CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 22146 ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO Y O. Proceso No 22146 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado en acta No. 037 Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil seis (2006) Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO, contra la sentencia proferida el 1º de agosto de 2003 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la condena que le fuera impuesta el 14 de febrero anterior, por el Juzgado 3º Penal del Circuito a 90 meses de prisión, multa de $500.000.000 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal como determinador del delito de peculado por apropiación. I ANTECEDENTES 1.

La sentencia cuestionada se produjo en el proceso que se adelantó contra SÓCRATES RAFAEL SOLÓRZANO, ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO, CARLOS DAVID SERPA JIMÉNEZ, CASTA ISABEL PAYARES JIMÉNEZ y SANTIAGO PÉREZ BALLESTAS por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, y respecto de este último, además, por el delito de falsedad personal. 2.

Los hechos fueron precisados por el Juzgado de primera instancia que señaló: “ E(e)ntre el 2 y el 18 de julio de 1996, fueron sustraídas 2752 toneladas de arroz blanco de diferentes grados de las bodegas del extinto IDEMA, de la ciudad de Pereira, avaluadas aproximadamente en MIL QUINIENTOS MILLONES (1.500.000.000,oo) DE PESOS, las que fueron trasladadas en 93 camiones con diferentes destinos, entre ellos, la ciudad de Cali y el municipio de Fundación (Mag.).

De la citada cantidad de arroz, gran parte resultó en poder de GUILLERMO CARVAJAL ZAMBRANO, agricultor y comerciante del producto, en sus bodegas de Molino Totare, ubicado en la ciudad de Ibagué. Para realizar la defraudación se utilizó documentación falsa, enviada por tele y por fax desde un abonado telefónico que se hallaba inactivo en las oficinas centrales del IDEMA de Bogotá, a las Oficinas del Centro de Distribución de la misma entidad en la ciudad de Pereira, donde se contó con la complicidad de tres funcionarios, quienes en la actualidad se encuentran condenados, luego de haberse acogido a sentencia anticipada.

Así mismo, a fin de obtener el éxito propuesto en la empresa criminal se creó un personaje llamado JESÚS ALBERTO ESPITIA GALEANO, quien habría de recibir el producto y conseguir los sitios de almacenamiento del mismo; descubriéndose dentro del investigativo que se trataba de SANTIAGO PÉREZ BALLESTAS, quien en verdad realizó las mencionadas actividades, falsificando una cédula para asumir la personalidad de aquel para realizar la defraudación, cuya autoría intelectual se atribuye a SÓCRATES RAFAEL SOLÓRZANO y ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO, funcionarios directivos, para aquél entonces, del extinto Instituto de Mercadeo Agropecuario IDEMA, quienes en asocio con MANUEL DURÁN FERNÁNDEZ, persona que también se acogió a la sentencia anticipada, fraguaron el ilícito.” 3.

Los hechos fueron dados a conocer el 7 de noviembre de 1996, mediante escrito anónimo dirigido al Fiscal General de la Nación, aludiendo a las presuntas irregularidades que se estaban cometiendo en el IDEMA, con la intervención de varios de los funcionarios del mas alto nivel, entre las oficinas de Bogotá y Pereira. 4. Se aportó copia de la comunicación del 27 de junio de 1996, en la cual el Gerente General del IDEMA aprueba la solicitud de compra de 3300 toneladas de arroz blanco, de diferentes calidades que se encontraban en las bodegas de Pereira, a Jesús Alberto Espitia Galeano, cuyo pago debía ser de contado y cancelado en la cuenta que del IDEMA en el Banco Cafetero de esta ciudad de manera previa a la entrega del grano. También se allegó copia del telex del 5 de agosto siguiente, en el que la Oficina de Sub Comercialización comunica a la Dirección de Distribución de Pereira que se cambió el sentido de la operación de transacción a trueque.

Las citadas autorizaciones fueron enviadas a través de la línea 2836409 que hasta el año de 1995 aparecía en el Directorio del IDEMA, según se constató en inspección judicial realizada por la Fiscalía 219 Delegada en el Centro de Distribución del IDEMA, en la que igualmente se estableció que entre el 14 de junio y el 2 de agosto de 1996, fueron entregados 53.696 bultos de arroz a JESÚS ALBERTO GALEANO ESPÍTIA que se encuentran en las bodegas de Pereira, según facturas de venta números 332532, 332534, 332536, 332537, 332538, 332544, 332547, 332549, 332550 y 320005, facturas que fueron reversadas con documento de entrada de almacén forma E2/87660 del 31 de julio de 1996, dándole ingreso formal a los inventarios del IDEMA a la mercancía entregada, haciéndose esa misma fecha un ajuste del inventario, excepto de la factura 320005, la cual deja de contabilizar la salida de 3050 bultos de arroz (fl. 75 c.o.1). 7.

Una vez capturado JESÚS ALBERTO ESPITIA GALEANO y escuchado en indagatoria, la Fiscalía concluyó que no se trataba de la misma persona a la que se refería la investigación por lo que fue dejado en libertad (fl. 202 c.o.1). Se estableció que había sido suplantado por SANTIAGO PÉREZ BALLESTAS. 8. A solicitud de la Fiscalía 219 Seccional que asumió la indagación preliminar, la División de Operaciones Financieras y el Centro de Distribución de Pereira verificó los pagos efectuados por el retiro definitivo de 2.752.870 kilogramos de arroz, se constató que los ingresos a caja reportados como pago no eran ciertos, según se precisa en comunicación 004982, recibida por la Fiscalía el 10 de septiembre de 1997 (fl. 28 y s.s. c. o.1). 9.

