CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 22175. CASACIÓN ENRIQUE REY AVENDAÑO República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 22175. CASACIÓN ENRIQUE REY AVENDAÑO Proceso No 22175 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 05 Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006) Decide la Corte el recurso de extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado ENRIQUE REY AVENDAÑO contra la sentencia de septiembre 2 de 2004, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., confirmó la dictada por el Juzgado 23 Penal del Circuito de esta capital, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 80 meses de prisión, multa de $464’706.740.oo y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como determinador y coautor responsable del concurso de delitos de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso, hurto agravado por la confianza y contrabando.
HECHOS En la sentencia impugnada, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., los presentó de la siguiente manera: “Los que fueron materia de investigación se contraen a la importación y nacionalización de mercancías por parte de la empresa LIFEGARD SECURITY LTDA y en razón de la cual giró el 8 de abril de 1999 cheque por valor de $58.904.023 a nombre del Banco Colpatria, correspondiente al pago del impuesto de aduana, estableciéndose que tal suma no ingresó en las arcas del Estado por cuanto se consignó en cuenta corriente particular, a nombre de la falsa empresa Distripartes y a través de la cual se hizo efectivo el pago del cheque.
El diligenciamiento legal de dicho pago debía efectuarlo el agente de aduana del nombrado importador, ALL TRADE INTERNATIONAL cuyo gerente y representante lo era el aquí procesado ENRIQUE REY AVENDAÑO. Para la rendición de cuentas y acreditación del pago aparente del impuesto, se falsificaron los auto adhesivos o stikers del Banco Colpatria Nos. 19017062504522, 19017062504515 y 19017062504531 correspondiente a las tres declaraciones de importación de mercancías y cuyos valores suman el total del cheque anteriormente mencionado.
Tales hechos se establecieron mediante investigación preliminar que adelantó la policía Fiscal y Aduanera, según informe de agosto 3 de 2000”. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Con base en las diligencias adelantadas por la Policía Fiscal Aduanera, la Fiscalía 27 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., adscrita a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, mediante resolución del 4 de agosto de 2000 dispuso la apertura de investigación en contra de ENRIQUE REY AVENDAÑO (fl. 80 c. # 1) a quien se le recibió indagatoria el 21 de septiembre de 2000 (fl. 132 c # 1) y se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como probable autor del concurso de delitos de contrabando, falsedad de particular en documento público agravado por el uso y hurto agravado por la confianza, la cual le fue sustituida por detención domiciliaria (fl. 248 c # 1) que al ser impugnada mediante la interposición del recurso de reposición fue dejada inalterable mediante resolución del 27 de octubre de 2000 (fl. 280 c # 1). 2.- Perfeccionada en lo posible la instrucción, mediante resolución del 23 de enero de 2001 se clausuró la instrucción, sobreviniendo la calificación del mérito sumarial el 27 de febrero de 2001 con resolución de acusación en contra de ENRIQUE REY AVENDAÑO como presunto responsable a título de determinador del punible de falsedad material de particular en documento público agravado por el uso y de coautor de los delitos de hurto agravado por la confianza y contrabando (fl. 111 c # 2).
El trámite de la causa correspondió al Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá D. C., el que una vez celebrada la diligencia de audiencia pública, el 6 de agosto de 2002 profirió sentencia condenando a ENRIQUE REY AVENDAÑO a la pena principal de 80 meses de prisión, multa de $464.706.740 y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, así como al pago de perjuicios materiales en cuantía de $58.904.023.oo actualizada al momento del pago conforme a la tasa de corrección monetaria que certifique la Superintendencia Bancaria como determinador y coautor del concurso de delitos de falsedad material de particular en documento público agravado por el uso, hurto agravado por la confianza y contrabando (fl. 205 c # 3).
Al ser impugnada la sentencia, fue confirmada integralmente por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en sentencia del 2 de septiembre de 2003 la que es objeto del recurso extraordinario de casación (fl. 5 cuaderno del Tribunal). LA DEMANDA El defensor del procesado ENRIQUE REY AVENDAÑO, oportunamente, interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia condenatoria, para lo cual consideró pertinente postular dos cargos, el primero, al amparo de la causal tercera de casación por nulidad por violación al derecho de defensa y, el segundo, con fundamento en la causal primera, por considerar que en la sentencia impugnada el juzgador incurrió en error al apreciar la prueba, desconociendo las reglas de la sana crítica. 1.- Primer cargo, causal tercera, violación al derecho de defensa por omisión en la práctica de testimonios.
Plantea la censura, por violación al derecho de defensa derivado de la omisión en la práctica de los testimonios de AUGUSTO N., y SAUL N., aduciendo el funcionario de primera instancia que no obraba en el expediente dato que permitiera ubicarlos, así mismo, que la petición fue extemporánea, no obstante haberse justificado debidamente. Señala, inicialmente, que la extemporaneidad la justificó debidamente con pruebas de haber sido víctima de un atraco en el que resultó lesionado y tuvo que permanecer hospitalizado en la Fundación Santafé de Bogotá por varios días.
