CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia c Casación: Rad. 22255 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.22255 Acta No.23 Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de OTTO ALBERTO BAIER MONTOYA contra la sentencia del 29 de abril de 2003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio seguido por el recurrente contra la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.”.

I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario el citado demandante, quien prestara sus servicios a la empresa demandada entre el 21 de diciembre de 1964 y el 11 de abril de 1985, fecha a partir de la cual fue jubilado, pretende el reajuste de su pensión de jubilación a partir de tal fecha habida consideración de que la empresa “al momento del retiro no tuvo en cuenta todos los ingresos salariales para liquidar el monto de la pensión” (fl.2).

La sociedad demandada alegó que la prestación en cuestión fue liquidada en forma correcta, que ésta, además, “en la actualidad ya no está a cargo de la Empresa” y propuso la excepción de prescripción (fl.50). Conoció en primera instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín que, en sentencia del 23 de octubre de 2002, absolvió a la sociedad demandada de las pretensiones intentadas en su contra (fl.210).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la anterior decisión. Luego de advertir que de conformidad con los documentos visibles a folios 6 a 39 de la actuación “no es la empresa Avianca la que le reconoció y paga al demandante la pensión … sino que es la entidad CAXDAC, o sea, la Caja de Auxilios y Prestaciones la (sic) Asociación de Aviadores Civiles la encargada de realizar dicho reconocimiento y de efectuar los pagos periódicos, y por tal razón, no se podía obligar a Avianca a reajustar una pensión de jubilación que no reconoció y que no le paga al libelista”, expresó textualmente el ad quem: “No existe, según lo visto, personería sustantiva por parte de la demandada, y por tanto, la decisión no podría producirse en contra de una entidad que no es la responsable de las prestaciones reclamadas.

No puede ordenarse a la empresa demandada que reajuste una pensión que no tiene a su cargo. Es posible que por el comportamiento de Avianca no se hubiera reconocido la pensión del demandante en forma completa, pero debió dirigirse la demanda contra la entidad directamente obligada a su reconocimiento …”. De tal modo, concluyó debía “ confirmarse la sentencia objeto de estudio, por violación al debido proceso, … derecho fundamental, claramente regulado por el artículo 29 de nuestra Constitución Política”.

Por lo demás transcribió apartes de pronunciamiento del Consejo de Estado en que se analiza el arriba citado principio y aclaró que “el libelista bien puede acudir ante la Justicia del trabajo en procura del restablecimiento de los derechos que considera le han sido conculcados, con la observancia de los ritos procesales que se echaron de menos en esta determinación” (fl.230).

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el demandante con la anterior decisión, aspira a que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, “acoja las súplicas del libelo genitor”. Con tal propósito formula un único cargo contra la sentencia del tribunal en el que acusa la “interpretación errónea del artículo 29 de la Constitución Nacional, y de los artículos 1º y 2º de la ley 32 de 1961, 10 y 11 del decreto 60 de 1973, artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

En su demostración afirma acusar las aludidas disposiciones, particularmente las de la ley 32 de 1962 y el decreto 60 de 1973, pues “se entiende que fueron tenidas en cuenta por el Ad quem, en tanto entiende que el responsable del pago del reajuste pensional es CAXDAC y no AVIANCA” y arguye que la exégesis que efectuara el tribunal del artículo 29 de la Constitución Nacional y demás normas relacionadas, no se compadece con su espíritu y finalidad.

Destaca que el debido proceso “se entiende circunscrito a un juzgamiento con la observancia de todas las ritualidades sustantivas y procesales que rigen la contienda judicial”, de modo que éste se violenta “en tanto se omita o eche de menos cualquier imposición normativa que obligue a la observancia de determinadas formas que rigen el devenir procesal” y alega textualmente: “Lo expresado conduce a concluir que, como lo dejo (sic) sentado el Tribunal y lo acepta expresamente la censura, se demando (sic) a Avianca (Sociedad empleadora) para que reconociese el reajuste pensional derivado de una cotización deficitaria a CAXDAC, entidad que administra el régimen pensional de los aviadores civiles, por cuanto la falta de aportes hace que la carga prestacional gravite sobre quien incumplió el deber legal de aportar para que fuera subrogado en la totalidad del riesgo y no parcialmente, como aconteció en el sub lite.

