22226(27-07-04) — Corte Suprema

22226(27-07-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «El censor se orienta a que se determine jurídicamente que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación reclamada por la actora con base en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues en su sentir la consecuencia de la enajenación del capital estatal y el cambio de naturaleza jurídica de acuerdo con la previsiones de la Ley 226 de 1995, determinan la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían al Banco Popular S.A. cuando era oficial, entre ellas las pensionales, y que por ende frente al caso de la demandante, es aplicable lo regulado por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y no el marco normativo con que se resolvió la controversia. En lo referente a lo dispuesto en el artículo 12 de la citada Ley 226 de 1995, en una de las sentencias traída a colación por el opositor, la Corte al estudiar el punto precisó: "(...) Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, "se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares", pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de ésta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores..”. (Sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicado 13.433)". Así las cosas, el Tribunal no desconoció los precisos términos de la prenombrada disposición legal, porque en estas circunstancias es la entidad la que pierde los privilegios que tenía cuando ostentaba su condición de oficial y no los trabajadores, lo cual no acarrea de ninguna manera dejar de tener el derecho que le asiste a la demandante de acceder a una pensión oficial bajo la normatividad a la cual pertenezca. Ahora bien, la situación pensional de la demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985 por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajadora oficial por más de 20 años y para el momento en que entró en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aspectos fácticos que no se discuten, como tampoco que cumplió la edad de los 50 años el 1° de junio de 1999. A contrario de lo que afirma el recurrente, dicha calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión, de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización de la empresa. Al respecto en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, la Corte sobre el tema fijó su posición y en esa oportunidad puntualizó: "De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar". Posteriormente la Sala al resolver otro caso análogo contra la misma demandada, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada recientemente en decisiones del 17 y 26 de marzo del año que avanza, radicados 22.681 y 22.789, dijo: [...] "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. [...] (...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)". Siguiendo este criterio, no pudo haber incurrido el Tribunal en el yerro jurídico que se le endilga en el cargo, por cuanto las disposiciones correspondientes fueron debidamente aplicadas. Por todo lo anterior, no prospera el cargo». PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto; no así lo relacionado al ingreso base de la liquidación, pues éste se obtiene de conformidad con lo dispuesto en la mencionada normativa Tesis: «Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ. En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “...El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN - Procede la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios Tesis: «De suerte que, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Sobre el particular se ha venido pronunciando esta Corporación en los términos de la jurisprudencia mencionada por el ad-quem y toda vez que las circunstancias del sub-litem son correlativas a las analizadas en la sentencia del 6 de julio de 2000 radicación 13336, se reitera su fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000 en la cual se expuso: “(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:«Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación». Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación. Colofón a lo anterior el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «Para tratar de demostrar que entre el cónyuge de la demandante y la sociedad demandada existió un contrato de trabajo, que es el único error de hecho que denuncia, la censura se ocupa primordialmente de sus elementos esenciales regulados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, alegando sobre cada uno de ellos e individualizando las pruebas que en su sentir lo demuestran. Pero no dice nada, respecto de las pruebas que singulariza, que el citado error fue producto de la falta de apreciación o de la estimación equivocada de los mismos por parte del juez colegiado. Simplemente afirma que la prestación de servicios está demostrada con algunos de los elementos probatorios aportados al expediente, y lo mismo hace con relación a la subordinación y al pago de salarios. Vista así la acusación, debe decirse que en verdad se trata de un planteamiento más propio de las instancias y no de uno que corresponda con las exigencias del recurso extraordinario, pues en cuanto tiene que ver con la violación indirecta de la ley, el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, establece con perentoria claridad que cuando dicha violación proviene de la apreciación equivocada o de la falta de estimación de determinada prueba, “es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho, o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos...”