SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22190 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente: Radicación N° 22190 Acta N° 37 Bogotá D.C. tres (3) de junio de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALEJANDRO NESTOR AGUILAR GUERRERO contra la sentencia del 31 de octubre de 2002 proferida por la Sala Civil- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso ordinario que le sigue al MUNICIPIO DE BOLIVAR (CAUCA).

I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante demandó al MUNICIPIO DE BOLIVAR (CAUCA), a fin de que se declarara bajo el principio de la primacía de la realidad, que celebró y ejecutó un contrato de trabajo y como consecuencia de ello, se le condenará al pago de las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones, 15 dotaciones de calzado y vestido de labor correspondiente a 5 años, horas extras, domingos y festivos, indemnizaciones por despido, daño moral, enfermedad profesional no reconocida, moratoria del artículo 65 del C.S.T y la correspondiente a la no expedición del examen y certificado médico, al igual que la multa por falta de servicios médicos y hospitalarios, indexación, honorarios de abogado, cualquier otra prestación que resulte probada, costas y agencias en derecho.

Argumentó como sustento de sus pretensiones: que prestó sus servicios al MUNICIPIO DE BOLIVAR (CAUCA) desde febrero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2000, en el cargo de operador de retro excavadora bajo la dependencia y subordinación del alcalde de esa localidad; que ejecutó funciones tales como botar derrumbes, cargue de volquetas, mantenimiento de la máquina, excavaciones varias para alcantarillado y otras en toda la municipalidad; que cumplió una jornada de trabajo de lunes a viernes con disponibilidad de 24 horas en sábado, domingo y en nocturno; que se le canceló una asignación mensual básica sin contemplar horas extras, dominicales y festivos, siendo lo devengado la cantidad de $372.000,oo; que no recibió dotación, ni el pago de las prestaciones sociales de rigor como son la cesantía, primas, vacaciones, etc.; que por la falta de dotación para su protección perdió la audición en el oído derecho y presentó problemas progresivos en el izquierdo; que el 1° de enero de 2001 el conductor del municipio Milciades Meneses y el señor Jesús Daza, por orden expresa del alcalde le solicitaron la entrega de las llaves de la máquina retro excavadora y el 15 de ese mismo mes y año, el señor Orlando Hoyos Méndez, le manifestó verbalmente que no podían continuar con el contrato por la carencia de medios y no le pagó las acreencias que ahora se reclaman; que una vez retirado no se le envió a realizar el examen médico de salida; y que agotó vía gubernativa, cuya respuesta del 17 de mayo de 2001 no accediendo a lo solicitado, plasmó serias inconsistencias. lI.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Municipio de Bolívar (Cauca) al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones, con fundamentó en que el nexo que ató a las partes se reguló mediante un contrato de prestación de servicios. En relación con los hechos, aceptó la contratación celebrada y los oficios desarrollados, pero aclaró que no hubo dependencia y/o subordinación a la administración, al igual que no se cumplieron jornadas de 24 horas por ser la actividad en día y noche sujeta a lo que se pactara, pues el trabajo requerido se debía ejecutar hasta solucionarse, por ejemplo la remoción de un derrumbe que tapona una vía; manifestó frente a los hechos 9 y 12 que el alcalde Orlando Hoyos Méndez actuó conforme a derecho, porque al terminarse el contrato se puso fin a las obligaciones contractuales y por la modalidad empleada no procede nuevamente la contratación del demandante; respecto de los otros hechos, sostuvo que dos debían probarse y negó los demás aduciendo que los días de prestación del servicio dependían de las distintas condiciones que se acordaran, que lo cancelado no correspondía a una asignación mensual sino a un pago parcial de lo estipulado; y por último sostuvo que esa clase de contratos no generan ningún tipo de prestación social.

No se propuso excepciones. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El proceso fue conoció en primera instancia por el Juzgado Civil del Circuito de Bolívar (Cauca), que en sentencia del 26 de junio de 2002, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil- Laboral, al resolver la apelación interpuesta por el accionante, con proveído del 31 de octubre de 2002, confirmó la sentencia de primer grado.

El ad quem encontró acreditado con la prueba documental aportada, a la cual dio mayor valor probatorio que a los testimonios recogidos que estimó vagos e imprecisos, que el actor trabajó como operador de retroexcavadora para el Municipio de Bolívar, pero mediante contratos de prestación de servicios, en forma esporádica por días o por meses, en este último evento por lapsos no superiores a 4 meses, habiendo un tiempo considerable entre las distintas ordenes de trabajo, sin que sea posible concluir que se presentó continuidad en la prestación del servicio y mucho menos que se trató de una relación laboral que deba presumirse regida por un contrato de trabajo, porque en verdad fueron tantas relaciones como órdenes de servicio que se expidieron, se desarrollaron y se extinguieron sin conexión entre aquellas.

Agregó que la actividad ejercida fue intermitente o discontinua y por tanto no constituía un contrato de naturaleza laboral en virtud del principio realidad. El Tribunal textualmente sostuvo: “( ) 1.- Debe examinarse en esta instancia si es correcta o no la decisión de negar las pretensiones del demandante por no haberse demostrado los hechos en que se fundan, a saber, una relación laboral que supuestamente se desarrolló ininterrumpidamente desde febrero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2000. 2.- La fuente de las obligaciones que reclama el demandante es una relación que según él debe considerarse de naturaleza laboral, conforme al principio de primacía de la realidad que él invoca.

Se ha comprobado con prueba documental que el demandante señor Alejandro Néstor Aguilar Guerrero trabajó como operador de retroexcavadora para el municipio de Bolívar, mediante contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo, durante el lapso de tiempo antes mencionado, en forma esporádica, por días o por meses. En las pocas ocasiones en que trabajó por meses lo hizo por un tiempo no superior a cuatro meses continuos.

Y entre la ejecución de una y otra prestación de servicios por días o por meses, o entre las diversas órdenes de trabajo transcurrió siempre un lapso de tiempo considerable, tanto que de ninguna manera podría considerarse que hubo continuidad en la prestación de servicios y mucho menos que se trató de una relación laboral que deba presumirse que estuvo regida por un contrato de trabajo, porque en realidad fueron tantas relaciones cuantas órdenes de servicio se expidieron, que se desarrollaron y se extinguieron sin conexión con las demás. Esto se ha establecido, como ya se dijo, mediante prueba documental de los contratos de prestación de servicio o de las órdenes de trabajo y de la relación de pagos y retenciones respectivos, allegados oportunamente al proceso, que tienen mayor valor probatorio que los testimonios allegados, que por vagos o imprecisos o por no aportar la razón del conocimiento de los hechos a los que se refieren no son fehacientes.

De acuerdo con esos documentos, los servicios que el demandante le prestó al municipio de Bolívar-Cauca no constituyeron, por intermitentes o discontinuos, una relación que en virtud del principio de primacía de la realidad deba considerarse de naturaleza laboral ” V. RECURSO DE CASACION: Lo interpuso la parte demandante y persigue según el alcance de la impugnación que la Corte CASE totalmente la sentencia recurrida, revocándola y en su lugar en sede de instancia proceda a resolver sobre el petitum de la demanda inicial.