“El hecho que se propenda por una pretensión declarativa de condena contra el empleador por, se insiste, un pago deficitario de los aportes a la seguridad social, en manera alguna violenta el debido proceso de la sociedad accionada, si no (sic) que por el contrario, se le garantizan a tal punto sus derechos, que se acude a la jurisdicción para que sea ella, previo al tramite (sic) del proceso con la observancia de todas las formas propias del juicio, quien determine si procede o no el pretenso derecho al reajuste de la pensión impetrado por el actor.

“No puede entenderse, como lo pretende el tribunal, que se demande a CAXDAC, y menos que se fulmine condena contra esta entidad de Seguridad social, no solo porque no fue llamada al proceso (caso en que si (sic) se vulneraría el derecho al debido proceso), sino, por que una lógica elemental impone que la deficiente cotización de los aportes, que garantizan el pago de las pensiones, debe asumirla quien incurrió en la omisiva conducta, y no quien administra los recursos (que entre otras cosas no es quien los recauda), por cuanto de procederse de manera contraria se estaría afectando la viabilidad financiera de las Entidades Administradora (sic) de los recursos de la Seguridad Social para los aviadores civiles y, por contera, las prestaciones económicas de quienes en un futuro aspiren a percibir su asignación pensional.

“Desde luego que con la creación de CAXDAC a través de la ley 32 de 1961 (Artículos 1º, 2º, 3º y 4º) se previó una subrogación de los riegos pensionales cubiertos por los empleadores a quienes estaba dirigida la ley, en la medida en que el aviador cumpliera el tiempo de servicios y además se cubriera, en forma oportuna, el pago de los aportes reglamentarios, a efectos de que se reconocieran las prestaciones económicas, previos los estudios actuariales respectivos”.

Destaca que de conformidad con los artículos 11 y 12 del decreto 60 de 1973 “ si el empleador no sufraga los aportes, o (como en el sub lite), si lo hace en forma deficitaria, será éste quien pague ora la prestación, ya el reajuste de esta (sic), en el entendido que es con el pago de las cotizaciones con lo que se financia un régimen que por antonomasia es contributivo y pende, en su estructura financiera, de los aportes efectuados por los empleadores y los trabajadores” y concluye que no puede “acogerse la interpretación del Ad quem referente a que el reajuste pensional debe pretenderse contra la Caja que administra el riesgo pensional para los aviadores, por cuanto el examen de las normas que gobiernan a dicha entidad, permite concluir que el no cubrimiento de los aportes o el pago incompleto de estos (sic) comporta que deba ser el empleador quien asuma la cobertura económica a que haya lugar”.

Finalmente transcribe apartes de pronunciamientos de esta Corporación relacionados con el “tema de la asunción de las pensiones por las Entidades que las administran, y el correspondiente pago de los aportes”. El opositor, por su parte, arguye que de la simple interpretación conjunta de los artículos 12 del decreto reglamentario 60 de 1973 y 177 del CPC “claramente se desprende que la argumentación en la que el recurrente fundamenta su cargo cae por su base, pues la afirmación de que ‘si el empleador no sufraga los aportes o (como en el sub lite), si lo hace en forma deficitaria, será éste quien pague ora la prestación, ya el reajuste de esta (sic), en el entendido que es con el pago de las cotizaciones con lo que se financia un régimen que por antonomasia es contributivo y pende, en su estructura financiera, de los aportes efectuados por los empleadores y los trabajadores’ … carece de sustento probatorio en la medida en que mal puede reclamar el recurrente el reajuste de una pensión cuando nunca se demostró dentro del proceso que Avianca hubiera incumplido con las normas legales que la obligaban a hacer determinado aporte a CAXDAC para financiar la pensión del señor Baier.

De igual manera, tampoco demostró el demandante cuál era el aporte fijado por el gobierno en las anualidades en las que alega que hubo déficit de cotización y cuál fue el monto de lo efectivamente aportado por Avianca, en esas oportunidades, de acuerdo con el salario de Baier, para que, al compararlos, realmente se pudiera establecer si hubo alguna diferencia entre esos dos guarismos y, por ende, la reclamación de Baier tuviera algún sentido”.

