CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 22153 ARBEY GONZÁLEZ SOLARTE Y O. Proceso No 22153 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado en acta No. 080 Bogotá D.C., tres de agosto de dos mil seis Procede la Sala a decidir, en sede de casación y de manera oficiosa, sobre la posible vulneración de garantías fundamentales a los procesados ARBEY GONZÁLEZ SOLARTE y a ALEXANDER VALDÉS MORALES, respecto a la determinación de las penas privativa de la libertad y accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, que por el lapso de 19 años 3 meses les fue impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, como coautores responsables de los delitos de homicidio agravado tentado, hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

ANTECEDENTES 1. Los hechos objeto de juzgamiento fueron precisados en oportunidad anterior por la Sala, indicando que habían tenido lugar el 18 de septiembre de 1999, siendo aproximadamente las 8:30 P.M., cuando el agente de la Policía Nacional Arley Contreras Sánchez se desplazaba en su motocicleta, acompañado de Diana Lorena Ortiz, y a la altura de la calle 15 con carrera 73 de la ciudad de Cali, la motocicleta sufrió una avería, circunstancia que fue aprovechada por dos sujetos que también se movilizaban en moto para despojarlo del automotor, intimidándolo con un arma de fuego.

Situación ante la cual reaccionó, accionando el arma de fuego y ocasionándole la muerte a Jairo Alberto Quijano Yacué. De manera inmediata, y en el mismo lugar, el agente observó que un individuo se agachaba a tomar el arma de fuego que se encontraba en el suelo accionándola en su contra, ataque que repelió causándole lesiones a ALEXANDER VALDÉS MORALES, quien se refugió en una casa cercana.

También fue capturado ARBEY GONZÁLEZ SOLARTE, luego de ser señalado por testigos como una de las personas que estaba en el lugar de los hechos, conduciendo un taxi en compañía de VALDÉS MORALES, encontrándosele al primero el arma utilizada en el asalto. 2. La investigación fue adelantada por la Fiscalía 42 Delegada, que vinculó mediante indagatoria a Arley Contreras Sánchez, ARBEY GONZÁLEZ SOLARTE y a ALEXANDER VALDÉS MORALES, a quienes profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en grado de tentativa al primero de los señalados, y a los dos últimos por los delitos de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa, en concurso con fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones (fls. 61 y 202 c.o.1). 3.

El 23 de julio de 2001, la Fiscalía 42 Delegada, al calificar el mérito del sumario, profirió resolución de acusación en contra de ARBEY GONZÁLEZ SOLARTE y de ALEXANDER VALDÉS MORALES por los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, artículo 324 numerales 2, 4 y 7 del Código Penal, hurto calificado y agravado, artículos 349, 350-1, 351-6-9 y 10, ibídem, en el grado de tentado, y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, artículo 201 del Código Penal (fl. 249 c.o.1).

Además, precluyó la investigación a Arley Contreras Sánchez, por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio. La resolución de acusación quedó ejecutoriada, según la constancia dejada por la Secretaría de la Fiscalía, el 16 de octubre de 2001. 4. La etapa del juicio correspondió al Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali, despacho que profirió sentencia absolutoria el 23 de septiembre de 2002 a favor de los procesados ARBEY GONZÁLEZ SOLARTE y de ALEXANDER VALDÉS MORALES. 5.

El 11 de julio de 2003, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali desató el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Delegado, profiriendo sentencia condenatoria, en la que impuso a los procesados ARBEY GONZÁLEZ SOLARTE y ALEXANDER VALDÉS MORALES 19 años 3 meses de prisión como coautores del concurso heterogéneo de delitos de homicidio agravado tentado, hurto calificado y agravado, en la modalidad de tentativa, y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal agravado, así como la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 6.

El 8 de junio de 2006, la Corte inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de ARBEY GONZÁLEZ SOLARTE por falta de requisitos técnico formales y corrió traslado al Ministerio Público para que conceptuara sobre la eventual transgresión de garantías fundamentales de los procesados en lo atinente a la pena accesoria al haber excedido la impuesta el límite autorizado por la ley.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 3ª Delegada, una vez realizado el recuento del trámite procesal cumplido, señala en cuanto a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas que fue tasada por el Tribunal en un tiempo igual al de la pena principal, esto es, de 19 años 3 meses, pero como los hechos se cometieron el 18 de septiembre de 1999 era imperativo que se atendiera lo previsto en el artículo 44 del Código Penal de 1980, por ultractividad de la ley.

Precisa que en tal sentido se ha pronunciado la Corte en casos similares, en los que se ha determinado que cuando la pena privativa de la libertad supera los 10 años no es factible dar aplicación al artículo 52 del Código Penal de 1980, pues el legislador sólo faculta al juez para imponer dicha pena accesoria hasta por 10 años, en tales eventos.

Por lo que al examinar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 11 de julio de 2003, que condena a ARBEY GONZÁLEZ SOLARTE y a ALEXANDER VALDÉS MORALES a una pena de 19 años 3 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, advierte que esta sanción excedió el límite contemplado en el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, norma que estaba vigente para la época de los hechos y que es aplicable por ser más favorable.