Afianza el yerro que atribuye a los juzgadores de instancia, en el sentido de que “ No obra en el paginario medio alguno que permitan lograr la ubicación de los señores Augusto N. y Saul N.”, dado que, es una afirmación inaceptable ya que en el proceso existía el número telefónico 3157215 suministrado por el procesado, número del celular correspondiente a GUILLERMO AUGUSTO LÓPEZ ARIAS, afirmación que fue verificada por la Fiscalía 27 Seccional, mediante oficio 1511 del 28 de septiembre de 2000 dirigido a Celumóvil, empresa que respondió con oficio DSEC 2986 suministrando la información requerida y, además, le anexaron copia de la cédula de ciudadanía correspondiente a LÓPEZ ARIAS GUILLERMO AUGUSTO, siendo obvio que le correspondía a la Fiscalía encontrar la verdad procesal y, por la misma razón al Juzgado 23 Penal del Circuito.
Precisa que el 14 de mayo de 2001, luego de sufrir las lesiones en un atraco, solicitó al juzgado que de manera oficiosa llamara a declarar a GUILLERMO AUGUSTO LÓPEZ ARIAS, conocido como”Augusto N.” y a través de éste, localizar a SAUL N., - que el juzgado tiene como una persona, cuando son dos debidamente identificadas -. Reitera que es imperdonable el error del juzgado al afirmar que no existe prueba que permita la ubicación de los referidos ciudadanos, cuando en el memorial presentado extemporáneamente aportó fotocopia de los documentos remitidos por Celumóvil.
Agrega que como el error del juzgado era tan evidente “convinimos con el juzgado que el suscrito RENUNCIABA a la APELACIÓN y que el juzgado en la diligencia de Audiencia Pública se comprometía a cumplir OFICIOSAMENTE, con las pruebas que se originaban hacía mucho tiempo sobre AUGUSTO Y SAUL, denunciados por mi defendido ” y distinguidos perfectamente a través de las declaraciones de DIANA PATRICIA RIVERA y JOSÉ ALFREDO HERNÁNDEZ LEYTON, por lo que en su criterio faltó diligencia en la investigación, dado que, está seguro que se había podido dar con el paradero de los citados ciudadanos. Sostiene que con el proceder en la etapa de instrucción y en la fase de la causa no se dio cumplimiento a los artículos 29 de la Carta Política y 234 del Código de Procedimiento Penal, originando una mala instrucción que llevó a los falladores de primera y segunda instancia a errores en sus consideraciones y, obviamente, en sus resoluciones, todas ellas desfavorables a su defendido, pues con la referencia de las declaraciones de la señorita RIVERA y de HERNÁNDEZ LEYTON, se establecía que habían testimonios directos que identificaban a los mencionados como responsables de los hechos.
Luego de transcribir apartes del fallo de instancia y de la diligencia de audiencia pública, llevada a cabo en el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá D. C., en la que ordena la recepción de los testimonios de AUGUSTO y SAUL, sostiene que de tales apartes se desprende que la posición del juzgado fue radical, “pues mientras ayer sostenía en una providencia el ERROR que a los señores AUGUSTO N. y SAUL N. no se tenía forma de ubicarlos, en la diligencia de audiencia, olvidando mis solicitudes extemporáneas y haciendo uso como el defensor se lo pedía del art., 448 inciso 2°, dispuso que se practicaran tan importantes pruebas ‘basándose en la información dada por el procesado y de las fotocopias obrantes en el expediente’”.
No obstante lo anterior, se pregunta, de qué sirve que las diligencias se cumplan para buscar pruebas después de haber transcurrido varios meses entre la respuesta de Celumóvil a la fecha de la audiencia.? Estima, en consecuencia, que la investigación quedó incompleta, mal llevada y errada, lo que llevó a los Procuradores, Jueces y Magistrados hasta hoy a proferir conceptos y sentencias erradas y contentivas de injusticias, que solamente la Corte puede encuadrar dentro del marco legal.
En relación con la sentencia de segunda instancia, discrepa de una afirmación que no corresponde al presente proceso y, finalmente, refiere que la pereza, la abulia e irresponsabilidad del procesado no permiten edificar su responsabilidad frente a delito alguno, más aún, cuando señaló que los señores AUGUSTO y SAUL eran quienes lo reemplazaban y que su empleado de confianza era ZAPATA, personas a quienes la Fiscalía y el Juzgado no llamaron a declarar.
Por lo anterior, solicita a la Corte que se declare la nulidad de lo actuado, máxime cuando en ninguna etapa procesal se respetó el beneficio de la duda. 2.- Segundo cargo, violación indirecta de la ley sustancial por violación a las reglas de la sana crítica. Luego de transcribir apartes de la sentencia de primera instancia, discrepa de ella en el sentido de que dicho argumento no es válido ya que en el proceso se encuentran pruebas y afirmaciones de que su defendido REY AVENDAÑO dice, entre otros aspectos, sobre el cheque objeto de los ilícitos, que: “ el hecho fue que salieron con el señor SAUL juntos y me dijeron que esperáramos un ratico porque el cheque no tenía fondos y el banco tenía que verificar o pedir autorización al banco girador para su pago, situación que posteriormente fue confirmada por SAUL entregándome los documentos debidamente sellados con sus respectivos stikers ”, considera que ello quiere decir, que su defendido tenía razón en lo que relataba voluntariamente en su indagatoria, acerca del sobregiro o cheque sin fondos suficientes como se comprobó en la inspección judicial practicada a la empresa LIFE GARD SECURITY.