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación es necesario individualizar los errores de hecho o de derecho que constituyen la causa de violación de la ley que se imputa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «De otra parte, el Tribunal no desconoció que el piloto fallecido prestó servicios personales a la demandada y que por causa de ellos recibió una remuneración de la misma. Obsérvese que la sentencia recurrida expresamente consigna esa circunstancia, solo que precisa que del material probatorio aportado al proceso “...no se puede inferir que la prestación de servicios del actor se realizó con ocasión de la ejecución de un contrato de trabajo”, fundamento que en realidad se constituye en la columna vertebral de dicha providencia. Ese soporte lo extrajo el ad quem fundamentalmente de la declaración del señor Héctor Mauricio Silva Ramírez, el cual de acuerdo con las palabras textuales de la sentencia, manifestó que el actor trabajó para la demandada “como prestación de servicios, tal como él igualmente lo hacía, que al final del mes pasaban una cuenta de cobro por las horas de vuelo realizadas durante ese mes, que jamás hubo contrato con dicha empresa y no cumplían horario alguno, que simplemente la empresa les avisaba que tal día había un vuelo y de acuerdo a la disponibilidad de los pilotos se hacía o no...”. No obstante la importancia de dicho medio de convicción, la censura lo dejó completamente intacto, ya que no lo controvirtió sino que solamente lo trajo a colación para acreditar el pago de la remuneración. Esa omisión, por sí sola, implica la permanencia del fallo, siendo conveniente volver a recordar que aun cuando de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la prueba testimonial no es idónea para estructurar un error de hecho en la casación laboral, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha morigerado el rigor de dicha norma, permitiendo el examen de pruebas distintas de las que ella enumera, cuando previamente se ha demostrado la comisión de un error de hecho respecto de una confesión judicial, documento auténtico o inspección judicial, que son las denominadas pruebas calificadas. Con ese entendimiento jurisprudencial se ha posibilitado que las sentencias cuyo quebrantamiento se pretende a través del recurso extraordinario de casación laboral, sean objeto de controversia y discusión sobre todos los soportes que le sirvieron al sentenciador para fundar su convencimiento. Queda visto que el cargo no puede prosperar». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial CONSIDERACIONES I: El censor se orienta a que se determine jurídicamente que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación reclamada por la actora con base en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues en su sentir la consecuencia de la enajenación del capital estatal y el cambio de naturaleza jurídica de acuerdo con la previsiones de la Ley 226 de 1995, determinan la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían al Banco Popular S.A. cuando era oficial, entre ellas las pensionales, y que por ende frente al caso de la demandante, es aplicable lo regulado por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y no el marco normativo con que se resolvió la controversia. En lo referente a lo dispuesto en el artículo 12 de la citada Ley 226 de 1995, en una de las sentencias traída a colación por el opositor, la Corte al estudiar el punto precisó: “(...) Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, , pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de ésta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores..”. (Sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicado 13.433) Así las cosas, el Tribunal no desconoció los precisos términos de la prenombrada disposición legal, porque en estas circunstancias es la entidad la que pierde los privilegios que tenía cuando ostentaba su condición de oficial y no los trabajadores, lo cual no acarrea de ninguna manera dejar de tener el derecho que le asiste a la demandante de acceder a una pensión oficial bajo la normatividad a la cual pertenezca. Ahora bien, la situación pensional de la demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985 por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajadora oficial por más de 20 años y para el momento en que entró en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aspectos fácticos que no se discuten, como tampoco que cumplió la edad de los 50 años el 1° de junio de 1999. A contrario de lo que afirma el recurrente, dicha calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión, de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización de la empresa. Al respecto en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, la Corte sobre el tema fijó su posición y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. Posteriormente la Sala al resolver otro caso análogo contra la misma demandada, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada recientemente en decisiones del 17 y 26 de marzo del año que avanza, radicados 22.681 y 22.789, dijo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. \" Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: \". Siguiendo este criterio, no pudo haber incurrido el Tribunal en el yerro jurídico que se le endilga en el cargo, por cuanto las disposiciones correspondientes fueron debidamente aplicadas. Por todo lo anterior, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ. En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “...El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. De suerte que, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Sobre el particular se ha venido pronunciando esta Corporación en los términos de la jurisprudencia mencionada por el ad-quem y toda vez que las circunstancias del sub-litem son correlativas a las analizadas en la sentencia del 6 de julio de 2000 radicación 13336, se reitera su fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000 en la cual se expuso: “(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. Como el recurso no sale avante y se formuló réplica, las costas por el mismo son a cargo del recurrente.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22226 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 22226 Acta N° 53 Bogotá D. C, veintisiete (27) de julio de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, calendada 31 de marzo de 2003 y su fallo complementario del 23 de mayo de igual año, en el proceso que le sigue YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.