Mediante resolución del 24 de septiembre de 1997, la Fiscalía 219 Delegada dispuso la apertura formal de la investigación (fl. 40 c.o.1). Por resolución del 28 de julio de 1998 (fl. 122 c.o.) ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO y SÓCRATES RAFAEL SOLÓRZANO GUZMÁN fueron vinculados mediante declaratoria de persona ausente al no haber comparecido a rendir indagatoria ni haberse logrado su captura. 10.

Los procesados MANUEL DURÁN FERNÁNDEZ, RAMÓN ANTONIO ATEHORTÚA OSORIO, JAVIER REYES DÍAZ y LUIS ÁLVARO DÍAZ DÍAZ se acogieron a sentencia anticipada y fueron condenados el primero como cómplice del delito de peculado por apropiación, y los restantes, funcionarios del IDEMA en Pereira, por el delito de cohecho. 11. El 7 de mayo de 1999, la Fiscalía 219 Seccional calificó el mérito de la investigación profiriendo resolución de acusación en contra de SÓCRATES RAFAEL SOLÓRZANO y ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO como presuntos coautores del delito de peculado por apropiación, SANTIAGO PÉREZ BALLESTAS como cómplice de peculado por apropiación y autor de falsedad personal, CARLOS DAVID SERPA JIMÉNEZ como autor del delito de prevaricato por omisión, y de CASTA ISABEL PALLARES JIMÉNEZ como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado, artículo 324-7 del Código Penal y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (fl.181 c.o.1). 12.

El 26 de octubre de 1999, la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO y el Agente del Ministerio Público, confirmó la acusación proferida en primera instancia. 13. La etapa del juicio correspondió al Juzgado 3º Penal del Circuito de esta ciudad, Despacho que luego de llevar a cabo la audiencia pública profirió fallo condenatorio en los términos precisados respecto del recurrente, impuso a SÓCRATES RAFAEL SOLÓRZANO GUZMÁN 90 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, multa en cuantía de $200.000.000,oo, como autor del delito de peculado por apropiación, también condenó a SANTIAGO PÉREZ BALLESTAS a 45 meses de prisión y 5 SMLM e interdicción de derechos y funciones públicas por igual período que la pena de prisión por los delitos de peculado por apropiación en calidad de cómplice y autor de falsedad personal, en tanto que absolvió a CARLOS DAVID SERPA JIMÉNEZ del punible de prevaricato por omisión y a CASTA ISABEL PAYARES JIMÉNEZ del delito de peculado por apropiación. 14.

El defensor de ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 1º de agosto de 2003 con los resultados enunciados. II LA DEMANDA El defensor del procesado presentó demanda de casación en la cual formula como único cargo, con apoyo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, la violación indirecta de la ley sustancial por falta de apreciación de las pruebas.

Sostiene el Defensor que el juzgador atribuye al procesado una responsabilidad objetiva que está proscrita del sistema normativo, ya que los argumentos que expone hacen coincidir la situación del inculpado con los elementos del peculado por apropiación, en cuanto, se afirma que tenía jerarquía, conocía los trámites de la operación de mercadeo, la situación de los excedentes, la recepción del producto ilícitamente apropiado, apreciación que sería correcta de no existir pruebas que demeritan tal planteamiento, de las cuales colige el censor que carecía de jerarquía, no tenía funciones sobre los bienes ni el manejo e intermediación del mercado, no se conocían los inventarios y no existe prueba que acredite la aceptación de los recursos, es decir, de la apropiación del dinero ilícito, como tampoco se demostraron los elementos de la determinación. Afirma que “ Si el juzgador hubiese evaluado en sana crítica y de manera integral la prueba, hubiese llegado a una decisión absolutoria.

Aunque las pruebas se encuentran dentro del Expediente, fueron ignoradas por el juez, realizando como realiza, apreciaciones como las señaladas al transcribir los cargos o imputaciones de la sentencia contra mi patrocinado Por lo antes mencionado existe una violación indirecta de la ley sustancial, por falta de apreciación de la prueba, unas de manera total, otras de manera parcial que condujo, como en verdad condujo, a la aplicación indebida por parte del juzgador del artículo 1º (legalidad), 23 (autores), 136 (peculado por apropiación) del Decreto 100 de 1980 y normas que lo modifican (artículo 397 ley 599 de 2000)”, igualmente desconoce el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal relativo a al apreciación de las pruebas.

Situación ésta que condujo a una aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal. Concluye que las pruebas dejadas de apreciar con las que se analizaron parcialmente conducen a un cambio de la apreciación de la prueba, pues al hacerlo en conjunto y aplicando las reglas de la sana crítica, la consecuencia lógica sería la absolución de su defendido.

El demandante, luego de referirse a los elementos que estructuran el delito de peculado, acepta que ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO era funcionario público y que en su gestión desempeñó las funciones que correspondían a un asesor del Director, siendo un hecho distinto el que coincidencialmente durante su permanencia en el cargo hubiera tenido lugar la apropiación indebida, pues en definitiva insiste no hay prueba de la aceptación de los recursos o apropiación del dinero ilícito.

