21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.22176 ADRIANA MARÍA LONDOÑO TABORDA VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 22176 Acta No. 73 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ADRIANA MARÍA LONDOÑO TABORDA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de mayo de 2003, en el juicio que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ADRIANA MARÍA LONDOÑO TABORDA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, la sanción por no pago o la indexación y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones adujo que el señor Israel Londoño Vargas fue pensionado por el ISS desde el año 1983; que hizo vida marital con éste desde su matrimonio, celebrado el 1 de junio de 1991; que dicho señor falleció por causas de origen común el 4 de noviembre de 1994; que reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes, pero se la negó mediante la Resolución 05556 de 1995, porque no hacía vida marital con el causante para la fecha en que le fue reconocida la pensión de vejez; que le asiste el derecho en virtud del Decreto 758 de 1990, de acuerdo a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y que la Corte Constitucional en sentencia del 8 de noviembre de 2001, indicó que lo relevante es la convivencia con el pensionado.

En su respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones del actor y, en cuanto a los hechos, aceptó el fallecimiento del pensionado, la reclamación de la demandante y su negativa a reconocer la pensión de sobrevivientes; dijo no constarle la vida marital de la actora con el fallecido; y que los demás eran conceptos jurídicos o de derecho.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por activa y pasiva. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió por reparto el conocimiento del proceso, mediante sentencia del 14 de febrero de 2003, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la actora; declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa; y condenó en costas a la demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelada la decisión por el apoderado de la parte actora, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 30 de mayo de 2003, confirmó el del a quo y se abstuvo de condenar en costas de la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el ad quem que correspondía a la demandante demostrar los requisitos exigidos por el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, exigidos antes de su inexequibilidad parcial declarada por la Corte Constitucional, mediante el fallo C 1176 de noviembre 8 de 2001, esto es, que hizo vida marital con el causante, por lo menos desde el momento en que éste cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez y hasta su muerte, pues, consideró que tal fallo no se podía aplicar retroactivamente al presente caso.

En sustento de tal criterio, transcribió apartes de la sentencia del 8 de febrero de 2002, sin determinar su radicación. En consecuencia, adujo que, como al causante se le reconoció pensión de vejez por el ISS, mediante la resolución 02144 de junio 7 de 1983 (fl. 5) y la actora contrajo matrimonio con éste el 1º de junio de 1991 (fl.9), “… la demandante no llena las exigencias para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes reclamada.”.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la casación del fallo recurrido, en cuanto confirmó la absolución de la pensión de sobrevivientes, para que, en sede de instancia, revoque el de primer grado, en su lugar acoja las súplicas de la demanda y se provea en costas como es de rigor.

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado, y que enseguida se estudia. CARGO UNICO Denuncia por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, “ lo que condujo a la infracción directa (falta de aplicación, según lo ha adoctrinado en reiterada jurisprudencia esa Sala) de los artículos 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 11, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.” En desarrollo del cargo, luego de transcribir apartes del fallo de segundo grado, anota el recurrente que acepta los supuestos de hecho que encontró demostrados el Tribunal, esto es, que Israel Londoño Vargas fue pensionado por el ISS desde el 7 de junio de 1983, que contrajo matrimonio con la demandante el 1 de junio de 1991 y que el pensionado falleció con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, supuestos de los cuales, considera, se hace evidente la infracción legal que denuncia, por cuanto “ si bien lo concluido por el Ad quem, con referencia a la sentencia de la Corte Constitucional, es cierto, no lo es menos que para la fecha de vigencia de la Ley de Seguridad Social (Abril 1 de 1994) ya la demandante y su cónyuge tenían ajustados los requisitos para que ésta se hiciera beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que pretende, en el entendido que el pensionado podía trasmitir a sus causahabientes el derecho a la pensión de vejez que había adquirido.” Dice que la filosofía que inspira la institución de la pensión de sobrevivientes, en la Constitución Nacional (arts. 42 y 48), no es otra que la protección del núcleo familiar, de manera que en aplicación de los principios jurídicos de proporcionabilidad, condición más beneficiosa, seguridad social y derechos adquiridos (artículos 48, 53 y 58 C. N.), la legislación aplicable al caso no es la Ley 100 de 1993, sino el Acuerdo 049 de 1990, de donde proviene la aplicación indebida de aquella y la consecuente infracción directa de ésta; que el cónyuge o compañero que ya tenía la calidad de pensionado antes de la ley de seguridad social, tiene derecho a que se le trasmita la pensión, que ya había ingresado a su patrimonio, lo que corrobora el artículo 11 de la citada Ley 100, que consagra el respeto a los derechos adquiridos.