ANTECEDENTES La mencionada accionante demandó en proceso laboral al BANCO POPULAR S.A., a fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación en forma indexada a partir del 1° de Junio de 1999, fecha en que cumplió los 50 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, que en ningún caso podría ser inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha en que se causó el derecho, más los incrementos legales que se hubieren causado con posterioridad sin perjuicio de que cuando el Instituto de los Seguros Sociales asumiera el pago de la pensión de vejez, quedara a cargo del Banco solamente, el mayor valor si lo hubiera.

En sustento de sus pretensiones afirmó que: laboró para la entidad demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido que tuvo vigencia entre el 20 de Junio de 1967 y el 2 de Octubre de 1989, siendo el último cargo desempeñado el de Secretaría de Gerencia y el salario promedio mensual devengado la suma de $150.000,oo; que se le finalizó el nexo con la comunicación del 30 de agosto de 1989, cuando ostentaba la calidad de trabajador oficial; que cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años al servicio de la entidad bancaria, exactamente 18 años de antigüedad, y que cumplió 50 años de edad el 1° de junio de 1999; que por haber prestado sus servicios por un lapso superior a 22 años, formuló ante el Banco el día 5 de octubre de 2000 solicitud de pensión que le fue negada; que pese a que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social emitió concepto No. 1112000 a favor de los pensionados de la demandada, se le viene negando caprichosamente el otorgamiento del derecho; que conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad será la establecida en el régimen anterior, esto es, la fijada por la Ley 33 de 1985; que tiene derecho a pensionarse a partir del 1° de junio de 1999 según el Decreto 2143 del 5 de diciembre de 1995; y que agotó vía gubernativa con la comunicación fechada 11 de Diciembre de 2000, reclamación que le fue resuelta negativamente.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó como cierto el cargo, la fecha de terminación del vínculo, la calidad de trabajadora oficial y el agotamiento de la vía gubernativa; en relación con los demás hechos adujo que algunos no eran tales sino conceptos personales que no compartía, que otros debían demostrarse y respecto a tres, que se atenía al texto de los documentos o disposiciones legales a que aluden; propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 9 de febrero de 1998.

Como hechos y razones de defensa adujo: que como empleador no estaba obligado a reconocer a la demandante la pensión de jubilación, al no reunirse las exigencias legales debido a la nueva naturaleza jurídica del Banco, pues la privatización que se dio a partir del 20 de noviembre de 1996, trajo como consecuencia necesaria de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no tenían aún requisitos, con perdida de privilegios y terminación de las obligaciones que le correspondían o estaban a cargo de la demandada cuando ostentaba la condición oficial, sumado a que no se estableció ninguna excepción para que la accionada siendo ahora una empresa privada, asuma una pensión del sector público; que la extrabajadora sólo cumplió la edad de los 50 años el 1° de junio de 1999, es decir, con posterioridad a la privatización, y por tanto tenía era una mera expectativa y no un derecho adquirido; que no hay lugar a la actualización solicitada por razón de no adeudarle suma alguna que permita ser indexada, como tampoco tendría cabida los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y que cotizó al Instituto de Seguros Sociales por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante toda la vinculación laboral.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 22 de julio de 2002, en la que condenó al ente demandado a pagar a la actora la pensión de jubilación a partir del 1° de Junio de 1999, equivalente al 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, sin que su monto pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha de su reconocimiento, con sus respectivos aumentos legales y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales subrogue dicha obligación mediante el otorgamiento de la pensión de vejez, fecha a partir de la cual solamente reconocerá la diferencia si la hubiere, entre las mencionadas pensiones.

Así mismo, condenó al Banco a cancelar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 1° de junio de 1999. Declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas al ente accionado. Con proveído del 5 de febrero de 2003 se profirió sentencia complementaria para adicionar la inicialmente proferida, en el sentido de disponer que “el valor de la pensión de jubilación ordenada a partir del 1° de junio de 1999 lo es cuantía inicial de $236.460,oo para el año 1999, de $260.100,oo para el año 2000 (sic), $286.000,oo para 2002 y así sucesivamente hasta cuando se subrogue la obligación pensional por parte del I. S.S.” y absolver a la demandada por la indexación solicitada.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la sentencia de primera instancia, en proveído del 31 de marzo de 2003, para lo cual estimó que cuando terminó la vinculación la demandante tenía el status de trabajadora oficial; que por llevar más de 15 años al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 se le respetaba el derecho a acceder a la pensión a los 50 años y con el 75%; que con la Ley 100 de 1993 la actora quedó amparada por el régimen de transición del artículo 36 que significa seguir con la legislación anterior; que de ninguna manera el cambio de naturaleza de la entidad demandada conduce a la perdida del derecho; que a la accionante se le debe reconocer la pensión al cumplir los 50 años de edad con la vocación de ser compartida; todo ello, con apoyo en pronunciamientos de esta Sala de la Corte sobre el tema, que también sirvieron de fundamento para que el fallador dispusiera la actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

En relación con los intereses moratorios, los consideró improcedentes al haberse ordenado la indexación que resarce el perjuicio por la perdida del valor adquisitivo. Textualmente dijo el ad quem: “ ( ) Punto fundamental es el de la naturaleza del ente demandado, el que hoy ostenta la calidad de entidad privada, pero que no siempre ha sido así, pues hasta el 21 de noviembre de 1996 según se lee al folio 164 era una Sociedad de Economía mixta, no desconociendo la demandada la calidad de trabajadora oficial que en vigencia del contrato tuvo la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ tal como se acepta al contestar la demanda.