Refiere que la sentencia de instancia, cumple con los requisitos formales; sin embargo, en el aparte correspondiente a la responsabilidad que le endilga a su defendido en todos los delitos la magnifica, declarando innegable el comportamiento exitoso del procesado, olvidándose de aspectos que favorecen a REY AVENDAÑO, como la mala instrucción y el no llamamiento a declarar a las personas conocidas como AUGUSTO y SAUL, que desde la primera diligencia señaló como responsables con su participación de los delitos que se le reprochan al procesado.
Así mismo, sostiene, que en dicho pronunciamiento no se hace referencia a los “morosos experticios” de grafología que se cumplieron en la investigación en los que no encontraron que su defendido fuera autor o partícipe de la creación de los documentos sometidos a estudio. Tampoco se analizó en la sentencia la falta de participación del acusado en la consignación del cheque objeto principal del ilícito y la no comprobación de relación alguna con la empresa DISTRIPARTES, ni mucho menos con su representante legal CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ, por lo menos, no hay prueba que así lo demuestre.
Además, disiente de los calificativos de “ ingenuas” o “increibles” con los que se denominan las afirmaciones del procesado y, en relación con los argumentos de la defensa expuesto en el debate público “no los refutó ni aceptó”, como era su deber para esta clase de determinaciones judiciales. De otra parte, respecto de la sentencia de segunda instancia, destaca que en ella se realizaron afirmaciones que nada tiene que ver con este caso, toda vez que se señaló al procesado “ como copartícipe del secuestro y posterior homicidio”; y, además, censura la redacción gramatical de la sentencia, cuestionando el término transcurrido para proveerla, la forma como dedujo los indicios de presencia y oportunidad y el olvido de “descontarle a mi defendido de la morosa e insistente prueba grafológica”, como tampoco se acordó de aplicar la duda que acompañó a su defendido sobre sus cuentas bancarias y otras utilizadas en su empresa en donde no se observó aumento de sus ingresos para la época de los hechos, ni se fijó en carencia absoluta de antecedentes.
Refiere que el Tribunal, tampoco tuvo en cuenta las explicaciones suministradas por su defendido sobre el cheque principal de $58.904.023 de LIFE GARD SECURITY desde su primera declaración en las dependencias de la Sección de Policía Judicial; así mismo, la referida Corporación niega la complicidad de los empleados bancarios que tuvieron que ver con la consignación, el cambio de la misma y el aprovechamiento de la suma millonaria.
Por lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y dictar la sentencia que en derecho corresponda. Añade, como otro si, lo sugerido por su defendido en el sentido de que el Tribunal no tuvo en cuenta la denuncia por él formulada, de fecha 12 de junio de 2000 que trajo como resultado la aprehensión de mercancias por valor de $27’303.000.oo y la tergiversación que hizo al deducir la proclividad del procesado a infringir la ley y evadir el pago de los impuestos de ese rubro.
Refiere, también, que el instructor en ningún momento analizó la documentación agregada por su defendido en la indagatoria a través de la cual quería demostrar la utilización dolosa de extraños a su empresa y las irregularidades de la DIAN al ordenar, mediante oficios 0924 y 0925 de diciembre 20 de 1999, la entrega de una mercancía a personas ajenas a la empresa de su propiedad.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- Luego de someter el primer cargo presentado por el defensor del proceso a los criterios expuestos por esta Sala de la Corte, en relación con la técnica que debe observarse cuando se postula el reproche al amparo de la causal tercera de casación, considera el Ministerio Público que, aunque el censor no puntualizó el motivo concreto, ni expresó los fundamentos de su inconformidad, como tampoco indicó la garantía desconocida, la trascendencia y el estadio procesal desde el cual resulta afectado el proceso, la demanda enseña que el derecho fundamental que se considera vulnerado es la investigación integral, que conforma el debido proceso de rango constitucional, que encuentra el desarrollo legal en los artículos 20 y 234 del Código de Procedimiento Penal.
Refiere que aunque el casacionista relaciona las diligencias probatorias omitidas en el proceso, se queda corto en la acreditación ponderada de la admisibilidad, pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas omitidas, pues se dedica a sostener que en el proceso existían datos para lograr la ubicación de AUGUSTO N. y por intermedio de éste la de SAUL N., y que a pesar de ello el juzgador afirmó que no obraba documentación al respecto; sin embargo, de manera genérica asevera que dicha omisión transgredió el derecho de defensa y el debido proceso, puesto que las citadas probanzas respaldaban las explicaciones de su defendido, pero no ahonda en la real incidencia que los elementos aportarían al devenir probatorio.
Luego de concretar el cargo formulado por el recurrente, estima el Ministerio Público que no consulta la realidad, en consideración a que en el proceso existía información en relación con la persona denominada AUGUSTO N., no así en relación con SAUL N., razón por la cual fue desatinada la apreciación del despacho de primera instancia sobre el particular.
