABORAL: El a-quo condenó a la enjuiciada a pagar al demandante la suma de $147.110.167.oo de indemnización por despido injusto. Entonces, como en la demanda el actor solicita que los créditos sociales que se le reconozcan le sean pagados con aplicación de la indexación y así lo ordenó el a-quo, en tal sentido se actualiza el fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por la razón conocida de la devaluación de la misma, la cual es constante en nuestra economía. De tal forma, tomando en consideración la tabla del índice de precios al consumidor expedida por el DANE (fls 483 y 484), la moneda nacional se ha depreciado desde el mes de julio de 1999, fecha del finiquito de la relación contractual entre las partes y desde la cual se inició la causación del derecho a favor del reclamante hasta diciembre de 2002, data de expedición del último documento referenciado, entonces para actualizar el concepto en mención se confronta esta última cifra con el IPC, razón por la cual es procedente aplicar los índices de variación de precios al consumidor reportados en esa probanza, con el objeto de actualizar monetariamente la condena impuesta que el a-quo dispusiera su indexación, la que no concretó por falta del aporte del certificado pertinente.

Así las cosas, efectuadas las operaciones matemáticas pertinentes, se tiene que en los términos monetarios reales, la Caja Agraria adeuda al demandante a título de indemnización por despido injusto debidamente indexados la suma de $188.313.268.03 ”. V. RECURSOS DE CASACIÓN Inconformes las partes, interpusieron a través de sus apoderados el recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Por razones de método se estudiará primero el de la entidad demandada, que busca el quebranto de la sentencia acusada para que se le absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra, de modo que, de prosperar, haría innecesario el examen del presentado por la parte actora. VI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA La entidad demandada pretende que se CASE PARCIALMENTE la sentencia del ad quem en el numeral primero de su parte resolutiva, en cuanto modificó la decisión de primer grado condenando a la Caja Agraria en la suma de $188.313.268,03 a título de indemnización por despido injusto debidamente indexada y confirme la sentencia en lo demás; depreca que constituida la Corte en sede de instancia, revoque los numerales primero y tercero de la parte resolutiva de la decisión del a quo, para en su lugar absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas, proveyendo lo pertinente en lo que respecta a las costas.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que fueron replicados. Dado que estos cargos se encaminaron por la vía directa, persiguen idénticos fines, y mencionan iguales normas que fueron acusadas bajo argumentos comunes, se despacharán conjuntamente.

VII. PRIMER CARGO Atacó la sentencia recurrida por la vía directa en el concepto de aplicación indebida de los artículos “ ° y 11 de la Ley 6 de 1945, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 2° de la Ley 64 de 1946, en concordancia con los artículos 19, 21, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; 1603 del C.C.; 61 C.P.L.; artículo 15 del Decreto 1064 de 1999; artículo 9° del Decreto 1065 de 1999; artículo 45 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, artículo 8° de la Ley 153 de 1887, y artículo 83 de la Constitución Nacional ” Para su demostración el recurrente argumentó lo siguiente: “( ) En efecto, no se discute que al demandante se le terminó el contrato de trabajo, de conformidad con lo señalado en el artículo 9° del Decreto 1065 de 1999.

Tampoco se discute que el citado artículo determinó que como consecuencia de la disolución y liquidación de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero se suprimieron todos los cargos y empleos existentes en la entidad. No se controvierte que las indemnizaciones señaladas en el artículo 45 de la Convención Colectiva de Trabajo 1998-1999, se reconocen a los trabajadores amparados por la convención colectiva, ni que los Decretos 1064 y 1065 de 1999 fueron declarados inexequibles por la sentencia C-918 de 1999 de la Corte Constitucional.

Igualmente se acepta que de acuerdo al parágrafo 1° del artículo 9°, del Decreto 1065 de 1999, no se le pagarán las bonificaciones a los trabajadores que tengan en ese momento causado el derecho a una pensión de jubilación. La discrepancia es jurídica, porque el Ad-quem para fulminar la condena se apoya en la declaratoria de inconstitucionalidad de los Decretos 1064 y 1065 de 1999 y por tanto, aplica indebidamente las disposiciones señaladas en el cargo, en consideración a que el principio de la buena fe que se consagra en el artículo 83 de la Constitución Nacional, impide que los fallos de inexequibilidad tengan la virtud de convertir, como lo sostiene el Tribunal en el presente caso, que la terminación del contrato de trabajo por justa causa se convierta en injusta y en consecuencia condenar a la demandada a reconocer a la actora la indemnización convencional; teniendo en cuenta que el despido se presentó cuando estaba vigente el citado decreto, aún a pesar de que la inexequibilidad, según lo disponen la sentencia citada tenga efectos con retroactividad a la fecha de la promulgación de los Decretos 1064 y 1065 de 1999.

Es regla reconocida en el derecho público acogido por la Corte Constitucional en numerosos fallos, que a la luz del "principio de la buena fe" el Estado no puede "venirse contra sus propios actos" ("venire contra factum proprium"). Si bien la Corte Constitucional al resolver una demanda de inconstitucionalidad, puede disponer que la declaratoria de inexequibilidad tenga efectos desde la promulgación de la normativa expulsada del ordenamiento, lo que no se puede ignorar es que, los actos que los asociados hayan ejecutado al amparo de la disposición inexequible y que no hayan sido cuestionados antes de que profieran la sentencia, no pueden ser afectados por el fallo por que de otra manera se vulneraría el principio de la buena fe y la seguridad jurídica.

