CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda Instancia No 22.188 P/. Alejandro Ortiz Pelaez D/. Prevaricato y otros Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda Instancia No 22.188 P/. Alejandro Ortiz Pelaez D/. Prevaricato y otros Corte Suprema de Justicia Proceso No 22188 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 34 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado ALEJANDRO ORTIZ PELAEZ contra la providencia del pasado 9 de febrero del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior Militar, al definir la situación jurídica de dicho sindicado, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los delitos de prolongación ilegal de privación de libertad, prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES: 1. Dentro del proceso que el Juez 154 Penal Militar de Primera Instancia de Ibagué adelantó en contra del Auxiliar Regular de la Policía Nacional, Diego Andrés Ducuara Cruz, quien fue afectado con medida de aseguramiento de conminación por el delito de peculado culposo, dictó aquél sentencia en diciembre 12 de 2.002 condenando a dicho procesado a la pena privativa de libertad de cinco (5) meses de arresto sin concederle el subrogado de la condena de ejecución condicional, razón por la cual dispuso comisionar a un despacho de Neiva, no solo para que le notificare el fallo al sentenciado, sino para que además hiciere efectiva su privación de libertad y su remisión al centro de reclusión de Facatativá, precisando en el correspondiente oficio que éstas se efectuarán una vez la providencia se encuentre ejecutoriada.

Así, en enero 13 de 2.003 el comisionado notifica personalmente la sentencia al condenado (quien oportunamente interpone el recurso de apelación) y a la vez oficia al Comandante del Departamento de Policía de Huila para que mantenga privado de libertad al auxiliar sentenciado “mientras transcurre cinco días para ejecutoria de la providencia y es solicitada la remisión”, al paso que en enero 23 libra boleta de encarcelación ante el Director del Centro de Reclusión de la Policía Nacional, para luego devolver la actuación ante el despacho comitente donde se recibió el 27 de enero.

No obstante la interposición del recurso de alzada, el juez de primera instancia sólo lo concede el 8 de abril y a la vez suscribe oficio remisorio fechándolo en enero 21, arribando las diligencias al ad quem en mayo 14. Entre tanto, como Ducuara Cruz se hallara privado de su libertad desde el 13 de enero de 2.003, solicitó en mayo 8 del mismo año al juez de primera instancia su libertad por pena cumplida, adjuntando para el efecto certificado del establecimiento carcelario a través del cual acreditó 82 días de trabajo, mas como el asunto se hallara ya en el Tribunal Militar por razón del referido recurso, se le remitió dicha petición a la referida Corporación, recibiéndola el día 20 siguiente.

Como ninguna respuesta se ofreciera sobre la libertad solicitada, Ducuara Cruz ejerció la acción de Hábeas Corpus ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, quien al hallarla fundada (por cuanto la encarcelación se produjo sin que la sentencia que la ordenó se hallare ejecutoriada), dispuso en proveído del 14 de mayo su inmediata liberación y compulsar copias para que se investigaren las irregularidades que permitieron la prosperidad de la acción. Finalmente, el Tribunal Superior Militar confirmó el fallo recurrido a través del que dictara en julio 11 de 2.003. 2.

Con fundamento en los anteriores supuestos de hecho y por virtud de la compulsa de copias antes reseñada, el Tribunal Superior Militar dictó en julio 29 de 2.003 “auto de formal iniciación de investigación” en contra del Juez 154 de Primera Instancia, Capitán de la Policía Nacional Alejandro Ortiz Pelaez a quien vinculó mediante diligencia de indagatoria en noviembre 12 de dicho año para luego, tras el recaudo de una serie de pruebas, afectarlo en decisión del 9 de febrero del año en curso con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por los punibles de prolongación ilegal de privación de libertad, prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público al considerar reunidos los presupuestos para ello exigidos por el artículo 522 del Código Penal Militar. 3.

Interpuso contra esa decisión el defensor del procesado el recurso de reposición y en subsidio el de apelación a fin de que la detención decretada sea revocada y en su lugar no se le imponga al sindicado medida de aseguramiento alguna por cuanto no existe en el proceso elemento de juicio que lo comprometa en la comisión de los hechos que se le imputan.