Por lo demás, desconoció el funcionario (sic) que ya la fiscalía había dispuesto la compulsación de copias a fin de que se investigara la posible participación de otras personas en los hechos. Aunque la determinación fue recurrida en apelación por el defensor, posteriormente, desistió del recurso. Además, en la primera sesión de la diligencia de audiencia pública, el juzgado con fundamento en lo previsto en el artículo 448 inciso 2° del Código de Procedimiento Penal, vigente para aquél entonces y atendiendo lo manifestado por el procesado en torno a las personas que intervinieron en el pago de impuestos de importación y su posible localización, ordenó, oficiosamente, la práctica de varias diligencias, entre ellas, el testimonio de GUILLERMO AUGUSTO LÓPEZ ARIAS, llamado por el procesado como AUGUSTO o SAUL (sic), solicitando a la dirección del trabajo información sobre su posible ubicación y el envío de la hoja de vida para que, por su intermedio, se pudiera citar a SAUL N. En su defecto, dispuso enviar la copia de la cédula de ciudadanía de LÓPEZ ARIAS a la Registraduría Nacional del Estado Civil a fin de que remitiera la tarjeta decadactilar con el objeto de lograr su ubicación (fl. 91 cuaderno causa), diligencias que se cumplieron, pero según el informe secretarial del 3 de julio de 2001 no fue posible radicar el oficio en consideración a que el número 20-03 no existía en la calle 49 (fl. 101) y, respecto del otro oficio, nunca se obtuvo respuesta.
Señala que de esta manera, el juzgado hizo lo posible por lograr la comparencia al proceso como declarante de AUGUSTO N., lo cual no se consiguió, porque uno de los datos que reposa en el expediente resultó inexacto y del otro no se obtuvo respuesta. Agrega, que si bien los funcionarios que tuvieron a cargo la investigación y juzgamiento no realizaron prontamente las diligencias a su alcance, para lograr que las personas citadas por REY AVENDAÑO pudieran ser citadas y comparecieran al proceso, cuando de oficio se dispuso lo pertinente las informaciones resultaron fallidas.
Pero aún, aceptando la inercia investigativa, es que el proceso contaba con la prueba suficiente para imputar a REY AVENDAÑO el concurso de delitos, al tiempo que se aceptaba la participación de otras personas en el desarrollo de los hechos, razón por la cual no debe perderse de vista que la responsabilidad penal es individual y tratándose de un coprotagonismo delictual, el compromiso de responsabilidad de uno de los actores no exime el de los otros coautores o intervinientes, como en su momento lo señaló la fiscalía en la resolución de acusación. Finalmente, considera que aunque el Tribunal erró parcialmente al anotar que el procesado desconocía la localización de los supuestos SAUL N., y AUGUSTO N., porque, como se viene de ver, se contaba con varios datos, la inconsistencia carece de trascendencia de cara al fallo impugnado en consideración a que el sentenciador contó con suficientes elementos de juicio para construir la responsabilidad de REY AVENDAÑO en los punibles por los cuales fue acusado.
En consecuencia, considera que el cargo carece de trascendencia y no está llamado a prosperar. 2.- En lo que atañe al segundo cargo, el Ministerio Público recuerda que cuando se escoge la vía del error en la apreciación probatoria, por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, el censor debe señalar la regla que fue desconocida por el sentenciador, carga que no cumplió el demandante.
Su discurso traduce la inconformidad que le genera la apreciación que realizaron los juzgadores de varias de las pruebas a manera de alegato de instancia, pues es evidente que el censor plantea el cargo sin sustentar en qué funda el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Al margen de lo anterior, considera la Procuraduría que los argumentos expuestos por el censor, carecen de razón, pues, en primer lugar y, en relación con que el Tribunal no acogió lo expresado por el procesado en relación con los cheques que no contaban con los fondos suficientes, señala que la propuesta ante de constituir un falso raciocinio contiene una apreciación personal sobre las cosas y carece de trascendencia. El punto no fue analizado por el juzgador y no tenía incidencia en el fallo pues pese a la falta de fondos que se pudo reportar, el título que originó los hechos fue cubierto con un sobregiro, pero no cumplió con el objetivo al que estaba destinado de cancelar el tributo de importación de una mercancía de la empresa, sino que el 8 de abril de 1999 fue consignado en la cuenta de DISTRIPARTES de donde fue retirado el dinero una vez hizo canje, materializándose el apoderamiento.
En segundo lugar, en cuanto el sentenciador desconoció que los experticios técnicos realizados no señalaban a REY AVENDAÑO como autor o partícipe, antes de un falso raciocinio apunta a un falso juicio de existencia por omisión o un falso juicio de identidad si se denuncia el cercenamiento de la prueba, pero el censor, desconoce la técnica casacional que debe soportar una censura de esta índole.
Como tercer aspecto, señala que aún cuando el fallador no se haya referido de manera concreta a que el procesado no participó en la consignación del cheque, ni a su relación con la empresa DISTRIPARTES y con el Representante legal CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ, al estado de sus cuentas bancarias y las de la empresa, como tampoco a la documentación que aportó en la indagatoria, resultan irrelevantes frente a la comprobación de que la labor de pagar los tributos de importación de la empresa LIFE GARD SECURITY le fue encomendada al procesado, que dicho pago no se realizó y que el cheque fue consignado en la cuenta perteneciente a DISTRIPARTES de donde se retiró el dinero una vez hizo canje el título, aspectos que analizados con sustento en otros elementos de juicio que el demandante no abordó lo llevaron a no dar crédito a sus explicaciones.