En el caso de las sentencias de inconstitucionalidades evidente que los asociados no deben verse afectados, en principio, por la proyección hacia atrás de los efectos de las sentencias porque no participan por lo general en la elaboración y expedición de la Ley o decreto que la Corte Constitucional retira del ordenamiento. De hecho es el Congreso, o en su caso la rama ejecutiva del poder público el órgano estatal que profiere la normatividad de que se trate, lo cual equivale afirmar que es el Estado, como poder jurídicamente organizado, el gestor del acto inexequible, y por consiguiente, mal puede pretenderse que las implicaciones "desde el comienzo" se hagan extensivas a la generalidad de los asociados cuya vinculación con la ley o decreto no es otra que la que surge del compromiso de obedecer y dar cumplimiento al derecho positivo.

La "seguridad jurídica" impone, como mínima garantía para los asociados, el hecho de que puedan confiar en las normas, y en especial en las leyes, y no se les desconozcan los beneficios ni las reglas impositivas previstas en ellas y aplicables a situaciones concretas que confirman en la practica lo que en forma general impersonal ha previsto la ley, por el simple hecho de que las normas de que se trate sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional.

El "facta praeterita", esto es la aplicación de los fallos de manera que afecten "hechos pasados", no resulta posible en un tema jurídico que respete el mínimo de derechos y garantías, salvedad hecha de la expresa manifestación del Tribunal Constitucional en tal sentido porque así se requiera para preservar la integridad y la supremacía de la Constitución. En consecuencia, en el caso en debate, se presenta una indebida aplicación del Decreto 1065 de 1999, que la Corte Constitucional declaró inexequible, pues precisamente una de tales consecuencias determinó que al darse el despido por justa causa del demandante tenía derecho a la pensión de jubilación con fundamento en las normas vigentes a la terminación de su contrato de trabajo, y en consecuencia, no se puede concluir que un despido con justa causa se convierta en injusto con base en una sentencia muy posterior de la Corte Constitucional.

Igualmente, es preciso tener en cuenta el principio constitucional de la buena fe, como ya se dijo en el sentido de que el Estado no puede venirse contra sus propios actos, pues si bien una norma es declarada inexequible con efectos desde su promulgación, como lo fue el Decreto 1065 de 1999, no lo es menos que con anterioridad a tal declaratoria, se presume la buena fe de la administración respecto de la ejecución de los actos propios del decreto cuestionado, pues lo contrario determina una vulneración al principio en mención, y a la seguridad jurídica.

De otra parte, al legislador no le esta prohibido señalar otras causales de terminación de los contratos de trabajo, como ocurrió precisamente en el presente caso según lo señalado en el artículo 15° del Decreto 1064 de 1999, que al respecto dice:. En consecuencia, como quiera que: la pensión de jubilación le fue reconocida al demandante, mediante la Resolución 00489 del 6 de marzo de 2000 folios 194 a 197; no le asistía derecho a la cancelación de la indemnización solicitada, toda vez que tenía los requisitos exigidos por la Convención para acceder a la pensión de jubilación. (fls. 88 a 119) ”.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusó la decisión impugnada en forma directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos “ ° del Decreto 1064 de 1999, 9° del Decreto 1065 de 1999, 45° de la Ley 270 de 1996, 8° de la Ley 153 de 1887, 19° y 21° del C.ST. y 83° de la Constitución Nacional, violación que condujo de manera consecuencial a la aplicación indebida de los artículos 1° y 11 ° de la Ley 6° de 1945, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 2° de la Ley 64 de 1946 y los artículos 467°, 468° y 469° del C.S.T ” En la sustentación del cargo el censor adujo que acepta los presupuestos de hecho en que se fundamentó la sentencia del ad quem para condenar a la demandada a reconocer la indemnización por despido y precisó: ( ) se admiten los extremos de la relación laboral, la terminación del contrato de trabajo en forma unilateral por parte de la Caja, que la (sic) demandante era beneficiaria de la Convención Colectiva vigente al momento de los hechos debatidos y la declaración de inexequibilidad del Decreto 1065 de 1999, con efectos jurídicos a partir de su promulgación. La discrepancia es jurídica y se deriva de la errónea interpretación de las normas citadas en el planteamiento del cargo.

En efecto, el Ad-quem incurre en error jurídico al interpretar las disposiciones señaladas al inferir que los Decretos 1064 y 1065 de 1999, nunca nacieron a la vida jurídica, pues de no haber existido no hubieran sido objeto de control constitucional. Por el contrario, una correcta interpretación de las normas citadas en el cargo hubiese llevado a la conclusión de que los citados Decretos se encontraban vigentes, hasta que la Corte Constitucional se pronunció sobre su inexequibilidad, pues antes gozaban de la presunción de constitucionalidad y legalidad y en consecuencia era imperativo su cumplimiento, por lo cual el Tribunal no podía desconocer la legalidad de las terminaciones de los contratos de trabajo de los trabajadores de la Caja Agraria, fundamentados en dichas disposiciones mientras las mismas estuvieran vigentes.

Es así como puede observarse que no existió mala fe por parte de la Caja al omitir el pago de la indemnización por despido sin justa causa, pues la Caja actuó y liquidó los haberes de acuerdo con la ley vigente en ese momento, es decir, conforme al decreto 1065 de 1999 que como ya se anotó al momento de expedirse gozaba de presunción de legalidad y constitucionalidad ”.

