21830 ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.22262 Julio David Rojas Wilches Vs. Empresa de Obras Sanitarias de Sucre Ltda. -Emposucre- en liquidación. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.22262 Acta No.75 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JULIO DAVID ROJAS WILCHES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 29 de mayo de 2003, en el proceso que le sigue a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE SUCRE LTDA -EMPOSUCRE- EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES El demandante solicitó la declaración atinente a la existencia de un contrato de trabajo que “fue violado unilateralmente por la empresa” y por ello la entidad accionada debe reconocer “mediante un acto administrativo, los derechos pensionales de acuerdo a lo que establece la Convención Colectiva Cláusula 19 que habla de la pensión sanción”.

Además de la condena por ese concepto, pide el pago de las mesadas causadas, la “indexación de la primera mesadas e intereses moratorios” y que “con fundamento en lo que establece el artículo 149 de la ley 100 de 1993 el Instituto de Seguros Sociales previo el reconocimiento por parte del gerente liquidador pague los anteriores conceptos y se le ordene igualmente al Gerente liquidador hacer los respectivos trámites ante el ISS a nivel Nacional”.

Adujo el actor que laboró para el INSFOPAL entre 1974 y 1977, de allí hasta 1989 para la demandada, cuando se produjo una descentralización administrativa, y pasó a desempeñarse como ayudante de operación y mantenimiento; que operó entonces una sustitución patronal con todas las consecuencias; que como fue despedido sin justa causa, EMPOSUCRE le adeuda la pensión sanción prevista en el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo.

La demandada se opuso a las pretensiones del actor; adujo que si la empresa se creó en 1977 y se liquidó en 1989, el actor no pudo prestar sus servicios durante el tiempo que afirma. En su defensa propuso las excepciones de ausencia de requisitos para obtener la pensión solicitada y de EMPOSUCRE para pensionar al accionante, ilegitimidad por pasiva y prescripción. Mediante providencia vista al folio 152 se ordenó citar al proceso al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y notificarle el auto admisorio de la demanda; esa entidad respondió y propuso la excepción previa de falta de competencia, la que fue declarada probada, por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

Así quedó el ISS excluido del proceso. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 25 de octubre de 2002, declaró probada la existencia del contrato de trabajo con la demandada; la absolvió de todas las pretensiones e impuso costas a la parte vencida. LA SENTENCIA ACUSADA El Tribunal de Sincelejo, no analizó el escrito de apelación de la parte actora, puesto que consideró que fue sustentado extemporáneamente.

En consecuencia conoció de la sentencia de primer grado, en consulta. Para confirmar la decisión absolutoria del a quo, señaló el juzgador que: “Las normas de la Convención Colectiva no pueden aplicarse en este caso porque el actor no demostró que era afiliado al sindicato que celebró el acuerdo o que hubiera ingresado posteriormente a él o que el sindicato tenía afiliados a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa o que pagó a la organización sindical la cuota ordinaria” (folio 44 C. Tribunal.) Como consecuencia de ello, estudió el tema de la pensión sanción en los términos de ley y concluyó que “La Ley 100 de 1993 empezó a regir el 1 de abril de 1994 y para esa época el actor tenía 52 años, 1 mes y 22 días de edad”, transcribió el art. 133 de esa Ley, se refirió a la sentencia de esta Sala, 11.134 de 1998, para afirmar que esa preceptiva modificó el art. 8 de la Ley 171 de 1961 y señaló que aquel art. 133 “se aplica al actor porque aunque el requisito del tiempo de servicio se cumplió en 1989, la edad, sólo la cumplió en 1997”.

Luego explicó que como el actor estuvo afiliado a CAJANAL “no se puede condenar a la demandada al pago de la pensión sanción”. En su apoyo copió un aparte de la sentencia 17.478 del 23 de mayo de 2003. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. En el alcance de la impugnación aspira a que la Corte “case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la del a quo”, y que en sede de instancia se revoque la de primer grado y en su lugar se acojan las pretensiones del actor.

Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado, y que en seguida se estudia. CARGO ÚNICO Textualmente se expone así: “La sentencia acusada viola por la vía directa por falta de aplicación el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965, artículo 1506 del Código Civil; lo cual significó la aplicación indebida de los artículos 1, 10, 13, 18, 19, 21, 67, 68, 69, 70 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

“SUSTENTACION DEL CARGO Para el Tribunal el debate se centró sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad de la Convención Colectiva al demandante. El Tribunal dijo en la sentencia acusada que: "Las normas de la Convención Colectiva no pueden aplicarse en este caso porque el actor no demostró que era afiliado al sindicato que celebró el acuerdo o que hubiera ingresado posteriormente a él o que el sindicato tenía afiliados a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa o que pagó a la organización sindical la cuota ordinaria." (Folio 44 del cuaderno No 2) “La Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE SUCRE "EMPOSUCRE" y los sindicatos de trabajadores de la misma empresa SINTRAEMPOSUCRE y SINTRACUAEMPONAL, vigente a partir del 1º de enero de 1988, aportada en debida forma por el actor (Folios 14 y siguientes del cuaderno No 1) en el párrafo 2 del artículo 1, que trata del campo de aplicación, dice que "( ) la presente Convención Colectiva se aplicará a todos los trabajadores, sean sindicalizados o no, de acuerdo con lo establecido en los artículos 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965".

“Ha dicho la Corte que si dentro de las cláusulas denominadas por la doctrina "de envoltura" de la convención colectiva, que reglan el campo de aplicación de la misma, se dispone su aplicación al conjunto de la comunidad laboral, dicho acuerdo surte los efectos perseguidos por quienes lo celebraron, sin que sea dable pretextar ulteriormente la falta de afiliación del beneficiario al sindicato, porque es lógico que en estos eventos la fuente de la obligación patronal no deviene de la ley, sino de la autonomía de la voluntad patronal para obligarse, del principio Pacta Suun Servando y de la validez de la estipulación a favor de un tercero (artículo 1506 del C.C.) Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sección Segunda Sentencia de noviembre 28 de 1994 Expediente 6962 MP.

Dr JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA. Frente a tal evento quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley éste está excluido. “Los casos de aplicabilidad extensiva de la convención como lo estatuye el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo no excluyen los que dispone el propio convenio” (folios 13 y 14)” SE CONSIDERA El único cargo propuesto debe desestimarse puesto que acusa una infracción directa, o en términos del recurso, una “falta de aplicación” de la ley, sin desarrollarla, puesto que la demostración del ataque sólo contiene una referencia a la convención colectiva y a la jurisprudencia atinente a las que dice, son cláusulas “de envoltura”.

En realidad el cargo, dirigido por vía directa, mezcla asuntos fácticos y probatorios, como el del contenido del convenio colectivo, con conceptos jurídicos como el que pretende derivar de la jurisprudencia de la Corte. Es más, la demanda de casación aparece más como un alegato de instancia que no cumple con los requisitos previstos en el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social (artículo 90).

Debe tenerse en cuenta que a la Sala no le está permitido un estudio oficioso, por lo dispositivo del recurso de casación, a más que no puede examinar la sentencia acusada, que en casación se encuentra amparada por la presunción de ser legal. Conviene además advertir que aunque se entendiera que la anotación de estar dirigida la acusación por la vía directa, resulta ser una equivocación del impugnante, y que en realidad se refería a la vía indirecta de casación, tampoco podría analizarse el ataque, puesto que no se indican los supuestos yerros fácticos en que pudo incurrir el ad quem.

En consecuencia, el cargo se desestima, pero no se imponen costas, por falta de réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de mayo de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta JULIO DAVID ROJAS WILCHES a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE SUCRE LTDA -EMPOSUCRE- EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 10