En cuarto lugar y respecto de la protesta del recurrente en el sentido de que sus argumentos expuestos en la audiencia pública no se refutaron, ni aceptaron como era lo debido, lo que parece traducir inconformidad por errores en la motivación que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia y que debió abordar el censor al amparo de la causal tercera de casación con la debida demostración, lo que acá no ocurre.
Considera, entonces, que el cargo sobresale no solo por las apreciaciones libres y genéricas del libelista, sino por la falta de argumentación respecto a cada uno de los enunciados sin que demuestre un yerro trascendente que tenga la virtualidad de desquiciar el fallo. Ello se observa cuando discrepa de la construcción de los indicios, de la imputación a título de determinador, de la no vinculación de AUGUSTO N., y SAUL N., de la falta de credibilidad a las declaraciones de JOSÉ ALFREDO HERNÁNDEZ LEYTON y de DIANA PATRICIA BLANCO y las quejas reiteradas que manifiestan su inconformidad con el razonamiento del sentenciador mediante el cual no otorgó credibilidad a las exculpaciones de su defendido.
Finalmente, señala que es evidente el desacierto del Tribunal al mencionar un caso de secuestro y homicidio, pero que ello no tiene trascendencia en el análisis realizado en la decisión confirmatoria del fallo de instancia e, igualmente, resultó desafortunada la mención a la resolución de la DIAN del 6 de septiembre de 2000, cuando en realidad a través de esa resolución se decomisaron mercancías, presuntamente importadas por la empresa ALL TRADE INTERNATIONAL LTDA., de propiedad de REY AVENDAÑO; sin embargo, así se excluyeran tales consideraciones, la sentencia continúa incólume frente a la certeza exigida respecto de la materialidad de los delitos y la responsabilidad del acusado.
Por consiguiente, el cargo no está llamado a prosperar. Con base en lo anterior, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Primer cargo, causal tercera, violación al derecho de defensa por omisión en la práctica de testimonios. Debe señalar la Sala, una vez más, que si bien la invocación de la causal tercera de casación, aparentemente no exige en su elaboración formas específicas en cuanto a la proposición y desarrollo, es cierto también que no se trata de un escrito de libre confección, pues al igual que en las restantes causales, debe ajustarse a los parámetros lógicos de tal manera que se comprendan con claridad y precisión los argumentos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas, la manera en que se quebrantó la estructura basilar del proceso, en qué medida se afectaron las garantías de los sujetos procesales y la trascendencia de tales defectos en el fallo.
Sin embargo, al margen de los defectos de técnica casacional puntualizados por el Ministerio Público, debe la Sala señalar que no le asiste razón al actor en la formulación del reproche. En efecto, en primer lugar el recurrente afianza la censura en la violación al derecho de defensa derivado de la omisión en la práctica de los testimonios de AUGUSTO N. y SAUL N., aduciendo, inicialmente, la extemporaneidad de la solicitud, aunque la justificó debidamente y, posteriormente, que no existía en el proceso información que hiciera posible su localización, afirmación que riñe con la realidad procesal; sin embargo, adviértase que el procesado REY AVENDAÑO en la diligencia de indagatoria llevada a cabo el 21 de septiembre de 2001, mencionó, entre otros, los nombres a que hace referencia el censor sin que informara dato particular que hiciera posible su localización, pues tan solo anunció que posteriormente suministraría el celular de AUGUSTO N. (fl. 132 C # 1).
Una vez obtenido el número del celular que había señalado en la diligencia de indagatoria, mediante resolución del 28 de septiembre siguiente, la Fiscalía ordenó oficiar a la empresa CELUMÓVIL con el propósito de establecer el nombre del titular de la línea, las direcciones donde pudiera ser localizado y los reportes de las llamadas a partir de enero de 1999 a la fecha, solicitud que se materializó mediante oficio No. 1511 de la misma fecha (fl. 209 c # 1), siendo respondido el 24 de noviembre del mismo año, con la indicación expresa que la línea telefónica corresponde a GUILLERMO AUGUSTO LÓPEZ ARIAS, además, en la respuesta se incluyó la dirección de correspondencia, el listado de llamadas entrantes y salientes y la fotocopia de la cédula de ciudadanía correspondiente al titular del abonado telefónico (fl. 22 c # 2).
Es cierto, como se observa en el proceso, que la Fiscalía no citó inmediatamente el nombrado GUILLERMO AUGUSTO LÓPEZ ARIAS, pues las actuaciones que sobrevinieron a la información suministrada por la empresa de telefonía celular, fue la de requerir a las demás autoridades para la pronta respuesta del dictamen solicitado y, luego, fue reasignado el proceso al Fiscal 15 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito, adscrito a la misma Unidad Nacional, quien consideró reunidos los requisitos para clausurar la investigación y proceder a la calificación del mérito de la actuación sumarial, acto procesal que cumplió con resolución de acusación en contra del procesado REY AVENDAÑO y, además, en el resolutivo tercero del mismo pronunciamiento, ordenó compulsar copias del expediente para identificar a las demás personas involucradas en esos hechos (fl. 121 c # 2).