Repite lo dicho en el cargo anterior referente a que al legislador no le es prohibido señalar otras causales de terminación del contrato y que al demandante no le asiste el derecho al pago de la cancelación de la indemnización solicitada, por tener satisfechos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. IX. REPLICA A su turno el opositor se opuso a la impugnación de la demandada por razón de que no existen motivos legales para modificar la sentencia de segunda instancia en lo tocante a la indemnización por despido, esgrimió que lo planteado por el recurrente ya ha sido ampliamente analizado por la Corte en numerosas sentencias, y por tanto carece de veracidad la argumentación expuesta por la entidad, la cual contaba con la estrategia y los procedimientos para el cierre arbitrario con el consecuente despido de sus trabajadores, bajo el amparo de una presunción de legalidad de normas, lo cual conlleva a mantener incólume la sentencia impugnada, en lo que respecta a los puntos de inconformidad de la empleadora.

X. SE CONSIDERA Los cargos se orientan a determinar jurídicamente, que por haberse producido el despido del actor cuando estaban vigentes los Decretos 1064 y 1065 de 1999, sin recibir esa decisión cuestionamiento previo a la sentencia de inexiquibilidad de los aludidos preceptos, no puede ignorarse ni verse afectado tal acto de desvinculación, y que por ende bajo el amparo del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, mantiene eficacia la justa causa allí señalada para los trabajadores oficiales a quienes se les suprimió el cargo por motivo de la disolución y liquidación de la entidad.

Que además por la circunstancia de habérsele reconocido al accionante la pensión de jubilación no tiene éste derecho a la cancelación de la indemnización implorada. Pues bien, el Tribunal en relación a la anterior temática, concluyó que el Decreto 1065 de 1999 por haber sido declarado inexequible no genera ningún efecto para liberar a la empleadora de la cancelación de la indemnización por despido, lo que condujo a que el demandante fuera desvinculado con violación de las normas aplicables para los trabajadores oficiales, pues no concurre ninguna de las justas causas consagradas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; y que tampoco es fundamento para el no pago de la indemnización, el tener el señor Jaime Orozco Restrepo los requisitos para adquirir el derecho a la pensión extralegal, puesto que aquella se reconoció con fecha ulterior a la finalización del contrato, a más que ésta última argumentación resulta extemporánea por virtud de que la accionada no controvirtió ese puntual aspecto cuando dio respuesta a la demanda inicial.

Ahora, en lo que tiene que ver con el primer argumento, esto es la eficacia de la justa causa por supresión del cargo con base a la disolución y liquidación de la demandada, esta Sala de la Corte ha estudiado y definido en procesos seguidos contra la misma Caja Agraria, donde se ha planteado igual o similar acusación, que el razonamiento que gira en torno a la imposibilidad de tomar en consideración dicha causal de terminación prevista en los aludidos decretos declarados inexequibles con efectos a partir de la fecha de su expedición, no quebranta ninguna de las normas que integran la proposición jurídica, dado que el juzgador está es ateniéndose a lo resuelto por la Corte Constitucional, quien se encuentra facultada para imprimir a sus providencias el efecto que a bien tenga darles, conforme lo estipulado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sin que sea dado a otra autoridad desconocer, mutilar o atender parcialmente esta clase de decisiones en los precisos términos en que fue adoptada.

Al respecto y sobre el tema, ha puntualizado esta Corporación, entre otras, en las sentencias del 30 de abril y 27 de septiembre de 2002 radicados 17964 y 18263, respectivamente, reiteradas en decisiones del 19 de noviembre de 2003 y 19 de agosto de 2004 con radicación en su orden 20535 y 22610, lo siguiente: “El argumento básico del Tribunal para considerar el despido hecho a la demandante como injusto, fue el de que el Decreto 1065 de 1999, en que se fundamentó la desvinculación y que establecía la supresión del cargo como justa causa de despido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-918 del 18 de septiembre del mismo año,.

“A juicio de la Sala, el razonamiento del fallador de alzada no surge desacertado, si se observa la afirmación contenida en el fallo de que fue la propia Corte Constitucional la que declaró que la inexequibilidad producía sus efectos a partir de la fecha de promulgación del decreto demandado. De esta forma, no resultan admisibles las alegaciones de la parte recurrente relativas a que se debe tener en cuenta el principio de la buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución Política y que el despido se presentó cuando estaba vigente el citado decreto.

“En efecto, el principio de la buena fe no puede en este caso utilizarse para desconocer derechos de la trabajadora, como lo era el de la estabilidad en su empleo, otorgado por la propia ley, del cual sólo eventualmente podría apartarse el empleador estatal cuando se presentara una de las justas causas consagradas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945..”.

En consecuencia, al no existir nuevos elementos de juicio que hagan variar el criterio expresado, no es factible considerar como un motivo justo de terminación de la relación laboral el invocado por la accionada. De otro lado, en lo concerniente al segundo aspecto, es decir que por el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional por parte de la Caja Agraria en Liquidación (folio 194 a 200), el actor pierda el derecho a la indemnización solicitada, ello en el examine no puede tener cabida, en primer lugar porque el censor no expuso los soportes jurídicos en que apoya su posición, ni dijo en que consistió la violación normativa para este evento, y en segundo término, dejando de lado lo anterior, le asiste razón al fallador de segundo grado cuando encontró que el reconocimiento de ese derecho pensional fue posterior al retiro del trabajador.