Concluye, entonces, que dicha pena desconoce el principio de legalidad de las penas, como quiera que no sólo debía tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 52 del Código Penal de 1980, por ser más favorable que la disposición contenida en la Ley 599 de 2000, sino el artículo 44 ibídem que señalaba que su duración máxima era la de 10 años.

Por consiguiente, solicita a la Sala que se case de manera oficiosa la sentencia recurrida, en aplicación del principio de favorabilidad, con el fin de señalar que la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas que corresponde a los procesados es la dispuesta por el artículo 44 del Decreto Ley 100 de 1980. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Como quiera que la demanda de casación formulada en contra de la sentencia condenatoria emitida el 11 de julio de 2003 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali fue inadmitida, el pronunciamiento que ahora le corresponde a la Sala se circunscribirá a la posibilidad de casar oficiosamente el fallo cuestionado ante la constatación del desconocimiento de garantías fundamentales a los procesados, decisión que no sólo se limitará a lo enunciado en la providencia del pasado 8 de junio del año que transcurre, esto es, a la tasación de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta a los procesados, sino al desconocimiento del principio de congruencia entre la sentencia y la resolución de acusación, cuya transgresión se evidencia en el presente asunto. 2.

En primer lugar, la Corte abordará el tema atinente a la necesaria concordancia que debe existir entre la sentencia y la acusación, situación que se expresa a través del principio de congruencia, entre estos dos actos definitorios del proceso. Temática sobre la cual, la Sala tiene definido que independientemente del acto en que esté contenida la acusación, es decir, que esté representada en el trámite ordinario del proceso con la resolución calificatoria o que corresponda a la formulación de cargos para sentencia anticipada o haya sido adicionada o modificada a través de la variación de la calificación provisional en la etapa de juzgamiento, o incluso, en el sistema acusatorio esté representada por el allanamiento a la imputación, en un acuerdo o en el escrito de acusación, la sentencia que se profiera como conclusión del trámite debe guardar congruencia con la imputación fáctica y jurídica formulada, ya que ésta constituye el marco conceptual, fáctico y jurídico que condensa la pretensión punitiva del Estado, y de igual manera, define para el procesado el ámbito de ejercicio del derecho de defensa y de contradicción, limitando de esta manera los aspectos que serán objeto del debate en el juicio y de decisión por parte del juez. 3.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte ha avanzado hasta el punto de tener por sentado que el procesado sólo puede ser juzgado por las conductas definidas fáctica y jurídicamente en la resolución de acusación e incluso, ha reafirmado que para que las circunstancias específicas y genéricas de agravación punitiva puedan ser consideradas en la sentencia es necesario que previamente le hayan sido imputadas al inculpado tanto fáctica como jurídicamente en la acusación. Sólo de esta manera podrá cumplirse con la garantía al debido proceso y a un juicio público, expresadas mediante el conocimiento previo e inequívoco que tenga el procesado de los cargos que se formulan en su contra.

En consecuencia, la certeza sobre su contenido permitirá que correlativamente el acusado ejerza el derecho de defensa y a su vez, el juez tenga definido el marco fáctico y jurídico dentro del cual podrá emitir el fallo que corresponda. 4. Las anteriores precisiones permiten señalar frente al caso que es objeto de estudio para la Sala, que el Tribunal Superior de Cali al revocar el fallo absolutorio proferido por el Juzgado 14 Penal del Circuito, para condenar a los procesados no respetó el citado principio de congruencia, como quiera que al momento de dosificar las penas a imponer a ARBEY GONZÁLEZ SOLARTE y a ALEXANDER VALDÉS MORALES, tuvo en cuenta de un lado la circunstancia genérica de agravación punitiva relativa a la coparticipación criminal que no les fue imputada expresamente en el pliego de cargos, que pese a concretarse jurídicamente en la acusación la existencia de las circunstancias específicas de agravación contempladas en el artículo 324 del Código Penal de 1980 en los numerales 2, 4 y 7, la Fiscalía sólo argumentó fácticamente la primera de ellas, que al determinar la pena por el delito de hurto calificado y agravado no dio razón alguna para partir del extremo máximo del primer cuarto e igualmente, que dedujo que el delito de porte ilegal de arma de fuego era agravado, sin que tal ponderación estuviera contenida en la acusación, aspectos que deben ser objeto de revisión por parte de la Sala, así como la determinación de la pena accesoria al superar el límite establecido en su momento por la ley, por resultar contrarias a las garantías otorgadas por la ley a los procesados, pues claramente se desconocen los principios de congruencia entre la acusación y la sentencia y el de legalidad de las penas, con un proceder de tal naturaleza por parte del fallador.

En consecuencia, para el restablecimiento de las garantías fundamentales de los procesados la Sala debe proceder a reajustar las penas privativas que les fueron impuestas a los procesados, destacando que en desarrollo del principio de legalidad de las penas debe el juez, igualmente, fundamentar la imposición del quantum punitivo, en cuya definición debe atender de manera estricta los parámetros legales, y las particulares circunstancias sobre la ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento que se encuentren demostradas.