En la etapa del juicio y, ante la insistencia del defensor del procesado, el Juzgado 23 Penal del Circuito de esta capital, una vez concluido el término previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la fecha de los hechos, consideró extemporánea la petición para la práctica de esos testimonios y señaló, también, que dentro del proceso no existía dato alguno que permitiera la localización de AUGUSTO N. (fl. 29 c # 3), afirmación que si bien se distancia de la realidad procesal, pues en la respuesta de CELUMÓVIL se indicaba el nombre completo y el lugar donde se enviaba la correspondencia, es decir, que allí podría ser ubicado, también es cierto que tal inexactitud, no tiene la entidad suficiente para invalidar la actuación, como lo pretende el actor, máxime cuando en el mismo pronunciamiento, se dejó abierta la posibilidad de ordenar la práctica de los referidos medios probatorios de oficio.
En efecto, adviértase que en la primera sesión de la diligencia del debate público, el Juzgado al amparo del inciso 2° del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, ordenó, de oficio, la declaración de GUILLERMO AUGUSTO LÓPEZ ARIAS “a quien el procesado ha llamado AUGUSTO o SAUL”, citándolo a la carrera 77 C No. 52 A 50, teléfono 2 951140 dirección registrada cuando adquirió el teléfono celular, librando el mensaje E. C. 814 del 24 de junio de 2001 (fl. 97 c # 3) y, así mismo, remitió oficio a la empresa donde, al parecer, laboraba como técnico en comercio exterior, ubicada en la calle 49 No. 20-03 con el objeto de que le enviaran la hoja de vida para lo cual libró el oficio número 1326 de junio 27 de 2001 (fl. 99 c. # 3) y, finalmente, envió oficio No. 1321 de junio 27 de 2001 a la Registraduría Nacional del Estado Civil con el fin de obtener fotocopia de la tarjeta decadactilar correspondiente a GUILLERMO AUGUSTO LÓPEZ ARIAS (fl. 95 c # 3), con resultados negativos.
La investigación integral que hace parte del debido proceso y que desarrolla el artículo 20 de la Ley 600 de 2000 impone la obligación al funcionario judicial investigar los favorable como lo desfavorable al procesado, en tal sentido la Corte ha señalado que la violación del mencionado derecho fundamental, ocurre cuando: “El desconocimiento de ese principio se erige en motivo de nulidad, cuando dentro del proceso penal el funcionario judicial deja de practicar sin motivo razonable las pruebas legales, conducentes, pertinentes y útiles a su objeto o porque de manera injustificada rechaza las oportunamente solicitadas por los sujetos procesales a pesar de reunir esas mismas condiciones.
No será - entonces –la omisión de cualquier medio de prueba la que inevitablemente conduzca a la transgresión de la garantía y por esa vía a la anulación de la actuación, sino de aquel que por su carácter e importancia probatoria tiene relación con los hechos para aclararlos o modificarlos con incidencia en el sentido del fallo o para morigerar sus efectos.” Desde esa perspectiva, no se les puede deducir pereza o incuria a los funcionarios judiciales que tuvieron a cargo la instrucción y el juzgamiento de este proceso, pues si bien es cierto, el acusado, en la diligencia de indagatoria, expresó que la responsabilidad en los hechos investigados recaía en AUGUSTO N., y SAUL N., cuya comparecencia no se intentó en la etapa instructiva, pues al ser reasignada la investigación, el nuevo fiscal director del proceso, consideró que el conjunto probatorio resultaba suficiente para proceder a su calificación, por ello, mediante resolución del 23 de enero de 2001 dispuso la clausura de la investigación, procediendo a calificar el mérito de la actuación sumarial con resolución de acusación y, en el mismo pronunciamiento, ordenó compulsar copias para que se investigara a las personas que eventualmente hubieran participado en los hechos, pues atendiendo la forma de participación atribuida a REY AVENDAÑO “como presunto responsable a título de determinador del punible de falsedad material de particular en documento público agravado por el uso y de coautor de los delitos de hurto agravado por la confianza y contrabando”, permitía inferir la concurrencia de otras personas en la comisión de los hechos investigados.
De otra parte, adviértase, que el censor en el extenso escrito con el que promueve el recurso de casación, se duele de la ausencia de esos medios probatorios, pero en ninguna parte mencionada la trascendencia de su omisión, es decir, no indica de qué forma habiéndose vinculado a las personas llamadas AUGUSTO y SAUL o recibiéndoseles declaración se hubiera modificado, favorablemente al procesado REY AVENDAÑO, el sentido del fallo, pues, nótese que los juzgadores de instancia edificaron la responsabilidad del acusado con fundamento en otros medios de convicción de los cuales el recurrente no discrepa, ni menciona.
Ahora bien, tampoco tiene trascendencia invalidatoria los yerros cometidos, por los juzgadores de instancia en el curso del proceso, pues si bien es cierto el Juzgado adujo, desconociendo la realidad procesal, que no existía forma de localizar a AUGUSTO o SAUL, también es verdad que en el curso de la diligencia pública y con fundamento en la preceptiva del inciso 2° del artículo 446 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, realizó, infructuosamente, las gestiones necesarias para lograr la comparencia de la persona llamada GUILLERMO AUGUSTO LÓPEZ ARIAS.