Así las cosas el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos que le endilga la censura. Los cargos, en consecuencia, no prosperan. XI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Aspira el demandante que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto ésta profirió una condena por indemnización por despido injusto que considera incompleta, y en sede de instancia se entre a modificar el ordinal 1° y revocar el 2° del fallo de primer grado, para que en su lugar se condene a la demandada al pago de la mencionada indemnización pero en la cantidad de “..$205.278.326, que debidamente indexada totalizaría $275.938.018 que corresponde a un salario mensual de $2.754.760,52 y 2235,53 días de indemnización..”, se ajuste la cesantía definitiva incluyendo en el primer periodo de liquidación “ la suma de $920.000,oo por concepto de viáticos ”, se imponga la indemnización moratoria por el no pago de los anteriores conceptos y se confirme en lo demás. Para tal efecto invocó la causal primera de casación laboral de conformidad con lo preceptuado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un único cargo que mereció réplica.

XII. UNICO CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida los artículos “, 11, 46, 49, 58 de la ley 6° de 1945; artículo 34 y artículo 52 del Decreto 2127 de 1945; artículo 1 del Decreto 797 de 1949; artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 6 Ley 1160/47 y artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 ” Violación que adujo se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “( ) 1.

El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que para la liquidación de la indemnización por despido injusto, debió tomarse el salario con todos sus elementos integrantes como los que aparecen en la liquidación de cesantía total, por expresa disposición del Manual Administrativo de Personal de la demandada y de la Convención Colectiva de Trabajo. 2.- El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que para la liquidación de cesantía debió incluirse la suma devengada como viáticos en el último año de servicio, por expresa disposición de la Convención Colectiva de Trabajo. 3.

El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que existe mora en el pago del ajuste de las cesantías y de la indemnización por despido sin justa causa ”. Expresó que los anteriores errores ostensibles de hecho se presentaron por haber dejado de estimar o apreciar equivocadamente los siguientes documentos: “( ) A. El Tribunal dejó de apreciar el procedimiento reglamentado por la CAJA AGRARIA para la liquidación de la indemnización por despido que aparece en el documento auténtico que obra al folio 293 y vuelto, en el cual se establecen los conceptos de salario que deben tenerse en cuenta.

B. Como consecuencia del anterior error, el sentenciador de segundo grado apreció equivocadamente el contenido de los folios 109 y 110 de la Convención Colectiva de Trabajo que obra entre los folios 87 a 119, que consagra la indemnización por despido sin justa causa y su liquidación con base en el salario. C. También como consecuencia de la falta de apreciación señalada en el ordinal A, el Tribunal apreció erróneamente el documento que obra al folio 204 consistente en el régimen prestacional del Manual Administrativo de Personal.

D. Los anteriores errores llevaron a apreciar equivocadamente la liquidación del folio 79 de donde se tomó solamente el salario fijo y lo que a este respecto se verifica en el folio 78 vuelto. E. El Tribunal dejó de apreciar el contenido del documento del folio 105 que corresponde a la Convención Colectiva de Trabajo que obra entre los folio 87 a 110, en donde se establece el sistema de liquidación de la cesantía. F. La omisión del literal anterior llevó al sentenciador de segunda instancia a apreciar equivocadamente las documentales de los folios 83, 85 Y 86 donde aparecen los viáticos del último año. G. La misma omisión llevó al sentenciador a apreciar equivocadamente la documental del folio 79 donde aparece la liquidación final de cesantías en la cual no se incluyen los viáticos ”.

Para su demostración el recurrente planteó lo siguiente: “( ) El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que para la liquidación de la indemnización por despido injusto, debió tomarse el salario con todos sus elementos integrantes como los que aparecen en la liquidación de cesantía total, por expresa disposición del Manual Administrativo de Personal de la demandada y de la Convención Colectiva de Trabajo.

Al folio 489 página 5 de la sentencia de segunda instancia, inicia el Tribunal su examen sobre los salarios en materia de liquidación de las prestaciones llegando a las siguientes conclusiones: 1.- Que el salario promedio demostrado del trabajador, según lo dice la sentencia de primera instancia (folio 436), es de $1 '973.750 que está conformado por una asignación base mensual de $1 '261.224, prima de antigüedad $708.526 y prima técnica de $4.000 todo lo cual suma la primera partida mencionada. 2.- Afirma que en los folios 109 y 110 (en los cuales se establece la indemnización por despido sin justa causa en la Convención Colectiva de Trabajo), no se dice cómo debe efectuarse la liquidación. 3.- Que en el manual del folio 204 (en donde se indica todo lo que constituye salario), no se indica que ese sistema incluya la indemnización. 4.- Reitera que de las citadas normas no puede inferirse cómo debe liquidarse la indemnización por despido.

Las anteriores apreciaciones constituyen por sí mismas un grave error de hecho puesto que en la Convención Colectiva de Trabajo se dice que la indemnización se liquida de acuerdo con el salario, el Manual de Personal define lo que es salario en los siguientes términos. No obstante lo anterior, el sentenciador considera que la indemnización sólo debe liquidarse computando la asignación mensual, la prima de antigüedad y la prima técnica y no las partidas que menciona el recurrente demandante en la apelación, folios 441 a 443.