Luego, no siendo factible que el juez ponderara circunstancias tanto específicas como genéricas de agravación no consideradas fáctica y jurídicamente en la acusación, ni habiendo aducido el Tribunal otros elementos de juicio que le permitieron partir por encima del mínimo previsto para el primer cuarto, en cada uno de los ilícitos que se le atribuyen a los procesados, se impone que la Sala reajuste la pena tasada a los mínimos determinados en el fallo condenatorio, desechando de esta manera las circunstancias específicas de agravación del homicidio y del porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, así como la genérica del homicidio y aquéllas no expresadas por el fallador que le llevaron a partir del máximo del primer cuarto para el delito de hurto calificado y agravado. 5.

En consecuencia, habiendo descontado el fallador de la pena máxima del primer cuarto prevista para el homicidio agravado y el hurto calificado y agravado, en la modalidad de tentativa, la mitad, tal porcentaje será descontado de la pena mínima prevista para el primer cuarto de cada uno de los citados delitos, es decir, de 300 meses y 28 meses, para una pena de prisión de 150 y 14 meses, respectivamente, así como de 12 meses en lugar de los 30 estimados por el fallador para el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Por consiguiente, atendiendo los parámetros establecidos por el artículo 31 del Código Penal de 2000, en cuanto señala que en los casos de concurso de delitos el infractor quedará “ sometido a la que establezca la pena mas grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.”, es decir, que a los procesados ARBEY GONZÁLEZ SOLARTE y a ALEXANDER VALDÉS MORALES se les impondrá una pena de 14 años 6 meses de prisión, en vez de los 19 años 3 meses determinados por el Tribunal, sanción que es inferior a los 14 años 8 meses que resultan de la suma aritmética de las penas que corresponderían a cada uno de delitos. 6.

En lo atinente a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que fuera determinada por el Tribunal en un período igual a la pena privativa de la libertad, sin duda que tal determinación desconoce el principio de legalidad de las penas, y el principio de favorabilidad, por cuanto para la época en que ocurrieron los hechos, 18 de septiembre de 1999, el Decreto Ley 100 de 1980, en su artículo 44, modificado por el artículo 28 de la ley 40 de 1993 y artículo 3º de la ley 365 de 1997, establecía un límite para dicha pena accesoria de 10 años, esto es, que independientemente del término señalado para la pena privativa de la libertad con la que concurriera no podía ser superado, ni aún por el tránsito legislativo que había operado para el momento de su determinación (11 de julio de 2003), ya que aquella norma rigió el hecho y resultaba de aplicación preferente en virtud del principio de favorabilidad.

Es decir, que la determinación de las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas se encuentra sujeta a otro límite, además, del señalado en el artículo 44 del Código Penal de 1980 al establecido por el artículo 52 del mismo Estatuto Penal, que imponía un primer límite a la duración de la pena de prisión cuando se impusiera como accesoria, al prever: “La pena de prisión implica las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas, por un período igual a la de la pena principal.

Las demás penas accesorias serán impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 61.” No obstante, que para el momento en que se dictó el fallo de segunda instancia, 11 de julio de 2003, regía el asunto el artículo 51 de la ley 599 de 2000 que señala que “ la inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en el caso del inciso 3º del artículo 52”, disposición que también prevé que “ En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de interdicción de derechos y funciones pública, por un tiempo igual al de la pena que accede y hasta por una tercera parte mas, sin exceder el máximo fijado en la ley ”, es decir, que el límite máximo de dicha pena se extendió a veinte (20) años, con la única excepción contenida en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Nacional, cuando dispone que “ el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”, evento en el cual, la sanción es indefinida.

Como quiera que la regulación de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en la Ley 599 de 2000 resulta mas gravosa para los procesados, al ampliar su límite máximo de diez (10) a veinte (20) años, se debe dar aplicación del principio de favorabilidad, en cuyo caso, las normas vigentes para la época de la comisión del ilícito resultan aplicables en virtud del principio de ultractividad, pues conservan vigencia para el caso en particular, no obstante, que hayan sido removidas del ordenamiento jurídico, en obedecimiento del principio de favorabilidad penal, contenido en el artículo 29 de la Carta Política.

Por consiguiente, siendo condenados ARBEY GONZÁLEZ SOLARTE y a ALEXANDER VALDÉS MORALES a la pena principal de 14 años 6 meses de prisión, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas estará limitada a 10 años. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, acogiendo el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 11 de julio de 2003. 2º En su lugar, dispone condenar a ARBEY GONZÁLEZ SOLARTE y a ALEXANDER VALDÉS MORALES a la pena principal de 14 años 6 meses de prisión, reduciendo a 10 años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por los delitos de tentativa de homicidio agravado y hurto calificado y agravado, y fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones. 3° En firme devuélvase la actuación al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Excusa justificada ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 23 de septiembre de 2003, radicado 16320 PAGE 1