Igual, consideración debe realizarse en relación con la aseveración del Tribunal cuando hizo alusión a la vinculación del procesado “ como copartícipe del secuestro y posterior homicidio”, siendo evidente el desacierto de la Corporación, pero ello no es trascendente frente al ejercicio argumentativo realizado en la sentencia de segunda instancia que confirmó el fallo condenatorio por el concurso de delitos de falsedad, hurto y contrabando.
La Sala comparte la apreciación del Ministerio Público, cuando tilda como desafortunada e intrascendente frente a la certeza de las conductas punible y de la responsabilidad del acusado, la afirmación del Tribunal, al deducir la proclividad al delito de REY AVENDAÑO con fundamento en el decomiso de una mercancía por valor de $27’303.000.oo, presuntamente importada por la empresa ALL TRADE INTERNATIONAL LTDA., cuando en realidad fue el mismo procesado quien formuló la denuncia para demostrar la irregular importación y la utilización fraudulenta de su empresa, pues si se hace abstracción de los referidos párrafos de la sentencia impugnada, en nada se modificaría la decisión condenatoria, por lo tanto, aunque dicho análisis está fuera de contexto procesal y, por lo tanto, se erige en una irregularidad, ella, por si misma, no conduce a una afrenta a la estructura basilar del debido proceso, ni mortifica el derecho de defensa.
Por lo anterior el cargo no prospera. 2.- Segundo cargo, violación indirecta de la ley sustancial por violación a las reglas de la sana crítica. Como quiera que el segundo cuestionamiento que el recurrente hace a la sentencia de segunda instancia, lo encauza por la vía del “falso raciocinio”, no sobra recordar que la jurisprudencia de la Sala ha señalado, en torno a la postulación del error de hecho por falso raciocinio que su demostración debe tener siempre como referente el contenido de la sentencia y que es a partir de lo que allí se dijo y, no de las convicciones personales del actor, que debe constituirse el reproche, con indicación de los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los postulados de la ciencia que en cada caso fueron quebrantados por los juzgadores.
Bajo tales parámetros es evidente que el censor al acusar la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio, no observó el compromiso formal de efectuar sus planteamientos con la claridad y precisión requeridas por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, dado que, se abstuvo de señalar los derroteros sobre los cuales orientaba la acusación, con el propósito de demostrar los yerros atribuidos al fallo de segunda instancia, omitiendo señalar cuáles fueron los postulados lógicos, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia quebrantadas por el Tribunal, de qué manera lo fueron y cuáles de esas leyes, principios o máximas debieron servir para resolver el asunto.
Además, alejándose de la técnica casacional, reitera su apreciación personal sobre los hechos, en evidente, contrariedad con el análisis efectuado por los juzgadores de instancia. De esta manera, el demandante omitió el deber de precisar “qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y finalmente demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba.” Ahora bien, como lo resalta el Ministerio Público, el recurrente no logró desarrollar en el ejercicio argumentativo plasmado en la demanda, el cargo enunciado, como tampoco por ningún otro motivo de la violación indirecta por errores de hechos, pues se aprecia en algunos pasajes del escrito, que atribuye al juzgador yerros en la valoración de determinado medio probatorio, como cuando afirma que el juzgador desconoció los experticios técnicos realizados que no señalaban a REY AVENDAÑO como autor o partícipe ello, constituiría un falso juicio de existencia por omisión, que no enuncia y menos desarrolla o, a lo sumo, incurrió en distorsión o cercenamiento del mencionado medio de convicción que lo ubicaría de cara a un falso juicio de identidad que tampoco esboza con la técnica requerida.
De esta manera, es evidente, que el actor desconoce el principio de autonomía de los cargos, pues al interior del mismo aduce diversos reproches, que dada su naturaleza deben ser enunciados y desarrollados de manera independiente. Pero, al margen del cuestionamiento técnico, se observa que no le asiste razón al recurrente, pues en la sentencia de segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, abordó el tema en los siguientes términos: “Por lo mismo, mal puede pretender el defensor apelante exigir con relación al imputado, se le muestren ‘ con pruebas contundentes y técnicas su participación en la falsedad material en documento público ’ lo mismo que invocar la prueba de grafología a favor del mismo, por el hecho lógico de no haber elaborado los manuscritos involucrados en la acción delictuosa, cuando lo que debe confrontarse es la que atañe a la de determinador de ese punto que se le atribuye. 2.
Luego del análisis minucioso de los diferentes elementos de juicio a la par de los argumentos del apelante, coincide la Sala en que el acusado Rey Avendaño compromete su responsabilidad y en el grado de certeza, como el elemento intelectual que determinó la falsificación documental que estructura el indiscutido punible contra la fe pública que sirvió como medio comisivo del hurto y el contrabando que en concurso se le reclaman.
Así lo revela el siguiente cúmulo convergente de indicios representativos de esa especie de participación.” Resulta claro, entonces, que el actor del recurso extraordinario de casación no abordó con la serenidad, ponderación y concreción el desarrollo del cargo haciéndolo, semejante a un alegato de instancia, distanciándose de la metodología inherente a la impugnación extraordinaria.