Empero, el error mayúsculo del sentenciador consiste en que su equivocada apreciación queda demostrada con lo que expresamente determina el Manual Administrativo de Personal de la CAJA AGRARIA en el documento que obra al folio 293 (numeración de la parte superior),documento que no apreció, en donde en el artículo 45.12.10 se establece la, para lo cual según los numerales 45.12.10.1 Y 45.12.10.2 (folio 293 vuelto) se contempla el tiempo de servicio y el número de días de salario de indemnización. En cuanto al valor de cada día de salario, el artículo 45.12.10.3 (folio 293 vuelto) del Manual Administrativo de Personal establece lo siguiente: Un segundo factor resultante de sumar los valores variables del último año de servicios por concepto de salario en especie, auxilio de transporte, incentivo de localización, primas semestrales de servicio, prima escolar, prima de vacaciones, horas extras, viáticos (sin incluir transporte) por 180 días o más en el mismo lapso, descansos obligatorios (semanales, festivos) trabajados y compensados en dinero y sobre remuneraciones por reemplazos accidentales, suma ésta que se divide por 12 cuando el tiempo líquido de servicio sea inferior a un año, la suma del segundo factor se multiplica por 30 y se divide por los días trabajados en el mismo periodo.

La suma de estos dos factores se divide por 30 y el cuociente será el valor de un día de salario que multiplicado por el número de días encontrado conforme el literal anterior, dará como resultado el valor de la indemnización. Ver anexo No. 25> El anexo No. 25 se encuentra a partir del folio 295. Este documento no fue apreciado por el sentenciador de segundo grado y lo llevó a una apreciación totalmente equivocada de los documentos mencionados anteriormente de los folios 109, 110 y 204.

Por ello desestimó la liquidación que plantea el recurrente apelante en el documento que contiene el recurso que aparece entre los folios 441 a 442, según la cual el promedio mensual de salario es de $2.754.760,52 según lo que aparece al folio 79 que contempla los distintos items que consideró la demandada como salario para la liquidación de la cesantía y el número de días de indemnización es de 2235,53 (folio 442).

Según el citado documento de apelación, la indemnización correspondiente a 2235,53 días es de $205'278.326. Esta suma indexada a Junio de 2003 según los índices de precios al consumidor del Dane, que se anexa para mejor proveer es de $275'938.018 que resulta de multiplicar $205'278.326 por 143.666220 (IPC Junio 2003) y dividir el resultado por 106.877484 (IPC de Julio de 1999) en la forma calculada por el Tribunal. 2.

El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que para la liquidación de cesantía debió incluirse la suma devengada como viáticos en el último año de servicio, por expresa disposición de la Convención Colectiva de Trabajo. Acerca de los viáticos en la sentencia de segunda instancia folio 490 asegura el sentenciador que y tales viáticos son los que figuran a los folios 83 y 84 en cuantía de $920.000.

No obstante el Tribunal no los considera para efecto de la liquidación porque expresa que no está demostrado que tales viáticos fueran para manutención y alojamiento y no se devengaban con carácter permanente. Se equivoca palmariamente el sentenciador al emitir tales apreciaciones ya que si se verifica el sistema de liquidación que aparece al folio 105, que pertenece al artículo 37 sobre cesantías en la Convención Colectiva del trabajo, en los valores variables de liquidación de ambos periodos aparecen los viáticos sin consideración a que sean para manutención y alojamiento, como en efecto lo eran en la CAJA AGRARIA, y sin que se condicionen a que correspondan a 180 días, última condición que sí está prevista en el segundo factor que consagra la Convención para liquidar la pensión de jubilación, folio 108.

Demostrado que sí hubo un error del sentenciador al no considerar dichos viáticos, significa que al dejarse de apreciar debidamente la norma convencional aludida, apreció equivocadamente los folios 83, 85 y 86 que contienen las partidas de viáticos y de contera, la liquidación del folio 79, lo que significa que el trabajador sí tiene derecho al ajuste que reclama de su cesantía. 3.

El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que existe mora en el pago del ajuste de las cesantías y de la indemnización por despido sin justa causa. Acerca de la indemnización moratoria y fundándose en que el trabajador no tenía derecho al ajuste por concepto de los viáticos, el sentenciador de segundo grado llega a la conclusión de que no procede la moratoria por la ausencia del derecho al pago de las cesantías, las cuales consideran se cubrieron oportunamente, sobre la base de que fueron bien liquidadas.

Como en efecto no lo fueron y se adeuda el ajuste de la cesantía y además de acuerdo con los planteamientos de este recurso se adeuda la indemnización por despido sin justa causa, es pertinente decir que se configura un error de hecho adicional cual es el de considerar que no se ha presentado moratoria por la inexistencia de deudas laborales.

Corolario de todo lo expuesto, es el de que el Tribunal incurrió en ostensibles errores de hecho ocasionados por la falta de apreciación de documentos auténticos, en unos casos, y la errada apreciación consecuencial en otros, los cuales tuvieron enorme trascendencia en el resultado de la sentencia como quiera que al considerarse erradamente los factores que integran el salario, la sentencia de segunda instancia negó las pretensiones relacionadas con la indemnización y la cesantía en cuanto a la forma en que debieron ser liquidadas y ello condujo a que se negara también el reconocimiento de la indemnización moratoria.

Cabe agregar entonces que los errores ostensibles de hecho configuraron una violación indirecta de las normas sustantivas que consagran o respaldan los derechos de las Convenciones Colectivas de Trabajo, el concepto sobre salario y las indemnizaciones que se originan en el despido sin justa causa y en el no pago o pago inoportuno de las prestaciones de carácter laboral, motivo por el cual se ha incurrido en una aplicación indebida de normas sustantivas que se precisan en la proposición jurídica y por ende debe casarse parcialmente la sentencia en la forma determinada en el alcance de la impugnación ”.