Debe concluirse de la contestación del escrito de reclamación judicial que: cuando terminó la vinculación con el Banco en 1993 tenía el status de trabajadora oficial, que en enero de 1985 cuando entró en vigencia la ley 33 de ese año, tenía mas de quince años al servicio de la entidad, que al entrar en vigor la ley 100 de 1993 tenía cumplidos 22 años de servicio.

Quiere decir entonces que en enero de 1985 estaba en la situación del artículo primero de la ley 33 o sea que se le respetaba su derecho a la pensión a los cincuenta años y con el 75%,tal como lo preveía el decreto 3135 de 1968 y el artículo 68 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 y con la ley 100 quedó amparada por el régimen de transición del artículo 36, que le significa seguir con su régimen anterior a la ley 33.

Sobra advertir que el Decreto 2143 de 1995 en su artículo primero dijo expresamente que:. De ninguna manera el cambio de naturaleza de la entidad le genera a la actora la pérdida de su derecho por cuanto al tiempo de su desvinculación era trabajadora oficial, de contera beneficiada por el régimen de transición también de la ley 33 de 1985.

El hecho de su afiliación al seguro social, no hace que sea esta la entidad que deba asumir ese porcentaje de pensión y a esa edad, pues la entidad asumió el riesgo bajo sus propias condiciones, que no se le pueden mutar pues los beneficios de la ley mencionada estaban previstos para un sector de trabajadores, en principio ajenos al Instituto.

Este punto ya esta dilucidado ampliamente ” Transcribió jurisprudencia de este Corte del 6 de julio de 2000 radicación 1336 y continuó: “( ) Por tanto se le debe reconocer la pensión al cumplir los 50 años de edad a cargo del Banco demandado en su totalidad inicialmente, para luego ser compartida ”. En relación con la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y la actualización del ingreso base para liquidar la pensión cuando no se devengó ni cotizó en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, transcribió apartes de la sentencia anterior y la del 19 de octubre de 2001 radicado 16.392 y prosiguió: “( ) Por consiguiente, al aplicar esta tesis al caso de autos, acogiendo el criterio mayoritario de la H. Corte Suprema de Justicia, como el promedio devengado no esta en autos, la sala acoge la suma que sirvió de base para la sentencia aceptada en el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada de $103.450 o sea la misma a actualizar, para lo cual las operaciones aritméticas a realizar son las siguientes: AÑO 1989 $103. 450 X IPC de 1989 a 1999 por el numero de días a indexar en 1989, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. AÑO 1990 $103.450 X IPC de 1990 a 1999 por el numero de días a indexar en 1990, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. AÑO 1991 $103.450 X IPC de 1991 a 1999 por el numero de días a indexar en 1991, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. AÑO 1992 $103.450 X IPC de 1992 a 1999 por el numero de días a indexar en 1992, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. AÑO 1993 $103.450 X IPC de 1993 a 1999 por el numero de días a indexar en 1993, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. AÑO 1994 $103.450 X IPC de 1994 a 1999 por el numero de días a indexar en 1994, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. AÑO 1995 $103.450 X IPC de 1995 a 1999 por el numero de días a indexar en 1995, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. AÑO 1996 $103.450 X IPC de 1996 a 1999 por el numero de días a indexar en 1996, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. AÑO 1997 $103.450 X IPC de 1997 a 1999 por el numero de días a indexar en 1997, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. 1998 $103.450 X IPC de 1998 a 1999 por el numero de días a indexar en 1998, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. 1999 $103.450 X IPC de 1999 a 1999 por el numero de días a indexar en 1999, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. Al sumar los anteriores rubros se obtiene el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del actor, indexada año por año, del que se extrae el 75% para concluir cual es el valor de la pensión, a que tenía derecho doña YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ partir del 1° de junio de 1999..” El 23 de mayo de 2003 el Tribunal dicto sentencia complementaria a fin de concretar y cuantificar la condena impartida, aplicando la fórmula mencionada para actualizar la primera mesada, y así concluir que la pensión se debería pagar en la suma inicial de $246.002,26 a partir del 1° de junio de 1999.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral prevista en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969 y está contenido en dos cargos que fueron replicados, con los cuales pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que la Sala case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, proceda a revocar los numerales primero, tercero y cuarto del fallo de primer grado, así como los numerales primero, tercero y cuarto del proveído con el que se complementó la decisión, y en su lugar se absuelva a la entidad bancaria de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio y en el evento de que se considere que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, busca que se CASE la sentencia impugnada en relación con sus ordinales primero y segundo, así como la complementaria respecto de su ordinal único, con el fin de que, una vez constituida la Corte en sede de instancia, revoque el numeral primero del fallo complementario del a-quo o en su defecto se confirme el ordinal primero de la sentencia inicialmente proferida por el juez de primera instancia. VI.