Critica el hecho de que las sentencias parten de la exposición “supuestamente precisa, coherente y exacta del sindicado y después condenado señor MANUEL DURÁN FERNÁNDEZ, quien en su relato en la indagatoria da por imputar hechos en contra del procesado ”, pues una sindicación o una imputación no se construyen con un mero decir, ya que los indicios no son pruebas directas sino son construcciones que parten de pruebas recaudadas, de lo contrario, serían meras hipótesis de trabajo, en tanto que “ una confesión-delación ha de verificarse, como se verificó respecto a las personas vinculadas, excepto con relación a ANTONIO AMADOR ESCUDERO (subrayas tomadas del texto), a quien se le vincula, se le resuelve situación jurídica, se le califica adversamente el mérito del sumario y se le condena con esa misma prueba de acusación, sin tener en cuenta (lo afirmo en términos amplios) las obrantes en el juicio.” Sostiene que una indagatoria que es medio de defensa se puede tornar en prueba, en testimonio, cuando la persona realiza cargos contra terceros, de allí la fuerza y la posibilidad valorativa, por ello cuando tal circunstancia se produce debe cumplir con la formalidad establecida en el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, que indica que se le tomará el juramento y se le interrogará de nuevo como si se tratara de un testigo, formalidad que no se cumplió en este caso, sin que por demás, la Fiscalía se interesara en confirmar la veracidad de tal dicho, sino que fue a iniciativa de la defensa que se probó la falta de jerarquía, falta de contacto con los excedentes y el no recibo de dinero.

Por lo tanto, cuando el juzgador cimenta el fallo de responsabilidad en las afirmaciones del delator, como si se tratara de un testigo, podría pensarse que se está frente a una violación indirecta de la ley sustancial por una falsa apreciación de la prueba, no obstante, considera que el yerro del juzgador se presenta en la falta de apreciación de la prueba, es decir, cuando ignora algunas pruebas y tiene en cuenta otras, pues de haberse aplicado la sana crítica se hubiese llegado a una absolución. Para demostrar el yerro del juzgador señala que basta con enfrentar y confrontar la hoja de vida y los antecedentes personales y familiares del testigo DURÁN con la de ANTONIO AMADOR ESCUDERO, de lo cual colige que “ será que con esa regla de experiencia se puede construir un indicio?”; señala que obran en el proceso los extractos bancarios que demuestran la solvencia y forma de manejo de los recursos que apuntan a una persona corriente y de bien, y cuando se afirma que fue por medio de otra persona, no existe demostración diversa de la ajenidad de ellos con el envío de los recursos.

Aspecto sobre el cual agrega que no existía ninguna posibilidad de ayuda o de consejo por lo tanto, no se podía construir indicio alguno. Luego, la falta de recibo del dinero, las funciones que desempeñaba, la carencia de relación alguna con el mercadeo ha debido producir la absolución, por lo que al desconocer el fallador tales circunstancias se produjo la violación indirecta de la ley.

Recaba en que las funciones asignadas al procesado, conforme se acreditó, indican que no poseía relación alguna con el mercadeo, no tenía ninguna injerencia sobre los temas de mercadeo, inventarios, comercialización de productos, por lo que al carecer de jerarquía sobre la circunstancia debatida el fallo debió ser absolutorio. Según se colige del contenido del Manual de Funciones, documentos que no fueron tenidos en cuenta por el Juzgador.

Luego, no resulta creíble que se le pagara a una persona una suma tan considerable por una actividad que el no podía hacer, dinero cuya existencia no se demostró. Invoca en apoyo de sus planteamientos el análisis efectuado por la Fiscalía 219 Delegada en resolución del 16 de julio de 2001, cuando indica que “ como única prueba de cargo, se cuenta con la diligencia de injurada rendida por el señor MANUEL DURÁN FERNÁNDEZ, quien frente a los hechos y específicamente las imputaciones que elevara en oportunidad contra los funcionarios del extinto Instituto de Mercadeo Agropecuario, IDEMA, no ofrece el suficiente respaldo probatorio que soporte su dicho También aseguró no conocer ni haber tenido trato alguno con los señores Alberto Berrío y Gabriel Urzola, pero que se enteró que en las cuentas de ellos, se consignaron unas sumas de dinero, por solicitud de el (sic) Doctor Amador Escudero ” Lo cual, en criterio del censor, indica la poca credibilidad en DURÁN, la falta de certeza sobre lo por él afirmado, por lo tanto, se obtiene claridad total sobre la ajenidad del comportamiento del procesado, máxime cuando en tal decisión se señala que respecto a la responsabilidad de AMADOR ESCUDERO no ha variado el material probatorio desde que se le resolvió situación jurídica, sin que exista elemento de prueba que lo relacione con el ofrecimiento de dinero a otros funcionarios del IDEMA, ya que éstos se refirieron fue a SÓCRATES SOLÓRZANO, motivos por los cuales se precluyó la investigación en su contra.

Finalmente, señala que “ no existe argumento alguno para encontrar comportamiento o actuación con respecto a los hechos, aún menos en materia de ‘determinación’, como la ley, la doctrina y la jurisprudencia lo han precisado ”, ya que de haberse conocido tal prueba, de haberla analizado y sopesado conforme a la sana crítica, la decisión hubiera sido la absolución. En consecuencia, solicita que se profiera el fallo de reemplazo.

III CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 2ª Delegada, luego de efectuar un recuento del proceso y reseñar el contenido de la demanda formulada por el censor contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, se refiere al único cargo formulado de la siguiente manera: VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL Se expresa que al haber acusado el demandante el fallo de segunda instancia de haber violado indirectamente la ley sustancial por falsos juicios de existencia por omisión le correspondía acreditar que no se apreció la prueba o que se supuso, además de demostrar la importancia del yerro, que de no haber ocurrido, la estimación en conjunto del material probatorio habría dado lugar a otro sentido de la decisión que favorecía al procesado.