XIII. REPLICA La oposición por su parte, sostuvo que no se debe acceder a casar la sentencia con fundamento en el recurso interpuesto por el actor, habida cuenta que ninguno de los errores de hecho a que éste alude, tienen la virtualidad para desquiciar el fallo acusado. Agregó, que el ad quem lo que hizo fue interpretar en forma real los documentos que se relacionan en el cargo y que fueron aportados como prueba por las partes, dándoles la estimación que corresponde dentro de la libertad de apreciación razonada consagrada en el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral.

XIV. SE CONSIDERA De acuerdo con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

El cargo somete a consideración de la Corte tres temas distintos, el primero encaminado a demostrar que el Tribunal se equivocó en determinar los factores que integran la base salarial para calcular la indemnización por despido sin justa causa; el segundo que obedece a que no se consideraron los viáticos reclamados como parte integrante del factor variable que conforma el salario base de liquidación de la cesantía; y el tercero que apunta a acreditar que el empleador incurrió en mora en el pago del ajuste de la cesantía como de la indemnización por despido; respecto de lo cual denuncia la comisión de varios errores de hecho, que estructura sobre los mismos medios de prueba que la censura adujo como inestimados o mal apreciados.

En este orden abordará la Sala el estudio de las acusaciones. 1.- DE LA RELIQUIDACIÓN O AJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Para el Tribunal resulta claro que, ninguna de las normas extralegales que evoca la parte actora, esto es el texto convencional (folio 109 y 110) y el Manual administrativo de personal de folio 204, fija las directrices de cómo se debe efectuar la liquidación de la indemnización por despido, por lo que infiere que la manera correcta de liquidarla es con el salario fijo que tomó el juez a quo, el cual está conformado por “ una asignación base mensual de $1.261.224,oo, prima de antigüedad de $708.526,oo y prima técnica de $4.000,oo, para un gran total fijo de $1.973.750,oo, que son los factores constantes recibidos en la última anualidad por el actor..”.

El recurrente le endilgó al Tribunal haber apreciado erróneamente el contenido de la referida convención y el manual administrativo de personal, sosteniendo que en el acuerdo colectivo reza que la indemnización se liquida de acuerdo con el “salario”; el que lo define el manual en los siguientes términos “ constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor de trabajo suplementario o de horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, condiciones o participaciones de utilidades”.

Examinadas las pruebas documentales antes reseñadas no resulta un error evidente de hecho, por cuanto es posible colegir de ellas lo que expresó el juzgador. En efecto, el artículo 45 de la Convención Colectiva de Trabajo que prevé el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa para los contratos a término indefinido, se contrae a establecer en una tabla inserta un número de días “EQUIVALENTES AL SALARIO” según distintos lapsos de servicio, sin especificar la forma de liquidación (folio 109 y 110).

Del mismo modo, las páginas aportadas del documento denominado “Manual Administrativo de Personal” – capitulo 44 “Régimen Prestacional”, que corren del folio 204 a 225 y se repiten algunas a folio 281 a 291, como lo pone de presente el ad quem, estipulan lo que constituye salario pero para efectos prestacionales más no indemnizatorios. En lo que si le asiste razón al recurrente es que el Tribunal no apreció el documento obrante de folio 292 a 297 vto. y que corresponde a una fracción del articulado del capítulo 45 del aludido manual administrativo de personal, que no es generador de derechos laborales, empero tal omisión no tiene la virtualidad de quebrar la sentencia acusada, dado que en sede de instancia se arribaría a la misma conclusión del juzgador, en el sentido que solo se cuenta con el salario fijo que halló el a quo como base de liquidación de la indemnización por despido, pues si bien a folio 293 y vto. se habla de una “..Forma de Liquidar la Indemnización en Contratos a Término indefinido ”, en verdad no se cuenta con las demás disposiciones que hacen parte de dicho compendio normativo, en especial lo referente a su campo de aplicación y vigencia, indispensable en criterio de la Corte, para poder considerar esa reglamentación, además que si se observan las páginas allegadas están fechadas “22 JUL. 1996” y la tabla que figura en la hoja de folio 297 difiere de la incorporada en la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia del 1° de enero de 1998 al 31 de Diciembre de 1999 (folio 109 a 110), lo que no permite tener certeza que ese instructivo fuera desarrollo de esa específica norma convencional.

Por consiguiente, no pudo haber incurrido el Tribunal en el primer yerro fáctico que el censor le enrostró. 2.- DEL AJUSTE DE LA CESANTIA El ad quem advirtió que no quedó acreditado, que los viáticos recibidos por el demandante en los meses de noviembre y diciembre de 1998 y que el censor pretende se tengan en cuenta para liquidar las cesantías, fueran permanentes o habituales y menos que tuvieran como fin la manutención y alojamiento del trabajador.

Al respecto el recurrente le enrostra al Juez de apelaciones básicamente la mala apreciación del texto convencional que establece el sistema de liquidación de la cesantía, bajo el argumento de que “ en los valores variables de liquidación de ambos periodos aparecen los viáticos sin consideración a que sean para manutención y alojamiento ”.