PRIMER CARGO La censura acusó la sentencia recurrida de infringir directamente “los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo”.

Para su demostración propone los siguientes planteamientos: “( ) Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como lo dio por establecidos el Tribunal: 1. La Señora Yolima Quiroga de González laboró al servicio del BANCO POPULAR entre el 21 de junio de 1967 y el 1° de octubre de 1989. 2.

La señora Yolima Quiroga de González prestó servicios por más de 22 años. 3. La señora Yolima Quiroga de González cumplió 50 años de edad el 1° de junio de 1999. 4. La señora Yolima Quíroga de González ostentó la calidad de trabajadora oficial. 5. El Banco Popular pasó a ser una Sociedad Comercial Anónima, a partir del 21 de noviembre de 1996. 6.

El Banco Popular cumplió con la obligación de afiliar y cotizar al I.S.S. los aportes de la demandante…". “(…) El sentenciador para resolver esta controversia se apoya en los pronunciamientos de esa H. Corporación de 6 de julio de 2000 y 19 de octubre de 2001, por lo que se acusa la interpretación errónea de las disposiciones legales que relaciona el cargo, pero llama la atención que en sus consideraciones no haga ninguna referencia a la Ley 226 de 1995, pese a haber tenido en cuenta en la decisión que el Banco Popular había variado su composición financiera, ni aluda a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales..”.

Transcribe jurisprudencia de esta Corte del 23 de agosto de 2000 radicado 13702 y prosigue. “( ) Conforme a la jurisprudencia transcrita, el tránsito de legislación no es un asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, toda vez que la ley pensional aplicable es aquella "vigente durante el nexo".

De donde se concluye que si la misma es modificada entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto deberá aplicarse la ley derogada. Sería tanto como afirmar que si en el futuro la ley pensional modifica la edad de jubilación para el hombre a los 70 años, quien haya concluido su relación laboral con tiempo de servicio cumplido pero sin la edad requerida, tendrá derecho indiscutible a la pensión de jubilación cuando llegue a la edad de los 60 años, por tratarse de la "Ley pensional vigente durante el nexo".

Tal conclusión confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas, y llevada al extremo podría conducir a que se aplicara el régimen propio de los empleados oficiales aún a aquellos cuyo vínculo laboral no se ha extinguido y fueron en algún momento del tiempo trabajadores del sector público, vale decir que a la fecha siguen al servicio del BANCO POPULAR hoy como entidad privada, habiendo sido trabajadores de la misma institución financiera como banco público.

Por ello debe volverse sobre la teoría de los derechos adquiridos para intentar una conclusión científica frente el caso en cuestión, así: Al trabajador que cumplió la edad y tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 cuando el BANCO POPULAR era un banco oficial, no le afecta la privatización del mismo, toda vez que en cabeza de él se consolidó el derecho a la pensión propio de las entidades públicas.

La situación jurídica se rige por la ley preexistente y no podría desconocerse, toda vez que implicaría obrar en desmedro del derecho adquirido que protege la Carta Política (art. 58) ” “( ) Si a la trabajadora no se le consolidó el derecho, por edad o por tiempo de servicio, mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.

Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una "mera expectativa" de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 "las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene".

No cabe duda que para quienes al tiempo de la privatización del BANCO POPULAR no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado..”. “( ) Ahora bien, no se trata de aplicar simplemente las consecuencias de la Ley 226 de 1995.

Si no que cuando el trabajador alcance la edad prevista en la Ley 33 de 1985, ésta no le es aplicable por no corresponder a la hipótesis en ella prevista. En efecto, cuando cumpla la edad correspondiente ya no se estará en presencia de un banco público. ( ). El corolario es uno solo: las situaciones jurídicas y los efectos cumplidos mientras el banco era oficial, se siguen gobernando por la ley especial.

Pero si ocurren con posterioridad, cuando la entidad financiera abraza su condición de entidad particular, se someten integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas ”. Transcribe la sentencia de esta Corporación del 11 de julio de 2000, radicación 13.783, en relación con la aplicación de la Ley 226 de 1995 y continua: “( ) Sin embargo, al analizar los apartes de la sentencia acabados de transcribir se encuentran varias inexactitudes.