Con tal fin invocó la causal primera de casación y formuló dos cargos principales y uno subsidiario que denomino “cargo único”, los cuales no fueron replicados. Dado que los tres cargos persiguen idénticos fines y mencionan iguales normas acusadas bajo argumentos comunes, así estén encaminados por vía distinta, se despacharán conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal de ser violatoria por vía directa de los artículos “, 25, 53 y 228 de la C.N., arts. 21, 24 y 25 del C.S.T., por falta de aplicación y los arts. 22 y 23 por indebida aplicación del C.ST. y la Ley 11/67, como la Ley 74/68 y el art. 93 de la Carta, art. 4, 12, 14, D.L. 2351/65 art.65-3, 186, 249, 306 C.ST.”.

El recurrente para la demostración del cargo inicialmente se refirió en extenso a los principios que en su sentir se derivan de la Constitución Política, entre ellos el protector, el proceso como método para la realización del derecho sustancial, la primacía de la realidad y el de favorabilidad, en armonía con la consagración del trabajo como derecho fundamental según lo previsto en el artículos 25 ibídem, para expresar que “..En la casación laboral, cuando el recurrente es el trabajador, resultan inconstitucionales todas las exigencias técnicas y formales que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha elaborado en relación con dicho recurso.

Una forma de negar la protección aludida es precisamente no decidir los conflictos labores que se suscitan para demandar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que emanan de la relación de trabajo. Sobreponer los aspectos puramente formales o técnicos de la casación a la declaración de los derechos sustanciales constituye una clara violación del principio que comentamos ”, que debiéndose proteger a los trabajadores, la igualdad con los empleadores se mantiene cuando se da un tratamiento favorable a los primeros, que “..Por eso las formalidades jurisprudenciales del recurso de casación desconocen la esencia de este principio en menoscabo de los derechos sustanciales de la parte más débil en la relación de trabajo. ”, que “ El nuevo mandato constitucional influye de tal forma que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, tendrá que cambiar toda la jurisprudencia en relación con la requisitoria formal del recurso extraordinario, la cual la ha venido sosteniendo desde hace mucho tiempo y sobre cuya base, ha desechado más del 90% de los asuntos que han llegado su conocimiento, dejando de declarar el derecho sustancial, generalmente reclamado por el trabajador”.

También hizo mención al contenido del artículo 53 de la Constitución Política y a lo que denominó alcances de los principios mínimos fundamentales allí previstos, para reiterar que toda técnica de casación y las exigencias formales deben dejar de existir para privilegiar la relación laboral frente a lo adjetivo del recurso, cuyos aspectos formales no pueden desconocer la realidad y que “ Como la casación es un recurso extraordinario y rogado, seguramente será necesario ajustarse a unos requisitos mínimos para que la Corte pueda confrontar la sentencia con la Constitución Nacional y la Ley.

Pero esas exigencias serán mínimas cuando el recurrente sea el trabajador y cuando aparezca en forma evidente la realidad del conflicto que originó el proceso ”. Criticó el sustento de ambos falladores de instancia, y expresó: “( ) El Juzgado A-Quo y el Tribunal sustentan su sentencia bajo las siguientes consideraciones: Enseña el C.S.T. en su art. 22 que el contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. Así pues, tenemos: 1. - Prestación del servicio personal: Dentro del proceso se encuentra probada la existencia del servicio pues fue contratado para ello, bajo órdenes de trabajo, de prestación de servicios y contrato de obra pública. 2.- Continuada dependencia o subordinación: Como la facultad del empleador para exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo no se encontró demostrada.

Esta facultad entendida como el ius variandi significa, como la entiende el tratadista mejicano Mario De La Cueva, que la esencia de la relación laboral estriba en que el patrono se encuentra en todo momento, en posibilidad de disponer de la fuerza de trabajo según convenga a los fines de la empresa. El Municipio de Bolívar Cauca dio unas órdenes de trabajo y otras de prestación de servicio, pero en ninguna pieza procesal aparece demostrada la capacidad de la administración de dar órdenes o de mantener la subordinación. Es más, varias de las órdenes de prestación de servicios –237- 388 de 1998, 305 - 401 de 1999, fueron contratadas según cantidades y precios estipulados que nos hacen ver la condición de contratista independiente y si bien en todas se exigía constancia de la Secretaría de Obras Públicas era para la ejecución, a la que estaba subordinado.

En los testimonios recibidos de los señores JOSÉ BERTULFO DORADO y JAMES DANIEL QUINTERO ALVARADO manifiestan que si es cierto y que les consta, sin dar la explicación, de su dicho, lo cual les resta credibilidad. SIGIFREDO VELASCO HERNÁNDEZ y CÉSAR GENTIL DORADO GARCÉS manifiestan que laboró con el Municipio demandado, pero no saben las fechas, más demuestran la subordinación al Municipio.

De la diligencia de Inspección judicial y del dictamen pericial se deduce a simple vista que el actor fue un trabajador intermitente, que realizaba las órdenes de prestación de servicios por temporadas, como fue manifestado en la contestación de la demanda, ya que los contratos y OPS se quemaron en las tomas guerrilleras como lo afirma la misma administración con oficio allegado al proceso.

Si bien la jurisprudencia señala que no es necesaria la demostración plena de la subordinación, en el caso presente el Despacho no la percibe por ninguno de los aspectos; además que en la contestación y en las pruebas se demostró que las órdenes de prestación de servicios eran interrumpidas, por lo cual no se pueden deducir los extremos temporales de la relación. Si analizamos el dictamen pericial y hacemos los cómputos tendremos que en el año de 1998 laboró seis (6) meses veintiocho (28) días, en 1999 dos (2) meses, (9) nueve días y en el año 2000 cuatro (4) meses (8) ocho días, nos muestra palmariamente la falta de continuidad en la prestación del servicio> Contrario la realidad fáctica, la prueba documental, pericial y testimonial que permiten dar como un hecho el contrato de trabajo, violando de manera directa la Constitución, La Ley sustancial por falta de aplicación y dejando de aplicar otras en comento el fallo del A-quo y la sentencia del Tribunal cuya casación se suplica.

Remuneración señala el C.S.T. arto 134 que el salario debe pagarse por periodos iguales y vencidos. En el caso de autos se afirmó en la demanda que el último salario fue de TRESCIENTOS SETENTA y DOS MIL PESOS M.CTE. ($372.000.oo) pero con los documentos aportados ordenes de trabajo y de prestación de servicios, se demostró que los pagos eran realizados por los valores consignados en la respectiva orden.