Para determinar la procedencia de la inclusión de los viáticos recibidos por el accionante, se debe acudir a la fuente de donde emerge el derecho, que no es otra que el artículo 37 de la Convención Colectiva de Trabajo, que en su parte pertinente dice: “ARTICULO 37. CESANTÍAS- LIQUIDACIONES. ( ) El procedimiento que se seguirá adoptado para la liquidación de cesantías es como sigue: El tiempo de servicios se dividirá en dos períodos, así: a) Un primer período formado por los cuatro (4) últimos años de servicio. b) Un segundo período formado por el resto de tiempo de servicios, descontando el cuatrienio anterior.

Para liquidar el primer periodo, se tomará como base los siguientes valores. 1) El último sueldo básico mensual del funcionario, más las primas de antigüedad y/o técnicas si las estuviere devengando en el momento de la liquidación. Estos valores constituyen un primer factor fijo. 2) Valores Variables. Salario en especie, auxilio de transporte legales y/o convencionales, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales, primas habituales o permanentes, horas extras, dominicales o feriados trabajados, viáticos y el valor de la sobrerremuneración en el caso que desempeñe cargos superiores provisionalmente, devengados durante el último año. Los valores anteriores se sumaran y se dividirán por 12 con lo cual se obtendrá un segundo factor fijo.

La suma de los factores fijos obtenidos por medio de las operaciones anteriores se multiplicará por el tiempo correspondiente al primer periodo, producto que será igual al valor de la cesantía que debe pagarse por este periodo de servicios. Liquidación del segundo periodo. Para liquidar el segundo periodo se toman como base los siguientes valores: Sueldo básico mensual inmediatamente anterior al que sirvió de base para liquidar el primer periodo, más las primas de antigüedad y/o técnica correspondientes si las hubiere.

La suma de estos valores constituye un primer factor fijo. Valores Variables. Salario en especie, auxilios de transporte legales y/o convencionales, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales, primas habituales o permanentes, horas extras, dominicales o feriados trabajados, viáticos y el valor de la sobrerremuneración si la hubiere, devengados en el año inmediatamente anterior al último.

La suma de los valores anteriores se divide por 12 para obtener un segundo factor fijó. La suma de los factores fijos se multiplicará por el tiempo de servicio del segundo periodo, y su producto será el valor de la cesantía que debe pagarse por el segundo periodo. La suma de los valores correspondientes a los dos periodos arrojará la cesantía que debe cancelarse al empleado, deduciendo las cesantías parciales pagadas ” (Resalta y subraya la Sala, folio 104 y 105).

Ciertamente el procedimiento que antecede plasmó expresamente el concepto de “viáticos” dentro de los “valores variables” a tomar tanto en el primer como en el segundo periodo que allí se alude, para efectos de hallar la base con que se ha de liquidar la cesantía. Por consiguiente, la Convención Colectiva de Trabajo le da a los viáticos la connotación de factor salarial a fin de liquidar la cesantía, sin hacer exclusión o condicionamiento alguno, y por ello le asiste razón a la censura cuando asevera que en el precepto de dicho convenio no aparece que aquellos se traten meramente de permanentes destinados a proporcionar al trabajador manutención o alojamiento.

Así las cosas, la única intelección posible de aquella estipulación, es que cualquier viático devengado debe entrar a conformar los factores variables que en su respectiva proporción sirven como base de liquidación de la prestación a que se contrae la norma. Lo dicho adquiere fuerza si se lee en la misma disposición extralegal, que los pactantes por ejemplo en el caso de las primas, especificaron que hacían parte de esos valores variables, las “semestrales”. y las “primas habituales o permanentes”, lo cual llevado al concepto que en esta litis se controvierte, de lógica se tiene que si la voluntad de los contratantes era que solamente los viáticos permanentes o habituales que tuvieran que ver con manutención y alojamiento fueran salario, esta condición de igual manera se tendría que haber señalado en el texto convencional, máxime que en ninguna de las disposiciones legales que regulan la materia para los trabajadores oficiales se hace tal distinción. En este orden, el Tribunal se equivocó cuando realizó la comprensión y apreciación de la anterior cláusula extralegal, al agregar un ingrediente que las partes no acordaron y no incluir en la respectiva liquidación de cesantía los viáticos reclamados, y por ende cometió el segundo yerro fáctico que le atribuyó la censura.

Acorde a lo anterior, el cargo prospera y se impone la quiebra del fallo del Tribunal en relación con el ajuste de la cesantía definitiva. 3.- INDEMNIZACIÓN MORATORIA El recurrente se duele que el Tribunal no haya dado por demostrado que existe mora en el pago del ajuste de la cesantía y la indemnización por despido. El ad quem desestimó está súplica porque encontró que no se adeudaba suma alguna por prestaciones sociales y que las mismas se pagaron dentro del término previsto en el Decreto 797 de 1949, aplicable para estos eventos.

La Sala no vislumbra actuación alguna que permita inferir que la entidad demandada obró de mala fe cuando se abstuvo de incluir en la base salarial de la cesantía, los viáticos devengados en los meses de noviembre y diciembre de 1998, como tampoco al dejar de sufragar la respectiva indemnización por despido, cuyo reconocimiento a favor del actor a través de la instauración de esta acción se está ordenando.