En efecto, dice la sentencia:. Pero lo lógico y lo jurídico era precisamente que la demandante al retirarse de la entidad en la que estaba categorizada como trabajadora oficial no solo perdiera tal calidad, sino, aún más, la de trabajadora. Ahora, si la calidad de trabajadora oficial era la que fijaba el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones restringidas para los servidores del Estado, al privatizarse la entidad terminó la obligación que tenía de pensionar a las personas que habiendo estado a su servicio por más de quince años y se retirarán voluntariamente, no alcanzaran a cumplir la edad de sesenta (60) años exigida por las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales después de la vigencia de la Ley 50 de 1990.

Lo anterior porque el ordinal 2° del articulo 12 de la Ley 226 de 1995, así lo dispone expresamente, y sin que ello signifique que quien haya ostentado la calidad de trabajadora oficial mientras laboró al servicio del Banco Popular cuando tenía la naturaleza de sociedad de economía mixta adquiera la de trabajadora del sector privado. Es la naturaleza jurídica de la entidad la que cambia y, se repite, desaparecen las obligaciones que tenía por sustentar el carácter de pública.

Dice también la sentencia del 11 de julio de 2000:. Sin embargo, lo que es un hecho claro es precisamente, que la situación jurídica de la actora no se encuentra cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 2° de la Ley 33 de 1985, pues el ordinal2° del artículo 12 de la Ley 226 de 1995 establece que terminan las obligaciones que la entidad pública (en este caso el Banco Popular) tenía, por sustentar el carácter de pública.

La sentencia de la H. Corte nada dice sobre la aplicación de las reglas de la hermenéutica jurídica, considerando la prevalencia de una ley especial y posterior, como es el caso de la Ley 226 de 1995, respecto de la Ley 33 de 1985, la Ley 68 de 1945 e, incluso, la Ley 100 de 1993. El Tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes y modificar la sentencia del Juzgado respecto del monto de la condena al reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Yolima Quiroga de González, por parte de una persona jurídica de carácter privado, como lo es actualmente el Banco Popular (en el sentido de disponer que tendrá vigencia hasta el momento en que el I.S.S. asuma dicha pensión de vejez sin perjuicio que el Banco pague el mayor valor si lo hubiere), ignoró, en primer término, lo previsto en los artículos 10, 12 y 26 de la Ley 226 de 1.995 (regulación normativa que contempla la enajenación de la propiedad accionaria estatal), por lo que se acusa a la decisión de haber infringido directamente tales normas ”.

“( ) Se desprende del contenido de los artículos primero, doce y veintiséis de la Ley 226 de 1.995, entre otros aspectos, los siguientes: a.- La ley es aplicable en caso de la enajenación del capital social de la propiedad estatal en cualquier empresa oficial (para el caso en estudio el Banco Popular). b.- En el artículo 12 se indica las consecuencias que se derivan de la venta del capital, estableciendo que se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que pesaban por su condición de entidad publica. c.- Se precisa en el artículo 26, expresamente. que se derogan las disposiciones que sean contrarias a la ley.

( ) No se discute el hecho de haber cumplido la actora la edad de 50 años después de la privatización del Banco Popular (pues el sentenciador en forma equivocada considera que la pensión se encuentra regida por la Ley 33 de 1985). Como la demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

( ). De otra parte, el sentenciador de segunda instancia no tiene en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que a una persona con la expectativa de reconocimiento de una pensión quedara cobijada por el régimen de transición previsto en dicha disposición legal, debía estar vinculada a la entidad, en este caso al Banco Popular, al momento de entrar en vigencia el sistema, esto es a 1 de abril de 1994, y la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZÁLEZ estaba desvinculada de la entidad desde el 2 de octubre de 1989.

Por esta razón al disponer que la pensión esté a cargo del Banco hasta cuando el I.S.S. reconozca la pensión de vejez de la actora, apoyándose en lo expuesto en decisiones de esa H. Sala Laboral arriba mencionadas, interpreta erróneamente las disposiciones reglamentarias del Instituto de Seguros Sociales y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De haber atendido los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y lo previsto en la ley 226 de 1.995, el Tribunal habría concluido que el Banco Popular, en virtud de su transformación en entidad financiera de carácter y naturaleza privada, no estaba obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZÁLEZ.

En el presente proceso la controversia radica en establecer que el Banco Popular por haber dejado de ser una entidad pública y la demandante haber cumplido el lleno de los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1.985 una vez privatizada la entidad, no estaba obligado al reconocimiento de la pensión reclamada. Lo anterior por haber dispuesto la Ley 226 de 1.995 la terminación de las obligaciones, entre ellas las pensionales, que como entidad pública debía cumplir.