Advierte el concepto que el demandante antes de abordar el desarrollo del cargo introduce argumentos que encajan en otros yerros, vulnerando así el principio de autonomía, según el cual cada causal y error responden a distintos planteamientos en su demostración, como cuando indica que se apreciaron de manera parcial algunas pruebas, alegato que corresponde a un falso juicio de identidad por cercenamiento de su literalidad, que tampoco corresponde al falso juicio de existencia el cuestionamiento relativo a que se desconocieron las formalidades legales en la indagatoria de MANUEL DURÁN FERNÁNDEZ, ya que se estaría frente a un error de derecho por falso juicio de legalidad, cargo que debió formular por separado, en tanto que cuando se sostiene que el juzgador no aplicó las reglas de la sana crítica y que de haberlas aplicado habría absuelto al procesado, este reproche corresponde a un error de hecho por falso raciocinio.

Agrega que cuando reclama la inocencia de su defendido cae en el terreno de la libre apreciación, dejando ver que no coincide su criterio con el del fallador, omitiendo así que la casación tiene carácter rogado, un juicio técnico jurídico en el cual está obligado a demostrar la trasgresión en que incurrió el juzgador al apreciar la prueba conforme a la técnica casacional, pues no demuestra los yerros en que incurrió sino que se dedica a criticar el mérito probatorio que le otorgó a las pruebas, de manera que cuando cuestiona el alcance probatorio que se le dio a los indicios ha debido concretar en que parte se produjo la equivocación, si respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica o en el proceso de apreciación conjunta frente a su concordancia, y entre éstos y las restantes pruebas.

Se precisa que pese a las deficiencias en la proposición y desarrollo del cargo, la Delegada advierte que el funcionario a cargo de la actuación verificó en la medida de sus posibilidades aquellos hechos y circunstancias indefectiblemente vinculados al objeto de la investigación que permitían al juzgador determinar la responsabilidad del procesado en el delito de peculado por apropiación, en condición de determinador.

Es así como en la indagatoria de MANUEL DURÁN FERNÁNDEZ se sostiene que fue llamado por SÓCRATES SOLÓRZANO GUZMÁN y se reunieron en la oficina de AMADOR ESCUDERO para pedirle que consiguiera un comprador para los excedentes de arroz que estaban en Pereira. Relatando la forma como entró en contacto con CARVAJAL ZAMBRANO las entregas del producto y los pagos que se efectuaron, indicando las sumas canceladas a AMADOR ESCUDERO y los lugares de entrega del dinero.

Afirmaciones que tienen respaldo en el plenario, al estar demostrada su vinculación al IDEMA, que residía en el lugar señalado, situación que proporcionó al sentenciador datos esenciales para formarse un juicio sobre su responsabilidad, según colige del texto del fallo del Tribunal que cita. Colige que así no se lograra aportar al proceso elemento de juicio que corroborara a DURÁN FERNÁNDEZ en las acusaciones que le hace, su versión fue apreciada conforme el sistema probatorio obrante, lo cual le permitió arribar al convencimiento de su veracidad.

Y si bien es cierto, su testimonio es el principal elemento probatorio para imputarle responsabilidad y que ninguno otro de los vinculados hizo cargos en su contra, debe tenerse en cuenta que para condenar no se requiere un cúmulo de pruebas, si una sola ofrece certeza y es apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, el juzgador goza de libertad para fundamentar en ella la sentencia. En cuanto al no cumplimiento de las formalidades debidas a los cargos que hiciera MANUEL DURÁN FERNÁNDEZ el concepto pone de presente que el Fiscal en el curso de la ampliación de la indagatoria cumplió con tomar el juramento al indagado, quien se ratificó de las imputaciones hechas.

Recaba en la falta de fundamentación para restarle credibilidad al dicho de DURÁN FERNÁNDEZ, para lo cual invoca la comparación de las hojas de vida, sin realizar esfuerzo alguno en tal sentido, siendo constante, entonces, en el desarrollo del cargo la ausencia de sustentación, por lo que el cargo adolece de precisión y claridad, que de no haber estado de acuerdo con el mérito otorgado a la prueba debió invocarse esta situación a través de un falso raciocinio.

Iguales falencias observa cuando el demandante alude a los extractos bancarios de AMADOR ESCUDERO, los cuales demostrarían su solvencia económica, afirmación que no siempre es cierta pues puede acudirse a otros medios para manejar los recursos, máxime cuando DURÁN FERNÁNDEZ sostuvo que aquél recibió la casi totalidad del dinero en efectivo no en cheques.

Se destaca que la imputación que se hizo en su contra fue en calidad de determinador del delito de peculado por apropiación, luego no tienen porqué concurrir los elementos del tipo penal, en cambio si está probado su condición de funcionario público como asesor de la Gerencia General, cuyas funciones le facilitaron determinar la millonaria apropiación, pues tenía relación con el manejo de productos, debía establecer los mecanismos para que éstos cumplieran con las normas técnicas sobre almacenamiento y conservación, visitar las dependencias para evaluar el tratamiento que se les daba, de lo cual se colige que estaba en capacidad de conocer dónde y en que condiciones se encontraban los productos, posición que utilizó para ubicar el arroz que por intermedio de Sócrates Solórzano ofreció a MANUEL DURÁN FERNÁNDEZ.

Señala, además, que el cargo pertenecía a la Sub Gerencia de Comercialización de Cosechas Nacionales y el Gerente podía delegar la venta directa de productos y subproductos sin límite alguno, luego estaba en condiciones de tener tal información, destaca la afirmación de DURÁN FERNÁNDEZ cuando señaló que “el señor Antonio Amador hacía las veces de Gerente prácticamente del IDEMA, porque sin la autorización de él no se podía hacer nada ” (fls. 104 c.o.2).