Además se ve una variación permanente pues algunas órdenes (066 de 28 de Enero de 2000) por cuatro días por un valor de $2.180.000.00, 560 de 21-12-2000 por cinco días por un valor de $3.000.000.00 nos convencen aún más de que no hubo la asignación mensual afirmada. El apoderado del actor insistió en la primacía de la realidad que consagra el arto 3 del Dcto. 2127 de 1945, la cual no se encuentra probada desde los puntos de vista orgánico, ni funcional sino que las obras eran ejecutadas mediante el sistema de contratación de la administración municipal> Y el Tribunal Superior a su vez señaló..” Transcribe textualmente las consideraciones de la sentencia del ad- quem y continuó: “( ) Razones que rechazamos por lo siguiente: En el caso que nos ocupa se basa la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Popayán que confirmo la proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Bolívar Cauca, en que mi prohijado no tuvo continuidad en su relación laboral y que las ordenes de trabajo fueron esporádicas, en donde se llega a señalar incluso que su trabajo fue por meses y entre la ejecución de una y otra prestación de servicios por días o por meses y que entre las diversas órdenes de trabajo transcurrió siempre un lapso de tiempo considerable, tanto que de ninguna manera podría considerarse que hubo continuidad en la prestación de servicios y mucho menos que se trató de una relación laboral que deba presumirse que estuvo regida por un contrato de trabajo.

Afirmaciones por demás fuera de lugar y que demuestran la violación directa de las normas, cuando no se hizo un estudio detenido del proceso, de la prueba documental que se aportó en la que se demuestra sin lugar a dudas que el señor ALEJANDRO AGUILAR GUERRERO laboro en forma continua y permanente, bajo la subordinación del MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA en el periodo comprendido del 16 de febrero de 1996 al 30 de diciembre de 2000.

Si bien es cierto que no se acompañó la totalidad de las ordenes de pago, por cuanto en las tomas guerrilleras fueron quemados gran cantidad de documentos de la Alcaldía Municipal, también lo es de que existen pruebas documentales que reposan en el mismo proceso que subsumen aquellos que no se encontraron, tales como: Oficio de 17 de mayo de 2001 suscrito por la Secretaria de Gobierno Municipal de Bolívar Cauca, en el que se da respuesta al agotamiento de la vía gubernativa, en donde señala que estudiado el caso se adelanta liquidación del periodo del 16 de febrero de 1996 a 30 de diciembre de 2000 y en lo referente a la enfermedad profesional se solicita su demostración en la demanda pertinente.

De igual manera la certificación suscrita por el Alcalde Municipal de Bolívar Cauca señor JAIRO EMIRO DORADO, que señala que el señor ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO identificado con C.C. No. 4.627.241 de Bolívar Cauca de desempeñó como OPERADOR DE LA RETROEXCAVADORA al servicio del Municipio de Bolívar Cauca, durante el periodo comprendido del 1 de febrero de 1996 al 30 de diciembre de 2000, constituyen una confesión que debe ser tenida en cuenta.

Así mismo se expresa el señor JORGE LUIS ZÚÑIGA DAZA secretario de Planeación y Obras Públicas municipales determinando el periodo laboral de 1 de febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000. Es significativo que la misma contestación de la demanda Ordinaria Laboral adelantada por el Municipio de Bolívar Cauca, que señala al punto primero de la demanda que es cierto, aceptando por sí que ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO laboró durante el periodo comprendido del 1 de febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000.

De igual manera y de lo poco que se pudo recuperar de la toma guerrillera, existen evidencias claras de la continuidad laboral de mi prohijado en el periodo señalado, tales como: Copias de diferentes ordenes de trabajo, orden de prestación de servicios No. 084 de mayo de 1996 por espacio de 6 meses, orden de trabajo No. 050 de 29 de noviembre de 1996 por 1 mes, orden de trabajo No. 202 por 3 meses de abril de 1997, orden de prestación de servicios No. 002 de 3 de enero de 1998 al 28 de febrero de 1998, constancias de pago de 5 de abril de 1999 a Julio de 2000 entre otros, que si bien es cierto no constituyen la totalidad de las mismas, si son pruebas de que existió una continuidad y subordinación laboral y subordinación. Esta prueba documental no fue tenida en cuenta por el Juzgado ni por el Tribunal, señalando que no hay evidencia y que por ende mi prohijado no tubo continuidad en su trabajo, afirmación por demás desconcertante ya que siempre hubo conexión entre una y otra orden de servicio, como lo manifiestan las certificaciones expedidas por el Alcalde y Secretario de Planeación de la época, violando de manera directa la Constitución y a ley procesal por falta de aplicación y dejando de aplicar otras indicadas en el primer cargo.

Mi prohijado ALEJANDRO AGUILAR GUERRERO, fue despedido sin previo aviso, simplemente se le pidieron las llaves de la retroexcavadora a su cargo, en su propia casa, indicándole que era decisión de la Administración no continuar contratándolo y como si fuera poco tampoco fue enviado a que se le realizaran los exámenes médicos de retiro de rigor, permitiendo que su perturbación auditiva debidamente comprobado a lo largo del proceso, quedara sin control y sin el reconocimiento que el Municipio debía adelantar por tal situación, a pesar de contar mi prohijado con una hoja de vida intachable, sin sanciones o amonestaciones por su conducta ”.

A reglón seguido definió lo que se entiende por contrato de trabajo, relacionó y explicó sus elementos esenciales, las modalidades, las obligaciones de las partes contratantes, y profundizó sobre los principios de igualdad y favorabilidad emanados de la Constitución Política, para considerar que el actor “ tiene derecho en su condición de trabajador del MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA a que el ente municipal, adelante las erogaciones pertinentes, para la cancelación de sus acreencias laborales creadas a lo largo de sus labores de Febrero de 1996 a Diciembre de 2000 y que se han demostrado su existencia ”.

VII. SEGUNDO CARGO El recurrente acusó la sentencia impugnada de violar directamente “el art. 53 de la C.N. arts. 22, 23 y 249 del C.S.T. por falta de aplicación y por indebida aplicación del art. 99 de la Ley 50 de 1990, por falta de aplicación y los arts 22 y 23 por indebida aplicación del C.S.T. y la Ley 11/67, como la Ley 74/68 y el art. 93 de la Carta, art. 4, 12, 14, D.L.2351/65 art. 65-3, 186, 249, 306 C.S.T.”.

En el sustento del cargo el recurrente citó lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y señaló de manera genérica lo que a su juicio son las características de un contrato de prestación de servicios y las diferencias con el contrato de trabajo, la manera como se llega a una relación laboral subordinada, los elementos esenciales de ese vínculo, el pago de prestaciones sociales, la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas para que un contratista se convierta en trabajador, aludiendo a algunas disposiciones del contrato a término fijo y el plazo presuntivo de los trabajadores oficiales, a la normatividad del Código Sustantivo de Trabajo en su parte individual artículos 1°, 19, 21 y 64, al igual que hizo referencia a apartes de la Ley 789 de 2002, disposiciones varias del Código Civil artículos 1609, 2341, 2342, 2347 y 2356, y extractos de las sentencias de la Corte sobre el tema de perjuicios morales del 21 de julio de 1922, 15 de marzo de 1941, 16 de febrero de 1950 y del 27 de noviembre de 1996 con radicado 9399.