Por estas razones se denuncia a la sentencia de haber interpretado erróneamente los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales puesto que dispone la compartibilidad de la pensión cuyo reconocimiento ordena, por entender, en forma equivocada, que estaba frente a una entidad pública y a una pensión de naturaleza oficial. El Tribunal también dejó de aplicar las normas que contienen los principios de interpretación legal que denuncia el cargo, es decir los artículos 4, 9, 71 y 72 del Código Civil el 5 de la Ley 57 de 1887 y el 52 del Código de Régimen Político Municipal.

En efecto, desconoció que existía un instrumento legal aplicable para el evento de la privatización del sector público; que no se estaba ante un derecho adquirido y por tanto al legislador le era permitido extinguir derechos y obligaciones; que la Ley 226 de 1.995 derogó las disposiciones que fueran contrarias a su articulado, entre ellas. los decretos reglamentarios dictados por el Presidente de la República con anterioridad a la expedición de la Ley 226.

Debe recordarse que, de acuerdo con las reglas de interpretación de la Ley, la norma especial prevalece sobre la general y que las disposiciones posteriores derogan en forma expresa o tácita las normas que le sean contrarias, situaciones, todas estas, que se presentaron a raíz de la expedición de la Ley 226 de diciembre 20 de 1.995. En esas condiciones, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores del Banco Popular afiliados a dicho Instituto, desde el l de enero de 1967, quedando solamente a su cargo, las pensiones generadas en acuerdos conciliatorios, o cuyos derechos se habían adquirido al 1 de abril de 1994, (no de las provenientes de pactos o convenciones colectivas porque el Banco nunca acordó pagarlas).

En consecuencia, al no tener el Banco Popular el carácter de empleadora pública, en virtud de las precisas determinaciones que consagró la Ley 226 de 1.995 en sus artículos 12 y 26 y al no ser la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZÁLEZ titular de derechos adquiridos cuando fue privatizada la entidad demandada, se presenta la violación de los artículos 3° del Decreto 1950 de 1.972; 17 de la Ley 6a de 1945; 11,36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1 y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo, pues con base en tales normas el Tribunal definió la controversia, acogiendo pronunciamientos de esa H. Corporación, según quedó explicado anteriormente, pues tales disposiciones regulan situaciones del derecho pensional en el sector oficial.

Resulta pertinente anotar que únicamente a partir de la expedición del Decreto 2527 de 2000, se vino a establecer que la privatización de una entidad no implica la pérdida de los derechos de las personas vinculadas a la misma cuando ostentó la calidad de entidad pública. Se concluye, entonces, que al modificar el Tribunal la cuantía del valor inicial de la mesada de la improcedente pensión de jubilación reconocida a la señora Yolima Quiroga de González, se presenta la violación de las normas relacionadas en la acusación y en los conceptos indicados en la formulación de la misma, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda ”.

VII. LA REPLICA El opositor, a su turno, hace alusión a que el Tribunal no incurrió en yerros jurídicos, porque aplicó acertadamente las normas que se acusan en total conformidad con la abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que ha rechazado las tesis del Banco y confirmado el derecho de los trabajadores a la pensión de jubilación deprecada, por lo que frente a una misma situación de hecho debe corresponder una misma situación de derecho, además que en caso de conflicto o duda sobre aplicación de normas vigentes de trabajo prevalece la más favorable al trabajador, por lo que no se está ante un evento de interpretación errónea.

VIII. SE CONSIDERA El censor se orienta a que se determine jurídicamente que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación reclamada por la actora con base en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues en su sentir la consecuencia de la enajenación del capital estatal y el cambio de naturaleza jurídica de acuerdo con la previsiones de la Ley 226 de 1995, determinan la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían al Banco Popular S.A. cuando era oficial, entre ellas las pensionales, y que por ende frente al caso de la demandante, es aplicable lo regulado por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y no el marco normativo con que se resolvió la controversia.

En lo referente a lo dispuesto en el artículo 12 de la citada Ley 226 de 1995, en una de las sentencias traída a colación por el opositor, la Corte al estudiar el punto precisó: “( ) Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.

La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado,, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de ésta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores..”. (Sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicado 13.433) Así las cosas, el Tribunal no desconoció los precisos términos de la prenombrada disposición legal, porque en estas circunstancias es la entidad la que pierde los privilegios que tenía cuando ostentaba su condición de oficial y no los trabajadores, lo cual no acarrea de ninguna manera dejar de tener el derecho que le asiste a la demandante de acceder a una pensión oficial bajo la normatividad a la cual pertenezca.

Ahora bien, la situación pensional de la demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985 por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajadora oficial por más de 20 años y para el momento en que entró en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aspectos fácticos que no se discuten, como tampoco que cumplió la edad de los 50 años el 1° de junio de 1999.