De lo cual colige la Delegada que AMADOR ESCUDERO fue parte determinante en la comisión del delito, por lo que se desecha la tesis del casacionista respecto a la ninguna utilidad en la apropiación, sobre su papel cita apartes de lo sostenido en el fallo. Se indica que los argumentos del demandante respecto a la no consideración dela prueba documental se queda en el mero enunciado, no analiza la trascendencia de la omisión, y en todo caso, si tenía acceso a la información según se corrobora del texto de las resoluciones 757 del 14 de diciembre de 1975 y 168 del 28 de marzo de 1994, de las que transcribe las funciones del ASESOR DEL SUBGERENTE DE COMERCIALIZACIÓN DE COSECHAS NACIONALES.

Resalta que la invocación de la resolución emitida por la Fiscalía Seccional el 16 de junio de 2001 está referida a hechos diversos y hace referencia a otros funcionarios del IDEMA que recibieron comisiones a cambio de adjudicar contratos a particulares. Por lo que concluye que el cargo no está llamado a prosperar. Finalmente, solicita que la Sala de manera oficiosa en desarrollo de los principios de favorabilidad y legalidad de la pena sea reajustada en virtud a que no se tuvo en cuenta lo dispuesto por el artículo 30 del nuevo Código Penal, según el cual se impone una rebaja de la cuarta parte de la pena.

De otra parte, la Delegada advierte que se encuentra prescrita la acción penal adelantada contra el procesado no recurrente SANTIAGO PÉREZ BALLESTAS por el delito de falsedad personal, para el que al artículo 296 del actual Código Penal prevé pena de multa, luego de acuerdo con los artículos 83 y 86 ibídem, la prescripción se produce en un lapso de 5 años, el que ya ha transcurrido, por lo que debe redosificarse la pena que le fue impuesta.

II CONSIDERACIONES DE LA CORTE ÚNICO CARGO. VIOLACIÓN INDIRECTA POR FALSO JUICIO DE EXISTENCIA 1. La Sala encuentra atendibles las críticas advertidas por la Procuradora 2ª Delegada en la formulación del cargo presentado por el defensor del procesado ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO contra el fallo de segunda instancia emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto carece de una adecuada argumentación y desarrollo al no atender elementales principios de la técnica en su presentación, de acuerdo con la causal y el yerro escogidos para su cuestionamiento. 2.

En efecto, el demandante al amparo de la causal 1ª de casación, cuerpo segundo, acusa el fallo proferido contra su defendido por el delito de peculado por apropiación en calidad de determinador de violar en forma indirecta la ley sustancial, al haber incurrido el fallador en errores por falso juicio de existencia que sustenta en la falta de apreciación integral de varias pruebas en tanto que de otras señala fueron consideradas parcialmente, situación de la cual se colige, de entrada, que desconoce el principio de autonomía de las causales, pues plantea en un solo cargo un error por falso juicio de existencia y a la vez critica la sentencia por un falso juicio de identidad por cercenamiento.

Sin embargo, este último reparo no encuentra desarrollo alguno en el curso de la demanda, por lo que pasa desapercibido, pues el reclamo se limita a recabar en que de haber apreciado integralmente el juzgador la prueba allegada bajo los postulados de la sana crítica la decisión que se hubiera impuesto era la de absolver al procesado, sin que en tal sentido logre estructurar fundamento serio alguno. Dedica el demandante sus esfuerzos argumentativos a predicar la inocencia del procesado, sosteniendo que la apreciación probatoria realizada por el juzgador estuvo orientada a hacer coincidir los elementos estructurantes del delito de peculado por apropiación con la particular situación de su defendido dentro del Instituto de Mercadeo Agropecuario, sin identificar la clase de yerro en que habría incurrido el juez, demostrar su trascendencia ni determinar la forma como incidió en el sentido del fallo acusado, coligiéndose, entonces, que sólo trata de presentar de tal modo su personal valoración del acopio probatorio de manera que favorece los intereses del procesado AMADOR ESCUDERO. 3.

Es así como, el censor cuestiona la validez probatoria que se le asigna a las manifestaciones que hiciera el procesado MANUEL DURÁN FERNÁNDEZ en el curso de la diligencia de indagatoria, cuando hizo cargos en contra de terceros, sin que ante tales manifestaciones, la Fiscal hubiera procedido a tomarle el juramento para luego volverlo a interrogar sobre el particular, falencia de la que colige la falta de legalidad de la prueba que luego se aduce en contra del procesado, en cuyo caso el cargo debió ser planteado de manera autónoma como un error de derecho por falso juicio de legalidad, justamente para reclamar que no debió ser considerada como prueba la imputación hecha en tales circunstancias, mas no al amparo de un falso juicio de existencia, lo que de por sí conlleva un planteamiento contradictorio, pues en tal caso, se supone la validez de la prueba y se alegaría su falta de apreciación, enunciado bajo el cual se presenta dicho argumento. 4.

Para insistir en el acierto del cargo, el censor expresa que el equívoco del sentenciador lo advierte cuando le atribuye credibilidad a las afirmaciones que hace el delator en la indagatoria, sin tener en cuenta que la simple comparación de las hojas de vida de DURÁN FERNÁNDEZ y de su representado, ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO, lo desvirtuaría, tarea que no aborda como era su deber sino que deja enunciada, sin que tal deficiencia pueda ser suplida por la Sala en virtud al carácter rogado del recurso que se invoca.

Es decir, que no sólo no identifica el yerro del Tribunal en tal sentido, sino que no señala cuál debió ser la apreciación correcta ni su incidencia en la condena impuesta, razonamiento que debió ser presentado como un quebranto a las reglas de la sana crítica por un falso raciocinio. 5. La falta de coherencia lógica del discurso que intenta presentar el recurrente, lo lleva a cuestionar, igualmente, la apreciación probatoria que condujo al Tribunal a hallar acreditada la responsabilidad del procesado, con lo que considera el demandante un solo indicio, el hecho coincidente relativo a que durante la época en que ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO se desempeñó como asesor de la Gerencia General se hubiese producido la apropiación de un dinero ilícito proveniente de la venta ficticia de los excedentes de arroz en el almacén de la entidad en Pereira.