VIII. CARGO EN SUBSIDIO “CARGO UNICO” Acusó la sentencia impugnada de violar la Ley por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “, 53 y 228 de la C.N., 21, 24, 25 del C.S.T. y 145 del C.P.T. lo que condujo también a la violación indirecta por aplicación indebida de las siguientes normas sustanciales Dcto. 2351 de 1965 arts. 4,5,6,12,13; art. 47, 65, 127, 158, 159, 161, 166, 172, 187, 189, 190, 192, 249, 253, 306, 307 del C.S.T., Ley 2351 de 1965 art. 4-14 y art. 61 C.PT., CST.

Art. 37, 39,43, 46 (Ley 50 de 1990 art. 3), 55, 64, 172, 177 (Ley 51 de 1983 art.1), 230, 232,233…”. Afirmó que los errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, lo fueron como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de aplicación y valoración de otras. Que los mencionados errores se concretan en los siguientes: “( ) 1.- Dar por demostrado, sin estarlo que bajo el principio de la realidad. entre ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO y el MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA no existió contrato de trabajo. 2.- Dar por establecido sin estarlo que el contrato de prestación de servicios No. 084 suscrito el 2 de mayo de 996 (sic) bajo el principio de la realidad entre ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO el MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA, no es un contrato de trabajo sino un contrato administrativo deslaboralizado que mes a mes se canceló del 2 de mayo al 30 de Noviembre de 1997. 3. - Dar por establecido sin estarlo que la orden de trabajo No. 050 de 29 de Noviembre de 1997 suscrito bajo el principio de la realidad entre ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO el MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA, no es un contrato de trabajo sino un contrato administrativo deslaboralizado. 4.-- Dar por establecido sin estarlo que la orden de trabajo No. 002 de enero de 1998 suscrito bajo el principio de la realidad entre ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO el MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA, no es un contrato de trabajo sino un contrato administrativo deslaboralizado que mes a mes se cancelo del 3 de enero al 28 de febrero de 1998. 5. - Dar por establecido sin estarlo que las constancias de pago a operadores de máquina a favor de ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO de Abril de 1999 a Julio de 2000 no corresponden a la cancelación de salarios de un contrato de trabajo sino a salarios de un contrato administrativo deslaboralizado. 6.- Dar por establecido sin estarlo que las constancias de trabajo suscritas por los entonces Alcalde y Secretario de Planeación de Bolívar Cauca, sobre el periodo de trabajo continuo de ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO al MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA comprendido del 1 de Febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000, no corresponden a un contrato de trabajo sino a contratos administrativos u ordenes de trabajo en donde entre la ejecución de una y otra prestación de servicios por días o por meses, o entre las diversas órdenes de trabajo transcurrió siempre un lapso de tiempo considerable, sin corresponder lo certificado a lo afirmado por el Tribunal 7.- Dar por establecido que la respuesta dada por el MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA al Agotamiento de vía gubernativa donde se acepta la continuidad laboral de ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO comprendida del 1 de Febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000, no corresponde a contratos de trabajo continuos, con subordinación y permanencia, sino a ordenes de trabajo en donde entre la ejecución de una y otra prestación de servicios por días o por meses siempre transcurrió un lapso de tiempo considerable, sin corresponder lo certificado, aceptado y demostrado en el proceso a lo señalado por el Tribunal. 8.- Dar por establecido sin estarlo que la respuesta dada por el MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA a la demanda, donde se acepta la continuidad laboral de ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO comprendida del 1 de Febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000, no corresponde a contratos de trabajo continuos, con subordinación y permanencia, sino a ordenes de trabajo en donde entre la ejecución de una y otra prestación de servicios por días o por meses siempre transcurrió un lapso de tiempo considerable, sin corresponder lo certificado, aceptado y demostrado en el procesos a lo señalado por el Tribunal. 9.- No dar por demostrado, estándolo que el señor ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO laboró en días festivos y dominicales, horas extras y en jornada nocturna. 10.- No dar por establecido, estándolo que mi mandante tiene derecho a los beneficios convencionales. 11.- No dar por establecido, estándolo que EL MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA, al celebrar un contrato civil con mi mandante, obró de mala fe, esto es, con la manifiesta intención de burlar los salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones y demás emolumentos que se derivan del contrato de trabajo. 12.- Dar por establecido, sin serio que la orden de servicios No. 066 de 28 del de 2000 por valor de $2.180.000.00 se trató de una orden de prestación de servicios a nombre de mi prohijado, cuando el mismo Alcalde Municipal de la localidad, ratificó que ésta orden correspondía al pago de varios obreros al mismo tiempo y que por oportunidad se suscribió únicamente a nombre de uno de ellos ” Al sustentar la acusación el censor relacionó las pruebas denunciadas como inestimadas o equivocadamente apreciadas.

En sus palabras dijo: “ ( ) Falta de apreciación de la confesión judicial del MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA, que obra a diferentes folios dentro del proceso tales como: Agotamiento de la vía gubernativa, contestación de la demanda, certificación expedida por el Alcalde Municipal y por el Secretario de Planeación y Obras Públicas Municipales de Bolívar Cauca, amen de los desprendibles de pago mes a mes y consecutivos por más de dos (2) años.

En efecto, del estudio de estos documentos se desprende una confesión judicial ficta por parte del MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA sobre el periodo de trabajo que tuvo ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO comprendido del 1 de febrero de 1996 a 30 de Diciembre de 2000, confesiones éstas que no se aprecian por parte del A-quo para concluir que no hay evidencia de la continuidad laboral de mi prohijado y que a lo largo del proceso lo único que se ha demostrado es que las ordenes de trabajo fueron esporádicas y con largos plazos de tiempo de una a otra.

Si bien es cierto que al proceso se acompañaron una que otra copia de las diferentes ordenes de prestación de servicios que le fueron hechas a mi prohijado, también lo es que no son ellas el todo, y que las restantes como bien lo manifiesta el MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA en escrito que reposa en el proceso, se perdieron con ocasión de las tomas guerrilleras adelantadas a la Municipalidad, que permitió la perdida de gran información. Pero sin embargo, a pesar de no encontrarse la totalidad de las ordenes de trabajo disponible, si se demostró por diferentes formas y situaciones que la relación de trabajo y su continuidad durante el periodo una y otra vez señalados, fueron ciertos y evidentes y por lo tal no era factible al Juez A-Quo y al Tribunal, afirmar sin apreciar las confesiones señaladas, que no hay continuidad y por ende no puede hablarse de una relación laboral con permanencia y subordinación. El error de apreciación de estas pruebas, es tan evidente que para constatarlo basta con transcribir las confesiones señaladas, que a la letra dicen: Agotamiento de la vía gubernativa, oficio 201-157 de 17 de mayo de 2001 suscrito por la señora MONICA CECILIA RUIZ DE RAMOS, Secretaria de Gobierno Municipal para esa fecha, que señala: "Se ha realizado un detallado estudio de acuerdo a la petición impetrada con respecto al pago de los enunciados factores y según liquidación realizada, se ha concluido que el sueldo es e (sic) $372.000.00 mensuales, salario diario $12.400.00 desde el 16 de febrero de 1996 al 30 de diciembre e 2000, son 4 años, 10 meses y 15 días" Contestación de la demanda: El Dr. LUIS GERARDO CUELLAR RUIZ, como apoderado del MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA, al contestar el hecho No. 1 de la demanda que señala: "ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO mediante contrato de prestación de servicios laboró como Operador de Retro Excavadora de Febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000 del MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA, bajo su dependencia y subordinación", manifiesta:" Es parcialmente cierto, en el sentido de que el señor ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO, fue contratado por prestación de servicios con el MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA, pero es falso en el sentido de que estuviera bajo la dependencia y subordinación de la administración" situación que constituye igualmente una confesión tácita del Municipio, por cuanto nunca se niega primero la relación laboral, ni se ataca la continuidad de la misma pues acepta el periodo de tiempo referido en la demanda de 1 de Febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000, ya tantas veces mencionado.