Agrega que para nada afecta que el Tribunal hubiere considerado lo referente a la inexequibilidad del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, porque, insiste, esa norma no es la aplicable. En apoyo de las anteriores consideraciones trascribe apartes de las sentencias de esta Sala de abril 17 de 1998 (Rad. 10406), octubre 18 de 2000 (Rad. 14415) y 9 de julio de 2003 (Rad. 19943).

LA RÉPLICA Dice que como el ad quem para negar las pretensiones de la demanda, apeló a jurisprudencia de esta Sala, la modalidad de infracción de la ley debió ser la interpretación errónea y no la aplicación indebida, de acuerdo a la técnica de casación. Que, tampoco ataca el censor todos los fundamentos del fallo del Tribunal, en tanto no se refiere a la vigencia de la doctrina constitucional, de la que éste se valió para sustentar la decisión, por lo que, en consecuencia, se mantiene incólume.

Reitera los fundamentos del fallo acusado, como oposición de fondo al recurso. SE CONSIDERA No obstante ser cierto que el fallo acusado se apoyó en jurisprudencia de esta Sala, con respecto al entendimiento que debe darse al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y los efectos del fallo de inconstitucionalidad parcial, declarada mediante la sentencia C-1176 de noviembre 8 de 2001 de la Corte Constitucional, no quiere decir ello que el ataque necesariamente deba encaminarse por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, como lo aduce el opositor con base en jurisprudencia de esta Sala, porque ello sólo ocurre en aquellos casos en que el ataque se encamina a cuestionar el desarrollo jurisprudencial acogido por el Tribunal como fundamento de su decisión, lo que implica necesariamente una divergencia hermenéutica, atacable por la vía directa en la modalidad que le es propia.

En el presente caso, se cuestionan la aplicabilidad del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al caso concreto de la litis, independientemente del alcance jurisprudencial que le dio el ad quem a esta disposición, es decir, se plantea un caso típico de aplicación indebida de la ley, por lo que no es pertinente exigirle al recurrente, como lo hace el opositor, “ la carga adicional de demostrar la prevalencia de su interpretación sobre la que tienen las Cortes.”, pues esa no es la cuestión debatida.

Tampoco es pertinente el reparo de la oposición, en el sentido de que el cargo no se ocupa de todos los fundamentos del fallo acusado, al no cuestionar la vigencia de la doctrina constitucional adoptada por el ad quem, porque dicha doctrina se refiere específicamente es al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, a cuya inaplicabilidad al caso concreto de la litis, es que precisamente apunta el ataque, lo cual torna irrelevante toda consideración al respecto.

Ahora bien, después de esas precisiones procede anotar que dada la vía directa escogida, no se cuestionan por el censor los siguientes supuestos fácticos de la decisión de segundo grado: que mediante resolución Nro. 02144 de junio 7 de 1983 (fl. 5), el ISS le reconoció la pensión de vejez a Israel Londoño Vargas y que éste contrajo matrimonio con la demandante, el 1º de junio de 1991 (fl. 9); además no se controvirtió en el proceso que el pensionado falleció el 4 de noviembre de 1994.