Cuestionamiento en el que, en la formulación del cargo, el recurrente corre igual suerte, en la medida en que aborda un tema que exige mayor rigor en el planeamiento técnico y jurídico de la censura, pues no basta con su simple enunciado, sino que resulta preciso establecer en cuál de las premisas de la construcción lógica del indicio o de la cadena de indicios se presentó el equívoco, pero además, era necesario que el censor asumiera la tarea de presentar adecuadamente el razonamiento lógico de su formulación, el que en todo caso, también, debía sustentar una decisión favorable a los intereses de su representado.

Labor en la cual ningún esfuerzo realiza el demandante. 6. No obstante, las falencias técnicas y jurídicas que se han advertido en la demanda, la Sala encuentra que los reparos que en ella se formulan carecen de asidero y no logran desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara las sentencias proferidas en el presente asunto en contra de ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO, que concluyeron en un juicio de responsabilidad en su contra por el delito de peculado por apropiación, como determinador, según pasa a examinarse.

Ningún reparo se formula respecto a la calidad de servidor público que ostentaba el procesado para la época de los hechos, condición que se colige de la constancia expedida por el Jefe de la División de Recursos Humanos del entonces INSTITUTO DE MERCADEO AGROPECUARIO IDEMA, (fl. 55 c.o.1) en la cual se indica que “ ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.194.750 de Bogotá prestó sus servicios a este Instituto desde, el diez (10) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996), hasta el veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

CARGO DESEMPEÑADO: ASESOR 1020-O7 GERENCIA GENERAL. ÚLTIMA ASIGNACIÓN MENSUAL $1.538.000”. Igualmente, que entre sus funciones, de conformidad con la Resolución No. 757 del 14 de diciembre de 1993, se encontraban: “DENOMINACIÓN DEL CARGO: ASESOR 1020-07 UNIDAD ORGANIZACIONAL: GERENCIA GENERAL CARGO SUPERIOR INMEDIATO: GERENTE GENERAL FUNCIONES: 1.

Recopilar y elaborar las notas pertinentes a la información que deba analizar el Gerente General. 2. Elaborar los estudios que le encomiende el Gerente General 3. Colaborar y coordinar la preparación de las ponencias que deba presentar el Gerente General en los diferentes eventos en que participe el Instituto. 4. Colaborar en el análisis y desarrollo de los asuntos que le asigne el Gerente General 5.

Analizar y conceptuar acerca de todos los asuntos que en materia administrativa le delegue el Gerente General 6. Ejercer las funciones de interventor en aquellos contratos para los cuales lo designe el Gerente General 7. Responder por los elementos devolutivos asignados a su cargo 8. Las demás funciones inherentes al cargo que le asigne Gerente General” Situación que permite concluir que el procesado ocupaba un alto cargo, nada menos que junto al Gerente General como uno de sus asesores, y no del Subgerente como erradamente lo aprecia el concepto de la Delegada, y si bien de manera especifica no le estaba asignado manejo alguno respecto de los procedimientos de almacenamiento, existencias y venta de los productos excedentes de las cosechas, se puede afirmar que tenía la oportunidad de conocer tales circunstancias en virtud al cargo que ocupaba, pues, el Gerente General era el encargado de autorizar la venta de dichos productos, facultad que podía delegar en otros funcionarios.

Conocimiento que en todo caso, se advierte tenía el procesado en virtud a las maniobras desplegadas junto con otros empleados con el objeto de vender de manera subrepticia el arroz almacenado en Pereira, no de otra manera se explica que entrara en contacto con el intermediario, MANUEL DURÁN FERNÁNDEZ, cuyas afirmaciones se constituyeron en el punto de partida de la investigación y vinculación de varios de los funcionarios del IDEMA, sin que la validez de sus atestiguaciones pueda ser demeritada como lo pretende la defensa. 7.

En efecto, como lo señala la Delegada carece de asidero el cuestionamiento que por falta de formalidades de la declaración de MANUEL DURÁN FERNÁNDEZ realiza el demandante, quien se acoge a un formalismo no atendido de manera estricta, pero satisfecho, en cuanto, en el curso de la misma diligencia de indagatoria en la cual el procesado formuló cargos en contra de terceros, le fue tomado el juramento, bajo cuya formalidad se ratificó en cada una de las imputaciones que hizo en la diligencia respecto a la intervención de otras personas en el surgimiento de la idea criminal, en la puesta en marcha de la apropiación del arroz y en las retribuciones entregadas a cada uno de los funcionarios.

Así se colige del contenido del acta (fls. 105 y s.s. del c.o.2), que da cuenta que la indagatoria fue iniciada el 2 de abril de 1998, suspendida por lo avanzado de la hora, y continuada el siguiente 3 a las nueve de la mañana, oportunidad en la cual, fue interrogado bajo la gravedad del juramento respecto a las acusaciones que hiciera, expresando que se ratificaba.

Por manera, que carece de asidero el reparo que en tal sentido se formula. Pero, que en el evento de que se hubiere omitido esa formalidad tiene dicho la Sala tal circunstancia no afecta la validez ni la eficacia probatoria de la indagatoria, a lo sumo conllevaría como única consecuencia, el hecho de que el sindicado no pudiera ser investigado por falso testimonio en el evento de que hubiera realizado una falsa imputación contra terceros, si se tiene en cuenta que la toma del juramento incide es en el cambio de la condición jurídica del indagado, que en tal evento debe ser considerado como testigo, pero en cuanto a las afirmaciones o imputaciones que haga respecto de terceros su eficacia probatoria se regirá por las reglas de la sana critica.