Certificación suscrita por el Alcalde Municipal de Bolívar Cauca, a 30 de Diciembre de 2000, señor JAIRO EMIRO DORADO, que a la letra refiere: El Alcalde Municipal certifica que conoce de trato personal y directa al señor ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR persona que se desempeñó en el cargo de OPERADOR RETROEXCAVADORA, al servicio del Municipio de Bolívar, durante el periodo comprendido del 1 de Febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000 ” Certificación suscrita por el Secretario de Planeación y Obras Públicas Municipales de Bolívar Cauca, a 30 de Diciembre de 2000, señor JORGE LUIS ZÚÑIGA DAZA, que a la letra refiere: el Secretario de Planeación y Obras Públicas Municipales de Bolívar Cauca que conoce de trato personal y directa al señor ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR persona que se desempeñó en el cargo de OPERADOR RETRO EXCAVADORA, al servicio del Municipio de Bolívar, durante el periodo comprendido del 1 de Febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000..” Relación de los días festivos, dominicales y sábados laborados por el señor ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO, referente a los años de 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, a lo largo de las anualidades completas.

De la lectura atenta de los documentos referidos resulta claro y evidente que entre EL MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA y el señor ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO existió una relación laboral, avalada mediante la suscripción de ordenes de servicios por parte del ente demandado, en forma continua y permanente del 1 de Febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000, que no fueron estimados, valorados ni apreciados por el Juez A-quo ni el Tribunal, quienes hicieron caso omiso de estas confesiones tácitas e implícitas para concluir que ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO no tuvo continuidad en sus labores y que las ordenes de servicios que se le dieron fueron pocas y en plazos determinados de tiempo.

Es lógico que si el Ad-quem no hubiera cerrado los ojos ante esta confesión, la conclusión a que se hubiera llegado sería otra. Esto es que el MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA adeuda a mí prohijado el reconocimiento y pago de sus cesantías, primas, vacaciones, remuneración por trabajo en días domingos y de fiesta, por horas extras, indemnización por despido injusto, indemnización por la no cancelación de sus cesantías en tiempo oportuno, indemnización por enfermedad profesional y las demás que aquí se reclaman durante el periodo comprendido del 1 de Febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000 fecha ésta en que se despidió de manera unilateral y sin justa causa por El MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA.

Es decir es de tal incidencia el error de hecho referido, como se acaba de observar, que de no haberlo cometido, la sentencia de ad-quem había sido otra. Con este proceder el juzgador de segunda instancia dejó de aplicar los arts. 200 del C.P.C y 145 del C.P.L, con lo cual violó indirectamente, al aplicar en indebida forma, todas las normas que consagran los derechos impetrados en la demanda y que se indicaron al iniciar este cargo.

La confesión según la disposición aludida es indivisible y debe aceptarse con las modificaciones, explicaciones, concernientes al hecho confesado, razón por la cual la sentencia impugnada debe casarse. Como consecuencia del anterior error de apreciación de la confesión y de la equivocada apreciación de los medios probatorios señalados, se desprenden los siguientes: Equivocada apreciación de las ordenes de trabajo No 084 de 2 de mayo de 1996, No. 050 de 29 de noviembre de 1996, No.202 de 17 de abril de 1997, No. 002 de 3 de enero de 1998, entre otros, como de las constancias de pago de los años 1999 y 2000, como de las constancias suscritas por el Alcalde y el Secretario de Obras Públicas de la época, documentos estos auténticos porque fueron aportados en la debida oportunidad legal y no fueron rechazados, redarguyidos, ni tachados por el MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA.

Del análisis de estas pruebas se deduce que en realidad de verdad entre las partes de esta litis se celebró un contrato realidad de trabajo comprendido del 1 de Febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000, situación que fue desestimada por el Juez A-Quo quien afirma que no se probó en el transcurso del proceso la continuidad laboral de mí prohijado, sino que se trató de órdenes de pago disonantes, inconstantes y que se dieron extemporáneamente en épocas diferentes.

Para afirmar que el Tribunal Superior cometió error de hecho al no dar por demostrado que mi mandante laboró del 1 de febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000, sosteniendo que en la prueba documental se demuestra que durante el lapso de tiempo antes mencionado, el trabajo de mí prohijado fue en forma esporádica por días o por meses, en donde según la misma manifestación del Tribunal, en las pocas ocasiones en que trabajó por meses lo hizo por un tiempo no superior a cuatro meses continuos.

Y entre la ejecución de una y otra prestación de servicios por días o por meses, o entre las diversas órdenes de trabajo transcurrió siempre un lapso de tiempo considerable, tanto que de ninguna manera podría considerarse que hubo continuidad en la prestación de servicios y mucho menos que se trató de una relación laboral que deba presumirse que estuvo regida por un contrato de trabajo, porque en realidad fueron tantas relaciones cuantas órdenes de servicio se expidieron, que se desarrollaron y se extinguieron sin conexión con las demás, parto de las circunstancias de que el Juzgador de segunda instancia cerró los ojos ante los siguientes documentos, que son auténticos por la razón anotada anteriormente: 1 - -Oficio de 17 de mayo de 2001 suscrito por la Secretaria de Gobierno Municipal de Bolívar Cauca, en el que se da respuesta al agotamiento de la vía gubernativa, en donde señala que estudiado el caso se adelanta liquidación del periodo del 16 de febrero de 1996 a 30 de diciembre de 2000 y en lo referente a la enfermedad profesional se solicita su demostración en la demanda pertinente. 2.- La certificación suscrita por el Alcalde Municipal de Bolívar Cauca señor JAIRO EMIRO DORADO, que señala que el señor ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO identificado con C. C. No. 4.627.241 de Bolívar Cauca de desempeñó como OPERADOR DE LA RETROEXCAVADORA al servicio del Municipio de Bolívar Cauca, durante el periodo comprendido del 1 de febrero de 1996 al 30 de diciembre de 2000, constituyen una confesión que debe ser tenida en cuenta. 3.- Constancia suscrita por el señor JORGE LUIS ZÚÑIGA DAZA secretario de Planeación y Obras Públicas municipales para la época, determinando el periodo laboral de 1 de febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000 4.- La contestación de la demanda Ordinaria Laboral adelantada por el Municipio de Bolívar Cauca, que señala al punto primero de la demanda que es cierto, aceptando por sí que ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO laboró durante el periodo comprendido del 1 de febrero de 1996 al 30 de Diciembre de 2000. 5.- Las ordenes de prestación de servicios que aunque no tienen una cronología consecutiva, permiten establecer que si hubo una relación laboral 6.- El oficio suscrito por el mismo MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA, que refiere que se incorporan al proceso ALGUNAS COPIAS de las ordenes de prestación de servicios hechas a favor de ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO, en atención que por las tomas guerrilleras se perdió gran parte de la información existente en el Municipio, lo que constituye otra confesión ficta de la continuidad laboral de mi prohijado en el cargo de operador de retroexcavadora que desarrollaba. 7.- Algunas de las constancias de pagos de sueldos al señor ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO como operador de retroexcavadora, que muestran un consecutivo significativo durante los años de 1999 y 2000.