Pues bien, la entidad tenía la convicción de haber cancelado en forma completa las cesantías definitivas y demás acreencias laborales que creía deber a la finalización del vínculo, es así que aplicó el procedimiento convencional para efectuar la liquidación final cuyo monto ascendió a un total neto pagado de $57.508.501,12 (folio 79). Así mismo, le asistía el convencimiento que al dar ruptura al nexo contractual, estaba actuando bajo el amparo de una justa causa consagrada en una disposición legal, que en su sentir tuvo efectividad en el interregno habido desde la promulgación de los Decretos que introdujeron una nueva causal de terminación del contrato y su posterior declaratoria de inconstitucionalidad con efectos retroactivos, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis.

Así las cosas, la discusión por parte de la Caja Agraria en relación con la forma en que liquidó las prestaciones sociales y la existencia de una justa causa, con razones serias y objetivas, hace que su conducta deba justificarse para ubicarla dentro del terreno de la buena fe. De suerte que, la conducta de la accionada no puede tenerse como caprichosa, abusiva o tendiente a desconocer o dilatar el pago del ajuste de la cesantía y la indemnización por despido, pues se repite la negativa a reconocer estos derechos obedeció a la interpretación que le dio a la cláusula convencional que contiene el procedimiento para liquidar la cesantía y la creencia de estar soportada su decisión en una justa causa.

En consecuencia, en este puntual aspecto el ad quem no cometió el tercer error de hecho que se enuncia en el cargo. XV. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Dada la procedencia del cargo propuesto por la parte actora, en lo atinente al ajuste de las cesantías, como consideraciones de instancia, a más de las expuestas en sede de casación, se tiene que aplicando el procedimiento del artículo 37 de la Convención Colectiva de Trabajo ya trascrito y que el valor de los viáticos que se pagaron en noviembre y diciembre de 1998 ascendieron a la suma de $920.000,oo, según se desprende de las documentales obrantes a folios 83 y 84, su incidencia se refleja en la cantidad obtenida por “valores variables” del primer periodo de la liquidación definitiva de folio 79, por razón de que estos se devengaron durante el último año de servicios, lo cual conlleva a que se aumente la suma de esos factores.

Entonces, agregada la doceava parte de dichos viáticos que equivale a $76.666,66, el total del primer periodo arroja el valor de $2.831.427,18, que multiplicado por 4 años da como resultado $11.325.708,72, guarismo que al sumarse con lo obtenido por el segundo periodo que corresponde a los 40 años y 34 días restantes de servicio ($99.885.801,94), totaliza por cesantía $111.211.510,66, menos pagos parciales por $65.071.092,56, el demandante debió haber recibido por este concepto la cantidad de $46.140.418,10, y dado que lo que se le pagó fue la suma de $45.833.751.46, se le adeuda una diferencia de $306.666,64, la cual se condenará a pagar a la demandada.

En cuanto a la mora por el ajuste de cesantía, sirven las consideraciones realizadas en el acápite de la “indemización moratoria”. En relación con las costas en casación se impondrán a la entidad demandada, pero solo en un 30% en favor del actor por haberle prosperado parcialmente el recurso extraordinario a este último. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 28 de febrero de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. – Sala Laboral, en el proceso adelantado por JAIME OROZCO RESTREPO contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN, únicamente en cuanto absolvió a la accionada del ajuste a la cesantía. En sede de instancia se REVOCA parcialmente el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y se CONDENA a pagar al demandante, la suma de TRESCIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS ($306.666,64) por ajuste de cesantía. Las costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 22278 Me aparto de la decisión adoptada por la mayoría en sede de instancia en cuanto hace a la absolución de la indemnización moratoria, por las razones que de manera breve expongo enseguida: Para absolver de dicha pretensión, se consideró en el fallo del cual parcialmente me separo que “la conducta de la accionada no puede tenerse como caprichosa, abusiva o tendiente a desconocer o dilatar el pago del ajuste de la cesantía y la indemnización por despido, pues se repite la negativa a reconocer esos derechos obedeció a la interpretación que le dio a la cláusula convencional que contiene el procedimiento para liquidar la cesantía y la creencia de estar soportada su decisión en una justa causa”.

No comparto el anterior discernimiento porque en sede de casación se encontró que la única intelección posible de la cláusula convencional que establece los valores que deben colacionarse para liquidar el segundo período del auxilio de cesantía, “es que cualquier viático devengado debe entrar a conformar los factores variables que en su respectiva proporción sirven como base de liquidación de la prestación a que se contrae la norma”.

Sin embargo, no encuentro que la demandada hubiere esgrimido alguna razón que justificara que, en contra de lo que para la Sala claramente establece la cláusula convencional, hubiera omitido tomar en cuenta los viáticos devengados por el actor al momento de liquidarle su auxilio de cesantía, pues al dar respuesta a la reclamación gubernativa elevada por aquél manifestó que “respecto a la cancelación de los viáticos correspondientes a los meses de Noviembre y Diciembre de 1998, es necesario que nos envíe el original de la planillas correspondientes”.

Y al contestar la demanda afirmó que no le constaba que la liquidación final de cesantías del actor no incluyera la suma que le pagaron por viáticos en noviembre y diciembre de 1998 y dijo que pagó puntualmente la liquidación definitiva de prestaciones sociales. A mi juicio las anteriores expresiones no son suficientes para demostrar que la conducta omisiva de la demandada estuvo asistida por razones atendibles, configurativas de buena fe patronal, pues no dan cuenta de los motivos que pudieron justificar que no hubiera pagado de manera completa las prestaciones sociales que adeudaba ya que afirmar simplemente que pagó, no indica una creencia fundada de no deber.

Por esa razón, ha debido ser condenada al pago de la sanción por mora deprecada. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 38