Luego, estaban los juzgadores en plena libertad de apreciar el testimonio así vertido por el sindicado-testigo, junto con el resto del acervo probatorio, para llegar a un convencimiento razonado sobre la participación y responsabilidad de los procesados dentro de los límites definidos por la Fiscalía 219 Delegada en el pliego de cargos. Labor cognoscitiva y valorativa respecto de la cual, la defensa ningún reparo serio formuló, como no fuera su particular entendimiento de la forma como debía ser ponderada la prueba existente, de acuerdo con la cual, en su criterio, se imponía una sentencia absolutoria, cuyos supuestos no fueron aducidos ni sustentados, según ha quedado expuesto, al no plantearse y menos demostrarse quebranto alguno por parte de los falladores a las reglas de la sana crítica. 8.

En modo alguno, fueron omitidas las pruebas documentales a que alude la defensa, esto es, las resoluciones que establecen el manual de funciones de la entidad, tampoco los extractos bancarios que presuntamente acreditaban que el procesado no recibió dineros provenientes de la apropiación ilícita, ya que a pesar de que manera expresa los falladores no se refieren a su valor probatorio, en su análisis fue considerado para determinar que por la posición que ocupaba dentro de la entidad, poseía los conocimientos que le permitieron gestar con éxito la empresa criminal: Aspectos sobre los cuales reflexiona el Tribunal al señalar: “En conclusión, estima la Corporación que el testimonio de Durán frente a la acusación clara que lanza sobre Amador Escudero de haber sido el principal gestor de la acción delictiva aquí juzgada merece entera credibilidad, pues como se dijo anteriormente, lo que interesa en los casos de delaciones, es que se trate de hechos comprobables materialmente y el referido atrás, muestra las refrendaciones de los asertos del testigo.

Frente a la calificación de la conducta, dada la intervención de varios funcionarios públicos en detrimento del ente para el cual laboraban, ellos son Sócrates Rafael Solórzano Guzmán y Antonio Carlos Amador Escudero, se ubicó dentro de los linderos del Peculado por apropiación, a los particulares que actuaron de consuno con ellos, se les atribuyó el amplificador del tipo de la complicidad, según la teoría penal de que los delitos con sujeto calificado, se requiere tener las calidades y la detentación del cargo para cometer el ilícito, pues la violación del bien jurídico no la pueden cumplir sino los sujetos activos que la posean.” Mas adelanta agrega el fallo de segunda instancia que si bien el único funcionario que fue señalado abiertamente por los otros sindicados fue SÓCRATES SOLÓRZANO, quien se mostró ante los funcionarios de Pereira, los acuerdos entre éste y AMADOR ESCUDERO sólo logran conocerse a través de las manifestaciones del delator, ignorándose las maniobras realizadas por éstos al interior del Instituto para lograr el desplazamiento del arroz, resaltando el papel cumplido por AMADOR ESCUDERO cuando indica: “Es lógico pensar que si Antonio Amador tenía una jerarquía mas alta que Sócrates, también poseía un conocimiento mas detallado y exacto de los pasos necesarios para el éxito de la empresa criminal.

Que por su posición o las atribuciones no tuviera necesidad de exponerse frente a los demás intervinientes en el hecho, como sí debía hacerlo Sócrates, pues la confirmación del teles estaba dentro del rol de Jefe de la División de Comercialización de productos, no desdibujaba la determinación, título al que, finalmente, con acierto fue condenado en primera instancia porque está visto que la detentación de poder jerárquico sobre Sócrates le daba la oportunidad de pasar inadvertido, pero ese poder le ofrecía a su compañero de delincuencia el apoyo requerido para proceder de conformidad con los planes trazados.” (fl. 31 c. del T.) Razonamientos de los cuales se colige que contrario a lo que sostiene la defensa el contenido del Manual de Funciones de los funcionarios del IDEMA y en particular las funciones atribuidas a su defendido en su condición de Asesor del Gerente General si fueron ponderadas, independientemente de que los alcances dados por el fallador no hayan sido los que consideraba válidos el censor.

De otra parte, se advierte que las funciones que tenía asignadas no le impedían conocer el estado real de la entidad y los procedimientos que se cumplían en las tareas que le correspondían al Instituto, menos aún que de los extractos bancarios se coligiera que no había recibido dineros provenientes del peculado por apropiación, por el contrario, ellos ratifican la declaración de MANUEL DURÁN FERNÁNDEZ, en cuanto a que lo habría visitado en su domicilio, en la calle 134 con carrera 7ª, ya que los aportados por la defensa tienen como dirección “ la calle 134 8ª-46 AP 102”, también indican que ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO, tenía consignaciones que se compadecían con sus ingresos ( $1.358.000) en los meses de mayo y junio de 1996, pues ya en julio de ese año, aparece la cuenta con ingresos que exceden en más de $2.000.000, lo percibido por salario, los que no fueron justificados, que no de decir, de lo reportado en diciembre, con operaciones superiores a los $16.000.000, época para la cual ya no era empleado del IDEMA.