Así mismo, incurre en otro desacierto, no, solo técnico sino argumentativo, al expresar que no se acogió lo manifestado por el procesado REY AVENDAÑO en relación con los cheques que no contaban con los fondos suficientes; sin embargo, se advierte en la sentencia de primera instancia, la referencia que se hizo al apoderamiento de la millonaria suma por parte del procesado, así se desprende del siguiente pasaje: “Es innegable que el comportamiento del implicado se desarrolló y consumó exitosamente, gracias a la colaboración que sin duda le prestaron varias personas, entre ellas, SAUL y AUGUSTO, acudiendo no solo a la falsedad de los documentos, sino al apoderamiento de la millonaria suma, la que después de ser consignada en la cuenta de DISTRIPARTES, fue retirada en su totalidad y deducida del haber patrimonial de la empresa de seguridad LIFE GARD SECURITY LTDA, situación que fue acreditada con la diligencia de inspección judicial realizada a la segunda y los extractos bancarios de una y otra razón social.” No se advierte, en consecuencia, yerro en el análisis efectuado por el Juzgado de Primera Instancia, toda vez que, tal afirmación encuentra el soporte en pruebas legalmente incorporadas al plenario, como lo es la inspección judicial realizada en la empresa de seguridad LIFE GARD SECURITY LTDA., y, además, como lo señala, el Ministerio Público, si bien el juzgado no hace mención de manera literal, como lo pretende el censor, tal hecho resulta irrelevante frente a la claridad de la responsabilidad que le asiste al procesado, toda vez que, luego de ser consignado en la cuenta de la empresa “DISTRIPARTES” fue retirado el dinero, una vez hizo canje.
El recurrente, como ha quedado visto, pretende socavar los fundamentos de la sentencia condenatoria proferida en contra de REY AVENDAÑO sobre la base de yerros en la valoración probatoria; empero, de la materialidad de los hechos y la responsabilidad que le asiste al procesado, existe suficiente material probatorio, que el censor no cuestionó, pues el entorno del cargo se afianza en cuestionar los términos empleados por los juzgadores de instancia y, obviamente, no compartir ni el análisis ni las conclusiones a que arribaron.
Así mismo, el casacionista discrepa del análisis llevado a cabo por los juzgadores de instancia sobre la prueba indiciaria, cuestionamientos que no permiten hacer un examen de fondo del asunto, teniendo en cuenta que no agotó el ataque con la técnica requerida en casación para ese tipo de evidencias, tal como lo ha sostenido la Sala: “La exposición del recurrente involucra ataques al hecho indicante, la inferencia, la convergencia y gravedad de los indicios, los cuales han debido formularse con las exigencias técnicas que la Sala ha venido señalando de manera pacífica en su jurisprudencia, cuando el reproche tiene por objeto la prueba indiciaria.
En efecto, es deber del censor señalar si la equivocación involucra ya los hechos indicadores, ora la inferencia lógicas o la valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia o concordancia de varios indicios entre si o entre éstos y las restantes pruebas, para entonces llegar a conclusión desacertada. Así las cosas, si el error radica en la apreciación del hecho indicador, como quiera que éste, necesariamente, ha de acreditarse con otro medio de prueba, es indispensable manifestar si el yerro lo es de hecho o de derecho, a cuál expresión corresponde y cómo se demuestra su ocurrencia. Empero, si el error se ubica en el proceso de la inferencia, es porque se acepta que el hecho indicador está válidamente demostrado, correspondiéndole entonces al actor demostrar que el juzgador se separó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, señalando en concreto la falla cometida que afecta el grado de persuasión de lo erradamente inferido.
Mas, si la equivocación se fija en el análisis de la convergencia y congruencia entre distintos indicios o de éstos con otros medios de prueba o en la asignación del mérito demostrativo que surge de esa valoración conjunta, debe el demandante concretar el tipo de error que, a su juicio, se ha cometido, demostrando que el juzgador transgredió los postulados de la sana crítica, acreditando que la fórmula que propone en su reemplazo, permite, de veras, llegar a una conclusión diversa de la adoptada por el sentenciador.
Es evidente, entonces, que lo que busca el actor es imponer su crítica, desestimando los indicios lógicos deducidos por los juzgadores de instancia, ya que respecto de los elementos de convicción aportados al proceso, acude a un sistema muy personal en el planteamiento de su impugnación, que en manera alguna desvirtúa la labor cumplida por el sentenciador.
En consecuencia, el cargo no prospera. Esta decisión queda en firme en el momento de suscribirse por los Magistrados que integran la Sala y contra ella no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia de fecha, origen y contenido consignados en la presente providencia. Devuélvase al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de casación 21.237 abril 27 de 2005. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casación 15.268 diciembre 3 de 2003 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto 22119 enero 26 de 2005 � TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA D. C. Sentencia 2ª instancia de septiembre 2 de 2003.
(fl. 10 cuaderno Tribunal) � JUZGADO 23 PENAL DEL CIRCUITO. Sentencia 1ª Instancia de agosto 6 de 2002, (fl. 216 c # 3) � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 20076 de agosto 25 de 2005 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencias, 13116 de febrero 23 de 2000, 14093 septiembre 23 de 2003. 19687 marzo 12 de 2003. 18383, marzo 23 de 2004. 1 28