Por lo demás advierte que, si en gracia de discusión, se partiera del hipotético supuesto de que el salario base con el cual se liquidó la pensión no hubiese incluido algunos elementos constitutivos de salario, “es importante traer a colación jurisprudencia muy reciente de la H. Sala, referente a la prescripción de las acciones tendientes a obtener reajustes pensionales, fundamentadas en que al momento de liquidarse la pensión original fueron excluidos del mencionado salario base algunos elementos que pudieren ser constitutivos de éste”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Apoyado en la consideración de que en el sub examine “no es la Empresa Avianca la que le reconoció y paga al demandante la pensión … sino que es la entidad CAXDAC … la encargada de realizar dicho reconocimiento y de efectuar los pagos periódicos” concluyó el ad quem que no era posible “obligar a Avianca a reajustar una pensión de jubilación que no reconoció y que no le paga al libelista” y que si bien es “posible que por el comportamiento de Avianca no se hubiera reconocido la pensión del demandante en forma completa … debió dirigirse la demanda contra la entidad directamente obligada a su reconocimiento …”.

Tal conclusión evidentemente comporta un equivocado entendimiento de las normas que regulan el reconocimiento y pago de pensiones por parte de la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación de Aviadores Civiles – CAXDAC a que alude la censura, en tanto, conforme lo ha señalado esta Corporación, el reconocimiento de las prestaciones a su cargo no es absoluto, sino que se encuentra condicionado al pago previo de los aportes respectivos por parte de las empresas de aviación correspondientes, de modo tal que para que pueda ser condenada al pago, ya de la pensión, ora de eventuales reajustes -como los reclamados en el sub judice - es menester que previamente se hubiese cumplido con dicho pago.

Así lo precisó la Sala en sentencia del 13 de mayo de 2003 (rad.20139), acertadamente referida por la censura: “El artículo 1º de la Ley 32 de 1961 estableció con absoluta claridad que las empresas nacionales de aviación civil “contribuirán con sus aportes a la financiación de la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (ACDAC)…”.

A su turno, el artículo tercero señaló que “los patronos o empresas de aviación civil que cubran los aportes fijados por el gobierno, quedan exentos de pagar a los aviadores y navegantes civiles la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo y su abono lo asume la Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC…” (subrayas no son del original).

Seguidamente el artículo 4º estatuye: “Las empresas nacionales de aviación civil pagarán mensualmente sus aportes a la Caja…sobre las liquidaciones que esta presente debidamente aprobadas por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. Así mismo las compañías de navegación civil harán los descuentos que los estatutos de la Caja o los convenios con sus socios señalen, sobre los sueldos de los pilotos a su servicio, y los cuales serán entregados a la Caja por mensualidades vencidas.” “El Decreto Reglamentario No 60 de 1973 reitera en lo fundamental esas pautas, pero debe destacarse que en el artículo undécimo dispuso: “Los pilotos, copilotos o navegantes tendrán derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, cumplidos veinte (20) años de servicios, aunque éstos se hayan prestado a empresas aportantes diferentes.

Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará solamente en el caso de que el afiliado haya prestado servicios a empresas aportantes que, a su turno, hayan contribuido con sus aportes y por el mismo tiempo a la financiación de CAXDAC.” “De ese elenco normativo se desprende con absoluta nitidez que la asunción por CAXDAC de la pensión de jubilación de los pilotos o navegantes civiles, que antes estaba a cargo de las empresas de aviación civil, no fue incondicional o ilimitada pues la misma estaba sujeta al pago de los aportes respectivos por parte de éstas, única hipótesis en la que quedarían liberadas o exoneradas de dicha prestación. Quiere decir lo anterior, a contrario sensu, que si no se presentaba el pago de aportes no se configuraba el relevo prestacional y en consecuencia la empresa incumplida en ningún caso quedaría exonerada del mentado reconocimiento.

“De suerte que el legislador estableció para las empresas de aviación civil y para el personal de pilotos, copilotos y navegantes civiles de las mismas un sistema de seguridad social claramente contributivo en el que el reconocimiento de las prestaciones a su cargo estaría condicionado al pago previo de los aportes respectivos. “Sobre el anterior aspecto, a título general y sin referencia al sector de la aviación, ha asentado esta Sala: “En los sistemas contributivos, como es el colombiano actual, y lo era el de seguros sociales vigente por la época de los hechos, es verdad inconcusa de resonancia ecuménica, que la pensión de vejez a cargo de los entes gestores especializados en el pago de pensiones, no es el salario supuestamente devengado el que fija la obligación del instituto pagador, sino el salario base de cotización, el patrón que determina el monto de la prestación que el mismo debe reconocer y pagar a los asegurados que reúnan las condiciones estatuidas en los reglamentos respectivos.