(fls 75 y s.s. del c.o.5). Documentos que de haber sido ponderados hubieran contribuido a reafirmar la decisión que ahora se cuestiona, no a favorecerle como es lógico que se pretendiera del resultado del recurso. 9. Tampoco, tiene incidencia alguna en la situación que del procesado se analiza en este proceso, el contenido de la resolución emitida el 16 de julio de 2001, por la misma Fiscalía 219 Delegada en otro proceso, aportada por la defensa en la audiencia pública (fls. 176 y s.s. c.o.8 ), en la que no se le da credibilidad a las imputaciones que hiciera MANUEL DURÁN FERNÁNDEZ en contra de varios funcionarios del IDEMA, como quiera que tales apreciaciones son efectuadas respecto del delito de cohecho por dar u ofrecer, conducta totalmente distinta a la que aquí es objeto de juzgamiento.

Los anteriores razonamientos permiten concluir que el cargo formulado en la demanda de no prospera. CUESTIÓN FINAL La Procuradora 2ª Delegada solicita la revisión de la dosificación de la pena efectuada por el sentenciador en relación con el procesado recurrente, pues advierte que se le han desconocido los principios de favorabilidad y legalidad de la pena, lo que demandaría la intervención oficiosa de la Corte, en cuanto “ considera la Delegada que la imputación a título de determinador, interviniente a las luces del artículo 30 del nuevo Código Penal, impone rebajar las penas a que fue condenado Amador en una cuarta parte ”.

La jurisprudencia de la Sala tiene claramente definido que la rebaja de pena para el interviniente que “no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”, prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000, justamente no es aplicable ni al determinador ni al cómplice, en cuanto de éstos no resulta exigible calidad especial alguna, ya que el primero no ejecuta de manera directa la conducta y el segundo tiene apenas una participación accesoria, situación de la cual colige la Sala que era evidente su exclusión del descuento de pena allí previsto, en la medida en que la calidad de servidores públicos, aún cuando se trate de delito que requiere sujeto activo cualificado, ninguna incidencia tendría en la participación que hayan tenido en la conducta punible.

Se sostuvo, en tal oportunidad que: “ ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad.” Por consiguiente, se advierte que resulta contraproducente la solicitud elevada por la Procuradora Delegada al no corresponder su planteamiento a la situación prevista por el precepto invocado, cuya aplicación queda restringida, entonces, conforme a la jurisprudencia vigente al “coautor de delito especial sin cualificación ”, lo que conlleva a negar tal pedimento.

CASACIÓN OFICIOSA No obstante, el desacierto en la primera de las solicitudes elevadas por la Procuraduría Delegada, encuentra la Sala que le asiste razón en cuanto a que la acción penal que se adelanta contra el particular SANTIAGO PÉREZ BALLESTAS por el delito de falsedad personal e incluso debe hacerse extensiva su declaración al punible de peculado por apropiación como cómplice.

En efecto, de conformidad con el artículo 83 del Código Penal de 2000 la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 5 años ni exceder de 20, con algunas excepciones, para lo cual también se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la pena; de igual manera, prevé que las conductas que no tengan señalada pena privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en 5 años.

De otra parte, según el artículo 86 ibídem una vez interrumpido el lapso prescriptivo de la acción penal con la ejecutoria de la resolución de acusación, se volverá a contar un término igual a la mitad del determinado conforme al artículo 83 citado, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 5 años. Preceptos que aplicados al caso, se tiene que respecto del delito de falsedad personal, el artículo 227 del Código Penal de 1980, bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos tenía prevista una pena de 1 a 3 años de prisión, sanción que fue modificada por el artículo 296 del Código Penal vigente, Ley 599 de 2000, para reducirla a multa, la que resulta mas favorable para el procesado, aunque el término de prescripción previsto para uno y otro caso resulte similar, pues no podrá ser inferior a 5 años, aún cuando el término hubiese sido interrumpido con la ejecutoria de la resolución de acusación, que se produjo el 26 de octubre de 1999, por lo tanto, resulta evidente que el fenómeno de la prescripción de la acción penal para el delito en cuestión se consolidó el 25 de octubre de 2004.

En cuanto al delito de peculado por apropiación que a título de cómplice se le imputó en el pliego de cargos al mismo procesado, se debe indicar que a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, la interpretación de sus disposiciones no permite hacer extensiva al particular el incremento punitivo de la tercera parte que se deriva de la condición de servidores públicos que en ejercicio de sus funciones o del cargo incurren en infracción de la ley penal, en casos como el analizado en el que la comisión de un delito de sujeto activo calificado concurren tanto servidores públicos como particulares.

En consecuencia, el término de prescripción para el particular señalado como cómplice de peculado por apropiación, una vez se interrumpe la prescripción de la acción penal con la ejecutoria de la resolución de acusación será de cinco (5) años, lapso que quedó expresado transcurrió ampliamente en el presente asunto. Luego, se impone reconocer la pérdida del poder punitivo del Estado respecto del citado procesado, disponiendo en su lugar, cesar todo procedimiento adelantado en su contra.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, acogiendo el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1° Desestimar la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ANTONIO CARLOS AMADOR ESCUDERO. 2º Casar oficiosamente la sentencia recurrida, para señalar que la acción penal adelantada en contra de SANTIAGO PÉREZ BALLESTAS acusado de los delitos de falsedad personal y cómplice de peculado por apropiación se encuentra prescrita.

En consecuencia, cesar todo procedimiento adelantado en contra de SANTIAGO PÉREZ BALLESTAS por los citados delitos. 3° En firme devuélvase la actuación al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA Comisión de servicio SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Mediante la cual se establece el Manual de Funciones Generales y Específicas de las dependencias y los cargos de la planta de personal del IDEMA a nivel nacional. � Sentencia de casación 19227 del 29 de junio de 2005 � Sentencia de Segunda Instancia No. 20704 del 8 de julio de 2003 � Ibidem, reiterada en sentencia de casación No. 20528 del 15 de junio de 2005 PAGE 1