Como petición que anuncia subsidiaria, aunque la finalidad es también la revocatoria de la medida de aseguramiento, demanda el defensor la aplicación de la sentencia de constitucionalidad C-774/2001 en la medida en que en ella se condicionó la detención preventiva al análisis de su necesariedad, esto es, en términos del artículo 3º del Código de Procedimiento Penal, para “asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”, elementos que en su parecer no concurren frente al acá procesado pues se trata de un Oficial de la Policía Nacional que desempeña funciones judiciales, con excelente hoja de vida y que carece de cualquier motivo para eludir la acción de la autoridad, o para constituirse en un peligro para la comunidad o para interferir en la preservación de la prueba, mas aún cuando en este asunto ya está prácticamente recaudada. 4.

Resuelto adversamente a las pretensiones del defensor el recurso interpuesto como principal en auto del pasado 4 de marzo por considerar el a quo que, además de hallarse reunidos los presupuestos sustanciales y formales para dictar la detención preventiva, se advertían cumplidos los fines de la medida porque “la gravedad y modalidades de las conductas imputadas (permiten) sostener que la conducta del procesado causó un manifiesto perjuicio a la comunidad”, le fue concedido el subsidiario de apelación, en cuya virtud las diligencias arribaron a esta Corporación donde, antes de decidirse dicha impugnación, el recurrente ha presentado escrito en el que dice desistir parcialmente de la apelación, de modo que su inconformidad la restringe únicamente a la petición que indicó como subsidiaria. 5.

Habiendo el defensor desistido parcialmente de la impugnación y restringido entonces el motivo de disenso únicamente a los fines de la detención preventiva, pues al contrario de lo señalado por el a quo, considera que dicha medida no cumple los previstos en la Constitución y la ley, es evidente que ante la viabilidad y consecuente aceptación de aquél dadas las prescripciones del artículo 199 de la Ley 600 de 2.000, la Corte sólo se pronunciará sobre la referida inconformidad.

En ese orden es innegable que el artículo 3º del Código de Procedimiento Penal sujeta la detención preventiva “a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”, mientras que el 355 del mismo ordenamiento al fijar sus fines, advierte que “la imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria” y que por ello la Corte Constitucional a través de la sentencia invocada por el recurrente declaró “ la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla ”, de ahí “que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores”.

“Bajo esta consideración -dijo la Corte Constitucional en la mencionada sentencia- para que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma.

“El concepto de detención preventiva tiene en la Constitución, en principio, el carácter de indeterminado, en la medida en que, ni en la norma que la permite (Artículo 28 de la C.P.) ni en el resto de las disposiciones de la parte dogmática de la Carta, se definen su alcance o sus limitaciones. “En el proceso de concretización de ese contenido abierto, la propia Carta, en su parte orgánica suministra algunos elementos, cuando en el artículo 250, al regular las acciones que debe tomar la Fiscalía para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales, señala que, ésta debe asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal adoptando las medidas de aseguramiento.

“Se tiene, entonces que la propia Constitución, el artículo 250 citado, establece una de las finalidades admisibles para la detención preventiva, cual es la de asegurar la comparencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal. Sin embargo esta norma no agota al ámbito de indeterminación del concepto, cuyo alcance corresponderá fijar, dentro de los límites constitucionales, al legislador y a la jurisprudencia. “El propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter preventivo y no sancionatorio.

Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses de la investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al proceso y la efectividad de la eventual sanción que llegare a imponerse. La detención persigue impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción. “La propia Carta contiene elementos que sin excluir otros que puedan resultar constitucionalmente admisibles, pueden configurar finalidades válidas para la detención preventiva.

Así, por ejemplo, puede considerarse que la Constitución prevé, de manera implícita, como fin u objetivo de la detención preventiva, la necesidad de afianzar la preservación de la prueba, tal como se deduce del numeral 4º del artículo 250 de la Constitución, por virtud del cual, es función de la Fiscalía ‘velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso’.

Sí a dicha entidad le corresponde velar por la seguridad de los testigos y de sus testimonios, modalidad de prueba reconocida por los ordenamientos procesales, es susceptible y admisible que para cumplir tal objetivo decrete las medidas de aseguramiento que considere pertinentes, circunstancia que bajo una interpretación sistemática no restringe su alcance a otras medios de prueba que puedan resultar en un serio y fundado peligro (fumus boni juris), y que requieran como única medida de protección la detención, ya que en ausencia de estas circunstancias, y en aras de proteger la dignidad humana (art 1º de la Constitución) y el derecho a la libertad personal (art 2º. y 28 de la Constitución), es predicable la adopción de otro tipo de medidas menos lesivas de estos derechos fundamentales como disponer la vigilancia de las personas, o la incautación de documentos, entre otras (artículo 256 del decreto 2700 de 1991).