A contrario de lo que afirma el recurrente, dicha calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión, de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización de la empresa.

Al respecto en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, la Corte sobre el tema fijó su posición y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Posteriormente la Sala al resolver otro caso análogo contra la misma demandada, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada recientemente en decisiones del 17 y 26 de marzo del año que avanza, radicados 22.681 y 22.789, dijo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Siguiendo este criterio, no pudo haber incurrido el Tribunal en el yerro jurídico que se le endilga en el cargo, por cuanto las disposiciones correspondientes fueron debidamente aplicadas. Por todo lo anterior, no prospera el cargo. IX. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea “el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

El recurrente para demostrar el cargo asevera lo siguiente: “( ) En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la señora Yolima Quiroga de González, encontrara que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la mencionada funcionaria a partir del 30 de agosto de 1989..”.

Reitera los presupuestos fácticos que aceptó en el primer cargo y continua. “( ) Dice el fallador de segunda instancia, después de transcribir apartes de las sentencias dictadas por esa H. Corporación el 6 de julio de 2000 y el 19 de octubre de 2001, lo siguiente:. Del aparte de la sentencia del Tribunal acabado de transcribir se demuestra que interpretó erróneamente las disposiciones legales denunciadas en el cargo (pues los pronunciamientos jurisprudenciales constituyen el único fundamento de la condena a la indexación de la primera mesada pensional), cuando modifica la decisión del a-quo respecto de la actualización del salario promedio a partir del 30 de agosto de 1989, pues la pensión reclamada por la señora Quiroga de González no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto ” Transcribe sentencias de la Corte con radicado 21.460 y otra sin fecha o radicación, para concluir: “(..) Entonces, si la pensión reclamada por la señora Yolima Quiroga de González no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía ser actualizado el ingreso base de liquidación a partir del 30 de agosto de 1989, resultando interpretadas erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a la actualización a partir de la fecha mencionada ” X. REPLICA Por su parte, la réplica sostiene que negar la indexación de la primera mesada pensional sería desconocer la prevalencia del derecho sustancial, por cuanto como lo sostiene la Corte Constitucional ello ignoraría los dictados constitucionales de igualdad, favorabilidad y conservación del poder adquisitivo de las pensiones.

XI. SE CONSIDERA Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.

En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

De suerte que, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Sobre el particular se ha venido pronunciando esta Corporación en los términos de la jurisprudencia mencionada por el ad-quem y toda vez que las circunstancias del sub-litem son correlativas a las analizadas en la sentencia del 6 de julio de 2000 radicación 13336, se reitera su fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000 en la cual se expuso: “( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. Como el recurso no sale avante y se formuló réplica, las costas por el mismo son a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 31 de marzo de 2003, complementada con proveído del 23 de mayo del mismo año, en el proceso adelantado por YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ contra BANCO POPULAR S.A. Costas del recurso como quedo indicado en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 22226 No comparto la decisión tomada en este caso en el segundo cargo por las siguientes razones, que expongo de manera sucinta: 1.

Según el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “ el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional. 2.

Si el hecho de que un trabajador no devengara o cotizara suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión es una realidad que no está prevista por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta lógico concluir que esta disposición legal no puede ser utilizada para resolver tal situación fáctica. 3.

Independientemente de esa consideración, opino que la interpretación que acoge la mayoría parte del supuesto de que el único propósito de la señalada norma es la actualización del ingreso que sirve de base para liquidar la pensión, sin tener en cuenta que, en realidad, lo que tanto allí como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se buscó fue una proporcionada relación entre los ingresos recibidos por los afiliados y el monto de su prestación por vejez, evitando la evasión o la subdeclaración de salarios y por ello se optó por determinar que el ingreso de liquidación estuviere conformado por lo cotizado o lo devengado en un período más o menos prolongado, de diez años como regla general y del tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, para los beneficiarios del régimen de transición. Pero tuvo en cuenta el legislador que si el monto de la pensión surge de colacionar los ingresos devengados en varios años, dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación, y por eso previó la actualización anual de esa cuantía. Por tanto, esa indexación no es lo principal, sino una consecuencia de la forma como se calcula el monto de la pensión, de modo que aquella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de tomar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento pueden ellos resultar disminuidos por la influencia que el paso del tiempo tenga en su poder adquisitivo debido a la inflación. Mas, no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como en este caso lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que aquí no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos. 4.

Aún cuando reconozco que obedece a un plausible y sano propósito, considero que la hermenéutica que la mayoría le otorga al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es la única posible frente a la situación que se da cuando no se ha devengado o cotizado en el tiempo que debe tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. En efecto, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo cotizado será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. 5.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala. 6.

Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 2