Estos entre otros documentos y pruebas aportados al proceso, desdicen y dejan entre telas la afirmación del Tribunal cuando manifiesta en sus considerandos:. Ahora bien, tanto el Oficio de 17 de mayo de 2001 suscrito por la Secretaria de Gobierno Municipal de Bolívar Cauca, en el que se da respuesta al agotamiento de la vía gubernativa, en donde señala que estudiado el caso se adelanta liquidación del periodo del 16 de febrero de 1996 a 30 de diciembre de 2000 y en lo referente a la enfermedad profesional se solicita su demostración en la demanda pertinente, la certificación suscrita por el Alcalde Municipal de Bolívar Cauca señor JAIRO EMIRO DORADO, que señala que el señor ALEJANDRO NÉSTOR AGUILAR GUERRERO identificado con C. C. No. 4.627.241 de Bolívar Cauca de desempeñó como OPERADOR DE LA RETROEXCAVADORA al servicio del Municipio de Bolívar Cauca, durante el periodo comprendido del 1 de febrero de 1996 al 30 de diciembre de 2000, constituyen una confesión que debe ser tenida en cuenta, como la certificación que en los mismos términos expide el Secretario de Planeación y Obras Públicas Municipales para la época, al contrario de la conclusión a la que llega el Tribunal, demuestran y reafirman, precisamente, que mi mandante laboró permanentemente, en las jornadas señaladas y en las horas extras cuando se exigía su presencia. Estas pruebas guardan íntima relación, en modo, tiempo y lugar, con las declaraciones rendidas en el proceso.

De haber considerado el Tribunal correctamente estos documentos hubiera concluido que mi mandante tenía derecho a las prestaciones sociales, indemnizaciones y demás que reclama. Pero como así no lo hizo violó indirectamente, por indebida aplicación todas las disposiciones que consagran estos derechos, indicadas al hincar este cargo. Ahora bien si la mala fe y aún el dolo son manifiestos, desde el momento mismo de la celebración el contrato de trabajo, y también al finalizar, el MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA debe a mi mandante la indemnización de perjuicios, la cual comprende el daño emergente y el lucro cesante.

Para valorar el daño emergente, además de los salarios y prestaciones sociales que de acuerdo a la confesión del ente demandado se le adeudan ”. Por último, allegó copias de algunos documentos que afirmó no fueron tenidos en cuenta, valorados, estimados o apreciados por el fallador de segunda instancia, para finalmente agregar “ De igual manera se viola por aplicación indebida de la ley, al no tener en cuenta lo consagrado en el artículo 25 del C.P.T. que da oportunidad a la CONCURRENCIA DE CONTRATOS, que muestra que un contrato de trabajo puede estar involucrado o encontrarse en concurrencia con otro u otros, sin que se pierdan su naturaleza, por lo cual le son aplicables las normas del Código Laboral..” IX.- SE CONSIDERA Primeramente estima pertinente la Corte reiterar el carácter eminentemente técnico del recurso extraordinario de casación, cuya demanda debe ajustarse al estricto rigor jurídico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues conforme a los claros términos del artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social “el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”, observando el lleno de los requisitos previstos en el artículo 90 ibídem.

En efecto, una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos. De igual manera, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto, en otras palabras, la casación que se ha calificado como “extraordinaria” no es una tercera instancia, donde se deba recomponer el litigio y enfrentar a quienes actuaron como contrapartes, porque la función de la Sala está limitada a hacer el examen comparativo que le proponga el recurrente, de la sentencia acusada con la Ley, que comporta la preservación del imperio de la misma y la unificación de la jurisprudencia nacional.

No es factible como lo sugiere el recurrente que al trabajador como parte más débil de la relación de trabajo, se le deba dispensar de las exigencias técnicas y formales del recurso, dado que en el trámite del proceso las partes se encuentran en igualdad de condiciones, es por esto, que tanto trabajador como empleador tienen la obligación de cumplir con la carga de las aludidas reglas consagradas en la misma Ley procesal, que como es sabido, por su parte es la garante del debido proceso y dentro de él, del derecho de defensa.

Así mismo, tampoco le asiste la razón al censor en el sentido de que resultan inconstitucionales todas esas exigencias de orden técnico, pues mientras se mantengan vigentes y no se consideren inaplicables o se declaren inexequibles o inaplicables las normas que las contienen, son de estricta observancia. Ahora bien, encuentra la Sala que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario presenta de entrada dos deficiencias técnicas: una relativa al alcance de la impugnación al pretender la censura que la Corte quiebre el fallo del Tribunal y en sede de instancia proceda a revocar el mismo a fin de resolver el petitum de la demanda inicial, confundiendo la labor que le compete a esta Corporación, pues infirmado el fallo del ad-quem no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que debe orientarse es respecto a la sentencia del a quo; y otra atinente al concepto de violación de la Ley que se denuncia, al mencionar en la proposición jurídica de los primeros cargos una modalidad de violación que no está consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, la “falta de aplicación”.

Sin embargo, las aludidas falencias no impedirían la estimación del cargo dado que: la Sala entiende que lo perseguido por el recurrente es que anulado el proveído impugnado, en sede de instancia se revoque el fallo absolutorio de primer grado, para que, en su lugar se profiera el que condene a la entidad accionada de los pedimentos de la demanda inicial; y de otro lado la Corte asemeja la expresión utilizada “falta de aplicación”, cuando el ataque se encamina por la vía directa, a una modalidad de la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración. Empero así se tenga por superado lo anterior, no es factible pasar al estudio del fondo de los cargos, ya que los mismos presentan otras graves deficiencias de técnica insalvables que la Corte no puede subsanar o corregir de oficio por lo rogado del recurso extraordinario.

Dichas irregularidades se sintetizan de la siguiente manera: 1). Observa la Sala que la proposición jurídica formulada por el recurrente es insuficiente y no cumple con las exigencias del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que dispone que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo que se estime violado, por lo que a continuación se anota: - El numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, prevé que es factible para el estudio de la demanda de casación señalar en la proposición jurídica cualquiera de las normas sustanciales que hayan servido de fundamento a la sentencia. Empero, ha de entenderse que ello es posible siempre que la disposición enunciada consagre, modifique o extinga el derecho sustancial concedido o negado por el juzgador. - La censura por tanto, está en la obligación de denunciar como violados, al menos uno los preceptos legales de orden sustancial que regulan y definen los derechos reclamados. - En el sub- lite al concluir las instancias con sentencia absolutoria correspondía acusar las normas consagratorias de aquellos derechos que no le fueron reconocidas por el juzgador de alzada. - Ninguna de las normas sustanciales invocadas por el recurrente está relacionada con el derecho en litigio, ya que el articulado del Código Sustantivo de Trabajo en su parte individual, las disposiciones que en particular se citaron del Decreto 2351 de 1965 y la Ley 50 de 1990, no gobiernan la situación jurídica del proceso, por tratarse la entidad demandada de un ente territorial donde los servidores del Municipio no ostentan la calidad de trabajadores particulares, condición que no fue alegada por el demandante, siendo por ello la controversia aquí ventilada correspondiente al sector oficial que está excluida de la regulación anterior. - Aunque la normatividad sustantiva citada por el censor no resulte ser la propia de las relaciones de los trabajadores oficiales, el Tribunal no las mencionó en su decisión y por esto no son base esencial del fallo impugnado. - Adicionalmente, en los cargos se señalan como normas violadas artículos de la Constitución Política, respecto de lo cual esta Corporación ha sostenido en forma uniforme “ que no obstante la jerarquía supralegal de los preceptos constitucionales, ellos, en principio, no están habilitados para hacer parte del compendio normativo que debe señalarse como infringido, en atención que no atribuyen por sí solos derechos concretos en materia salarial, prestacional, indemnizatoria o simplemente en relación con créditos sociales en particular, los cuales están consagrados en las disposiciones legales sustantivas nacionales, de las que ninguna mención se hace en el cargo.” (Sentencia del 15 de agosto de 2001, Rad. 15839). - De otro lado, tampoco se compadece con los requerimientos para integrar la proposición jurídica, la circunstancia de que la censura presente de forma genérica los demás preceptos que afirma fueron infringidos –Ley 11/67 y Ley 74/68-, pues es menester señalar concretamente las disposiciones que se consideran violadas, toda vez que a la Corte no le es permitido hacer indagaciones para determinar la norma quebrantada. - Por último, no resulta suficiente la cita de normas especiales que el censor conjuntamente hace con normas de carácter particular, efectúa en el desarrollo del segundo cargo sobre normatividad relativa al contrato a término fijo y al plazo presuntivo en el sector oficial, para tener por completa la proposición jurídica en los tres cargos propuestos.

Esta omisión del recurrente por si sola es trascendental para la adecuada estructuración de la demanda de casación, que impide estimar el ataque. 2). Una vez elegido el sendero del ataque, el censor también desconoce en cada cargo las reglas que gobiernan el recurso extraordinario, entreverando sin distingo parámetros y argumentos propios de cada una de las vías, así: a.- En el primer cargo que se orienta por vía directa, el recurrente en su desarrolló expresó que “..El Juzgado A-Quo y el Tribunal sustentan su sentencia bajo las siguientes consideraciones”, más adelante manifestó “..Razones que rechazamos por los siguientes ” y por último concluyó que “..Esta prueba documental no fue tenida en cuenta por el Juzgado ni por el Tribunal ” (Resalta la Sala), lo que significa que indistintamente se están atacando las decisiones de primera y segunda instancia, sin tener en cuenta que únicamente es posible hacerlo frente a la sentencia del Juez colegiado, es decir, la de segundo grado, pues la proferida por el a quo se impugna es en el evento previsto en el artículo 89 íbidem, o sea cuando se trata de la casación per saltum, que no es el caso que ocupa la atención de la Corporación. La circunstancia de que en el fallo del ad quem se dijo que “se confirmará la sentencia impugnada apelada”, no conlleva a que haya acogido como suyas las lucubraciones del Juzgado, habida cuenta que lo que se extrae de la parte motiva es que el Tribunal edificó su propia argumentación para desatar el recurso de alzada y así mal puede proponerse en la sustentación del cargo consideraciones del sentenciador de primera instancia para ser resueltas por la Corte.

Del mismo modo, en este cargo el recurrente incurre en un flagrante contrasentido en su planteamiento, cuando además de la argumentación demostrativa de índole jurídica propia a la vía directa, incluido lo referente a la primacía de la realidad, la igualdad y la favorabilidad, controvierte aspectos fácticos de la sentencia al expresar que las conclusiones del fallador atinentes a que no hubo continuidad en la prestación del servicio y que las órdenes de trabajo fueron esporádicas por ejecutarse la actividad en días o por meses, habiendo transcurrido un tiempo considerable entre una y otra de esas órdenes, las estima como “ Afirmaciones por demás fuera de lugar y que demuestran la violación directa de las normas, cuando no se hizo un estudio detenido en el proceso, de la prueba documental que se aportó en la que se demuestra sin lugar a dudas que el señor ALEJANDRO AGUILAR GUERRERO laboró en forma continua y permanente, bajo la subordinación del MUNICIPIO DE BOLIVAR CAUCA en el período comprendido del 16 de febrero de 1996 al 30 de diciembre de 2000..”, que “ Si bien es cierto que no se acompañó la totalidad de las ordenes de pago, por cuanto en las tomas guerrilleras fueron quemados gran cantidad de documentos de la Alcaldía Municipal, también lo es de que existen pruebas documentales que reposan en el mismo proceso que subsumen aquellos que no se encontraron, tales como ” y relaciona oficios, certificaciones, constancias, ordenes de trabajo o prestación de servicios, al igual que evoca la contestación de la demanda, para concluir que “:.Esa prueba documental no fue tenida en cuenta por el Juzgado ni por el Tribunal..” y que el actor “ fue despedido sin previo aviso, simplemente se le pidieron las llaves de la retroexcavadora a su cargo, en su propia casa, indicándole que era decisión de la Administración no continuar contratándolo y como si fuera poco tampoco fue enviado a que se le realizaran los exámenes médicos de retiro de rigor, permitiendo que su perturbación auditiva debidamente comprobado a lo largo del proceso, quedara sin control y sin el reconocimiento que el Municipio debía adelantar por tal situación, a pesar de contar mi prohijado con una hoja de vida intachable, sin sanciones o amonestaciones por su conducta ”.

De suerte que, la censura no se limitó a efectuar una disquisición jurídica del punto en discusión o la confrontación entre la norma acusada y lo debatido, allanándose a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo y al análisis probatorio del sentenciador, sino que simultáneamente reprocha la valoración o inapreciación de las pruebas por parte del Tribunal e incluso del Juzgado, discrepancias todas ellas que no son propias del sendero escogido, por corresponder a aspectos fácticos y probatorios que se debieron acusar por separado mediante la vía indirecta que es excluyente. b.- Respecto del segundo cargo, al acusar el recurrente la sentencia de violar directamente el “ art. 53 de la C.N. arts. 22, 23 y 249 del C.S.T. por falta de aplicación y por indebida aplicación del art. 99 de la Ley 50 de 1990, por falta de aplicación y los arts 22 y 23 por indebida aplicación del C.S.T. y la Ley 11/67, como la Ley 74/68 y el art. 93 de la Carta, art. 4, 12, 14, D.L.2351/65 art. 65-3, 186, 249, 306 C.S.T.” (Resalta La Sala) ”, en forma contradictoria invocó simultáneamente con relación a una misma norma más de un modo de violación distinto, la “indebida aplicación ” y la “ falta de aplicación ” entendida ésta última como una modalidad de la “ infracción directa ”, cuando son dos maneras de trasgresión de la ley sustancial de diferente origen, por lo que el acometimiento cae en abierta discordancia, pues no obstante que ambos son conceptos de violación que tienen cabida en la vía directa, no es razonado que se acuse al fallador de haber dejado de apreciar o aplicar unas normas y al mismo tiempo de aplicarlas indebidamente.

De otro lado, el censor en éste cargo, circunscribió su desarrollo a dar apreciaciones de derecho sobre el contenido de las normas, lo que entiende por contratos de prestación de servicios y de trabajo, sus elementos, características y diferencias, la aplicación de principios constitucionales, disposiciones legales y pronunciamientos jurisprudenciales, pero en verdad el censor no se ocupó de hacer la respectiva actividad dialéctica para confrontar los textos legales sustanciales que en su sentir no fueron aplicados o están aplicados indebidamente o erróneamente interpretados en relación con lo estimado por el juez de apelaciones, para en forma concreta especificar cuáles fueron los yerros jurídicos en que supuestamente incurrió la colegiatura. c.- Frente al cargo que la censura propuso en subsidio y denominó “ CARGO UNICO ” encaminado por la vía indirecta, que carece como se expresó de una proposición jurídica adecuada, adicionalmente al plantearse como décimo error de hecho el “No dar por establecido, estándolo que mi mandante tiene derecho a los beneficios convencionales”, era necesario denunciar la disposición legal que constituye la base de esta clase de derechos, esto es, los artículos 467 y 468 del C.S.T, lo cual se omitió pues ni siquiera se enuncian en el desarrollo del cargo.

En sentencia reciente del 17 de Febrero de 2004, radicación 20850, sobre ésta exigencia la Sala puntualizó: “( ) El cargo no puede estudiarse por la Corte, dado que el reintegro dispuesto por el Tribunal a favor del actor, materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, es de origen convencional, lo que imponía a la censura la obligación de denunciar como violados, al menos, los artículos 467 y 476 del CST, preceptos éstos de orden sustancial que son los que definen y consagran derechos de tal estirpe.

Por ello, la proposición jurídica es insuficiente; y como la omisión tiene capital importancia y trascendencia para la cabal estructuración de la demanda de casación, según las exigencias del art. 90 del C. de P. L. y de la S.S., concretamente de la contenida en el ord. 5º, el cargo, como ya se dijo, es inestimable..”. Lo anterior sería suficiente para desestimar este cargo subsidiario, pero aún si se dejara de un lado los precedentes dislates y por amplitud o laxitud la Sala estudiara las pruebas que se indican como mal apreciadas o no valoradas, no se hallaría un yerro manifiesto de hecho, conforme se analiza a continuación: Del escrito de sustentación, se tiene que los desatinos fácticos relacionados se centran en demostrar que el vínculo del demandante estuvo regido por un contrato de trabajo y no por varias ordenes de trabajo o contrato de prestación de servicios.

El recurrente atribuye al Tribunal la falta de apreciación de la confesión “judicial” de la demandada, contenida en la respuesta al agotamiento de la vía gubernativa, en la contestación de la demanda, las certificaciones expedidas por el Alcalde Municipal y el Secretario de Planeación y Obras Públicas Municipales de Bolívar Cauca y los desprendibles de pago.

En sentencia del 11 de julio de 2003, radicado 20047, la Sala de esta Corte, precisó lo que se debe entender por confesión judicial como prueba apta en casación y dijo: “ ( ) El error de hecho en la casación laboral proviene de la falta de apreciación o de la apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular.

La confesión puede ser judicial o extrajudicial; la judicial es la que se hace ante un juez que esté en ejercicio de sus funciones y puede ser provocada cuando es producto del interrogatorio a que es sometido el absolvente a instancias de su contradictor en la litis o por decisión del juez de conocimiento y espontánea, cuando se hace en la demanda, su contestación o en cualquier acto del proceso sin previo interrogatorio.

La extrajudicial es la que resulta en cualquier otra oportunidad (art. 194 del C. P. C.) Para que sea válida la confesión requiere fundamentalmente la voluntad expresa, consciente y libre de quien la hace, su capacidad para hacerla y el poder dispositivo sobre el derecho que resulte de ella; que opere sobre hechos que produzcan efectos jurídicos adversos al confesante o que favorezcan a la parte contraria y que se encuentre debidamente probada, siendo necesario además que para la demostración del hecho confesado la ley no requiera otro medio de prueba.

En las condiciones anotadas, la versión libre que rindió el demandante el 14 de febrero de 1997 ante su empleadora, no es una de las pruebas calificadas para estructurar un error de hecho en la casación laboral y por lo tanto no puede ser fuente de los desatinos fácticos que la censura le atribuye al Tribunal ”. En este orden de ideas ni la respuesta al agotamiento de la vía gubernativa, las certificaciones expedidas antes de iniciado el proceso ni los desprendibles de pago configuran confesión judicial.

En relación con la contestación de la demanda y concretamente la respuesta dada al hecho primero que se hizo en los siguientes términos “ Es parcialmente cierto, en el sentido de que el Señor ALEJANDRO NESTOR AGUILAR GUERRERO fue contratado para prestación de servicios con el municipio de Bolívar, pero es falso en el sentido de que estuviera bajo la dependencia y subordinación de la administración..” (folio 21), no se extrae una confesión en la forma como lo plantea el recurrente, pues si bien se está admitiendo la prestación de un servicio, no se distingue que fuera de carácter laboral o de índole administrativo.

Es más, al negarse la dependencia y subordinación con la administración, más bien se estaría acorde con el fundamento central de la defensa para oponerse a las pretensiones, en el sentido de que según la accionada lo que medió fue la existencia de contratos de prestación de servicios. De igual modo, no se está aceptando los extremos temporales indicados por el actor, ya que se repite, lo único que se acepta parcialmente como cierto es la prestación de unos servicios.

Finalmente en lo que tiene que ver con las ordenes de trabajo que menciona el censor; esto es la número 084 del 2 de mayo de 1996 no fue aportada al plenario, y las números 050 del 29 de noviembre de 1996 (folio 139), 202 del 17 de abril de 1997 (folio 46 y 138) y 002 del 3 de enero de 1998 (folio 49 y 140), no aparecen erróneamente apreciadas, por razón de que estos documentos dan cuenta es de la contratación de unos servicios, donde al actor se le imputa la calidad de “contratista”, los cuales por sí solos no acreditan que éste ostente en la realidad la condición de trabajador oficial dependiente o subordinado.

Así las cosas, de acuerdo con todo lo acotado, en la forma como están planteados los cargos, se desestiman. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo replica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Laboral, el 31 de octubre de 2002, en el proceso adelantado por ALEJANDRO NESTOR AGUILAR GUERRERO contra el MUNICIPIO DE BOLIVAR (CAUCA).

Sin Costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FERNANDO VASQUEZ BOTERO LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 34