En situaciones como la anteriormente descrita, ha dicho la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que cita el censor, que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable a aquellos pensionados que, con anterioridad a su vigencia (1º de abril de 1994), consolidaron su derecho a trasmitir la pensión que devengaban, a favor de su cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, de acuerdo con las leyes anteriores, pues en este evento, se ha dicho, no se está frente a un derecho nuevo a favor de los causahabientes, sino derivado de un derecho adquirido por vejez, causado a favor del fallecido, lo cual halla su refuerzo en los principios consagrados en la Constitución Nacional que protegen a la familia, los derechos irrenunciables de los trabajadores a la seguridad social y los derechos adquiridos, que impiden la aplicación automática de la Ley 100 de 1993 a los pensionados con anterioridad a su vigencia. En el presente caso, cuando entró a regir el nuevo Sistema de Seguridad Social en pensiones, el 1º de abril de 1994, el señor Israel Londoño Vargas ya había reunido las condiciones necesarias para trasmitir su derecho a la pensión de vejez que se encontraba disfrutando desde el año de 1983, a su cónyuge Adriana María Londoño Taborda, conforme lo disponían los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, normas éstas que, conforme se dejó dicho, eran las reguladoras del caso, pues el derecho del causante se encontraba consolidado bajo su vigencia. De manera pues que, cuando el Tribunal dirimió la controversia bajo los supuestos del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para negar la pensión de sobrevivientes a la actora, hizo una aplicación indebida de la norma, pues ciertamente no era ésta la que regulaba el caso, sino los mencionados artículos del Acuerdo 049 de 1990, los cuales infringió directamente, al no aplicarlos a la situación concreta planteada, por lo que, en consecuencia, el ataque es fundado y debe quebrarse la decisión recurrida.

Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se oficiará al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que certifique cuál era el monto de la pensión de vejez que devengaba al momento de fallecer (4 de noviembre de 1994) el señor ISRAEL LONDOÑO VARGAS, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nro. 534.537 de Medellín, afiliado No. 020055122.

Dada la prosperidad del recurso extraordinario, no se impondrán costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ADRIANA MARÍA LONDOÑO TABORDA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Para mejor proveer, antes dictar el fallo de instancia, se solicitará la información reseñada en la parte motiva. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 22176 Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Partes: ISS ADRIANA MARIA LONDOÑO TABORDA Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, estimando el requisito de la convivencia o matrimonio cumplido en los términos del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, por lo que paso a indicar: 1) La pensión de sobrevivientes es un derecho autónomo que surge a partir del momento en que se extingue el derecho de jubilación, -en el sub lite no se controvierte su carácter convencional-, por la muerte del pensionado. 2) En el sistema de seguridad social no hay sustitución pensional.

Las normas de seguridad social, tanto las previstas desde el Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, en el Acuerdo 049 de 1990 del ISS o la Ley 100 de 1993, establecen el derecho a la pensión de sobrevivientes, bajo un supuesto diferente al de la sustitución pensional; no exige el que se cumplan con los requisitos previstos para la pensión de vejez, la que dentro del mundo laboral no se supone se sustituye, sino que se exigen requisitos diferentes, en especial sobre la densidad de cotizaciones.

La sentencia de la Sala resuelve sobre prestaciones de la seguridad social en caso de muerte bajo el supuesto de la configuración en vida del asegurado de un derecho pensión el cual es el que se sustituye; este razonamiento es propio de esquemas normativos y jurisprudenciales propios de las pensiones reguladas por normas laborales, pese a que cada una de ellas esta sujeto a un marco regulativo diferente, ciertamente toma de las pensiones de empresas el derecho a la transmisión o a la sustitución pensional previsto en la respectiva preceptiva - Artículo 275 del C.ST, modificada luego, de manera sucesiva por la Ley 171 de 1961, Ley 5 de 1969, Ley 10 de 1972, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 33 de 1985,-. 3) Si se admitiera una relación entre los derechos de la persona fallecida y la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios, esta ha de entenderse como novación de aquél; la pensión vitalicia ésta se extingue con la muerte del pensionado y, en su lugar, surge un nuevo derecho cuya fuente es la ley; ella determina, con independencia de la voluntad del causante, las personas beneficiarias del derecho - indica los requisitos que ellas deben satisfacer para tener tal calidad, como un matrimonio o convivencia anterior a la fecha de obtener la pensión para la cónyuge supérstite o compañera permanente, - -, el orden de prelación, el contenido y el tiempo de disfrute de las prestaciones, y todo ello de conformidad con la situación que se establezca para el momento del fallecimiento del causante. 4) El dar por sentado que la pensión de sobrevivientes se causa al tiempo con el derecho de la pensión que se transmite, conduce a conclusiones inaceptables, como la de atribuir aquél derecho al pensionado sustituido, esto es, que éste tiene en vida un derecho que sólo surge con su muerte; o la de otorgar a alguien derechos cuyos titulares son terceras personas; y, además, estimarlos como derechos adquiridos cuando para sus verdaderos titulares son sólo meras expectativas hasta el momento en que se establezca que el causante no les sobrevivió. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 18