“Igualmente, la protección de la comunidad en aras de impedir la continuación de la actividad delictual, puede concebirse como fin propio de la detención preventiva a partir de la consideración del mandato del artículo 1º de la Constitución, según el cual, el Estado colombiano se encuentra fundado en ‘la prevalencia del interés general’, cuyo desarrollo explica el precepto consagrado en el artículo 2º de la Constitución Política, por el cual, es fin esencial del Estado, ‘asegurar la convivencia pacífica’ de la comunidad, no obstante, esta atribución debe actuar en concordancia con el principio de la dignidad humana, y por lo tanto, para no lesionar las garantías fundamentales del sindicado, el ejercicio de esta atribución impone la necesidad de investigar lo favorable como desfavorable al acusado”. 6.

En las anteriores condiciones, siendo el derecho a la libertad uno de aquellos de naturaleza fundamental y de consagración constitucional y que por ende se predica de todas las personas, procesadas ante cualquier jurisdicción, su afectación no podría tener un sustento diverso al que constitucionalmente se le ha señalado de acuerdo con lo transcrito, por ello también la detención preventiva que se decrete en la justicia penal militar debe someterse a los fines previstos en la Carta así en su ordenamiento específico, esto es en el Código Penal Militar, no se le haya deferido un desarrollo legal, pues en dicho evento no podría hablarse de una integración legislativa con el ordenamiento procesal penal ordinario, sino simplemente del sometimiento de la medida a las previsiones de la Constitución Política. 7.

Irrigada en consecuencia la detención preventiva que se dicte en la Jurisdicción Penal Militar de los fines que para su decreto prevé la Constitución, debe examinarse ahora si la proferida en contra del procesado Alejandro Ortiz Pelaez, como lo señala el a quo, los cumple, o si por el contrario, como lo pretende el recurrente, ellos se hallan ausentes en este asunto.

Así, si bien por las condiciones personales y laborales del sindicado y por el recaudo de pruebas que en el asunto se ha logrado puede colegirse que aquél comparecerá al proceso y que no se encuentra en situación tal que le posibilite atentar contra la actividad probatoria que pueda desplegarse en esta investigación, no menos cierto es que la naturaleza de las conductas que se le imputan y las circunstancias en que ellas fueron cometidas impiden construir un juicio certero acerca de que no colocará en peligro a la comunidad, pues trátase de un juez a quien le compelía, como al que más, el absoluto respeto del ordenamiento jurídico y de los derechos fundamentales de quienes son sometidos a su juicio, por manera que la finalidad protectora de la comunidad, en cuanto trasciende hacia los efectos positivos, similares a los de la prevención general, estabilización e integración de la sociedad, se hace patente en este asunto y su concurrencia fundamenta el sostenimiento de la medida cuya revocatoria se depreca.

Es frente a conductas como la que en este proceso se investigan que las normas constitucionales referidas a la privación de la libertad y las contenidas en las ya mencionadas del ordenamiento procesal penal, imponen una actitud preventiva tanto de carácter particular como general para proteger a la comunidad a la que el juez investigado debería por el contrario servir y ello no se logra con su desafectación a la medida de aseguramiento y un eventual restablecimiento en el cargo del que se valió para ejecutar las acciones que se le imputan.

Es que, ha dicho la Sala, “desde el punto de vista de la prevención general, la sociedad debe quedar notificada que la comisión de ciertos comportamientos, dada su particular gravedad, merecen ser tratados de manera drástica, no solo para fortalecer su confianza en la prevalencia del derecho, desarrollar su actitud de respeto al ordenamiento jurídico y satisfacer su conciencia jurídica, sino porque un tratamiento benigno le llevaría el mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias penales, esto es, que no hay justicia, con una sensación de apertura a la impunidad, lo que estimularía a otros a seguir el mal ejemplo, pues tendrían la expectativa de que ser descubiertos serían tratados en forma benévola y con preferencia”.

(Auto, julio 16/02. M. P. Dr. Jorge Córdoba Poveda). Por ello, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Aceptar el desistimiento parcial que en relación con el recurso de apelación presentó el impugnante. 2. Confirmar la providencia recurrida, en aquello que fue objeto de impugnación, por medio de la cual el Tribunal Superior Militar afectó al sindicado ALEJANDRO ORTIZ PELAEZ con medida de aseguramiento de detención preventiva. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese y Cúmplase.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez secretaria PAGE 3