“Desconocer el juzgador tal axioma implica no sólo ignorar los postulados más elementales de la seguridad social, sino rebelarse de manera arbitraria e inexcusable contra el artículo 230 de la Constitución Política, que asigna al legislador natural el papel de verdadero subordinante de los jueces, y de los preceptos que le prohiben traspasar esa clara y sana preceptiva, que además procura el financiamiento adecuado de las entidades de seguridad social para que los derechos de los asegurados queden debidamente salvaguardados y no sujetos a la incertidumbre de la quiebra o de reformas legales que ante la insuficiencia de recursos conduzcan a la desmejora de los beneficios pensionales.

“Naturalmente, como sin duda lo ha reiterado esta Sala es su prístina y auténtica jurisprudencia, el empleador que omita en forma injustificada o de mala fe su deber de cotizar en el cabal monto debe asumir las consecuencias de su incumplimiento con la seguridad social y correr con las condignas sanciones. Pero no es el conglomerado de asegurados, en su mayoría trabajadores dependientes, quienes deben padecer la merma de los fondos públicos de la seguridad social debido al incumplimiento de algunas empresas, fomentado por un falso entendimiento de las disposiciones aplicables.

Cohonestar ello es cavar la tumba del equilibrio financiero de las pensiones de los afiliados actuales, con sus desastrosas repercusiones económicas y sociales. (Casación del 16 de febrero de 2000, expediente 13268). “Las reglas transcritas arriba se aplican tanto para el caso de la pensión de jubilación inicial propiamente dicha como para el evento de reajustes por reincorporación al servicio de empresas potencialmente aportantes, pues la finalidad de la medida, que apunta al mantenimiento del equilibrio financiero del sistema, se vería afectada en igual proporción y medida en ambos escenarios.

Además es absurdo suponer que para generar la obligación pensional en la Caja de previsión es indispensable hacer los aportes pero no existe este deber cuando se trate de incrementar el monto de la prestación como consecuencia de la reincorporación al servicio; planteamiento que por contera desconoce el viejo principio que establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

Al concluir el tribunal que por el sólo hecho de ser CAXDAC la encargada de reconocer y pagar la pensión del demandante es a ésta a quien corresponde el reajuste reclamado, se apartó de la genuina hermenéutica de la normatividad acusada, incurriendo así en el vicio enrostrado por la censura, por lo que el cargo resulta fundado. No obstante, advierte la Sala que la acusación no está llamada a prosperar debido a que en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión del tribunal de absolver a la empresa demandada, por las siguientes razones: La demanda inicial carece de una causa petendi clara en tanto la parte actora se limitó a señalar que en la convención colectiva AVIANCA-ACDAC 1985-1987 “se pactaron una serie de remuneraciones todas ellas constitutivas de salario, denominado ‘SALARIO GLOBAL MENSUAL’ e integrado por los siguientes elementos …” (hecho quinto) y a afirmar, de manera general, que la empresa “no tuvo en cuenta todos los ingresos salariales para liquidar el monto de la pensión …” (hecho séptimo), sin especificar, en manera alguna, qué factores o sumas fueron las que no se tomaron en cuenta para la liquidación de esta prestación, lo que impide efectuar las comparaciones correspondientes para, si es del caso, poder proceder a imponer la condena respectiva.

Al margen de lo anterior, y como bien lo anotara el opositor, como el actor presentó su reclamo solicitando el reajuste de la pensión que le fuera reconocida en abril de 1985, el 28 de julio de 2000, sería obligación declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada. En efecto, si bien el reclamo que en el sub judice se le hace a la empresa AVIANCA se refiere a unos reajustes a la pensión que en su oportunidad fuera reconocida, y que viene siendo pagada, por la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación de Aviadores Civiles – CAXDAC, se trata de una sola pensión y, en este orden de ideas, es aplicable lo precisado por esta Corporación en sentencia del 15 de julio de 2003 (rad.19557) al advertir que “fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos”.

Por lo dicho, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de abril de 2003 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso adelantado por OTTO ALBERTO BAIER MONTOYA contra la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.”.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López Luis Gonzalo Toro Correa Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria