22145(01-07-04) — Corte Suprema

22145(01-07-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional para los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente de que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de ésta Tesis: «En lo referente a lo dispuesto en el artículo 12 de la citada Ley 226 de 1995, la Corte en Sentencia posterior a la que invoca el recurrente, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este punto, concretamente en proveído del 19 de septiembre de 2000 radicado 13433, en la que precisó: “(...) Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, «se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares», pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de ésta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores..”. Así las cosas, el Tribunal no desconoció los precisos términos de la prenombrada disposición legal, porque en estas circunstancias es la entidad la que pierde los privilegios que tenía cuando ostentaba su condición de oficial y no los trabajadores, lo cual no acarrea de ninguna manera dejar de tener el derecho que le asiste al demandante de acceder a una pensión oficial bajo la normatividad a la cual pertenezca. Ahora bien, la situación pensional del accionante está gobernada por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años en diferentes entidades del sector publico u oficial, aspecto fáctico que no se discute, como tampoco que cumplió la edad de los 55 años el 13 de septiembre de 1997. A contrario de lo que afirma el recurrente, dicha calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, en lo concerniente a la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización de la entidad. Al respecto en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, la Corte sobre el tema fijó su posición y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. Posteriormente la Sala al resolver otro caso análogo contra la misma demandada, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada recientemente en decisiones del 17 y 26 de marzo del año que avanza, radicados 22.681 y 22.789, dijo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. […]” Siguiendo este criterio, no pudo haber incurrido el sentenciador en el yerro jurídico que se le endilga en el cargo, por cuanto las disposiciones correspondientes fueron debidamente aplicadas. Por todo lo anterior, no prospera el cargo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «Tal y como lo precisó el ad quem, el actor completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 13 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 55 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 73 del D.R.1848 de 1969, en un 75%. Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 17 de marzo de 1980 y que se llegó a la edad de los 55 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida al señor GUSTAVO RODAS HINESTROSA. De suerte que, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación tal como lo dispuso el Tribunal, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Sobre el particular se ha venido pronunciando esta Corporación en los términos de la jurisprudencia mencionada por el ad-quem y toda vez que las circunstancias del sub-litem son correlativas a las analizadas en la sentencia del 6 de julio de 2000 radicación 13336, se reitera su fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, en el cual se expuso: “(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:«Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación». El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”. […]” Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, y siendo posición mayoritaria de la Sala no modificada, se llega a la conclusión, que el sentenciador no erró cuando actualizó la mesada inicial de jubilación. Colofón a lo anterior el cargo no prospera». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Referente a los criterios jurisprudenciales que se tenían en relación con la denominada “indexación de la primera mesada” que corresponde en realidad a la actualización de la base salarial para tasar la mesada pensional, algunos de ellos han perdido vigencia en cuanto atañe a las pensiones legales cuyos requisitos se hubieren satisfecho después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, más aún cuando están regidas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha normatividad. En lo relativo a este tema en sentencia del 8 de agosto de 2003 radicación 20044, reiteró la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, conforme a la cual las pensiones legales, de vejez y jubilación causadas, o cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación se debe actualizar conforme a la citada norma. La Sala en esta oportunidad puntualizó: “[…] Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. […]”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que no cotizaron ni devengaron suma alguna en vigencia de dicha ley, el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 y 21 ibidem, no con base en el promedio del último año de servicios Tesis: «De otro lado, tampoco le asiste razón al recurrente en el sentido de que en el caso particular el promedio para actualizar la primera mesada pensional deba ser el tiempo que le hacía falta al demandante para el cumplimiento de la edad , contabilizado desde el momento que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), vale decir, en el examine 3 años, 5 meses y 12 días, porque en ese lapso no se acreditó que se haya cotizado o percibido algún ingreso que se pudiera tener en cuenta para obtener dicho promedio. Sobre este punto especificó en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004, radicado 22617, la mayoría de la Sala sostuvo: “(....) En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante “.. el tiempo que le hacía «falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior»...”, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. […]” Por lo anterior, este cargo también esta llamado al fracaso al no haber incurrió el ad quem en un yerro jurídico y por ello no prospera». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto; no así lo relacionado al ingreso base de la liquidación, pues éste se obtiene de conformidad con lo dispuesto en la mencionada normativa PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - En el marco de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, aplicable a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debe diferenciar el «IBL» que está gobernado totalmente por las disposiciones de esta ley, del «tiempo de servicios», que se determina conforme al régimen anterior Tesis: «Como primera medida, lo que la censura denominó la “indexación” de la primera mesada pensional, en verdad resulta ser la “base salarial” para tasar esa mesada, tal como aparece en el texto de la sentencia recurrida al definirse por parte del Tribunal el ingreso base de liquidación de la pensión. Por consiguiente, fue como consecuencia de la aplicación de lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se actualizó el salario base de liquidación de la pensión, luego no era menester que expresamente en libelo introductorio de la demanda se solicitara la mal llamada “indexación”, pues basta con la petición que se hizo del reconocimiento de la “pensión de jubilación a que tiene derecho el actor” para que tenga cabida el estudio de la actualización de la mesada inicial. En efecto, al enmarcarse la situación dentro de aquellas pensiones legales que se causaron o cuyos requisitos se reunieron bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, siendo el demandante beneficiario del régimen de transición donde se aplica como se dijo, las disposiciones anteriores en aspectos tales como la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, más no así en lo relativo a la base salarial, lleva consigo necesariamente la actualización del ingreso base para liquidar la pensión, lo cual quedó, se repite, regulado por el inciso 3° del mentado artículo 36 de la nueva Ley de Seguridad Social. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en el dislate fáctico que le atribuye la acusación y por ende el cargo se rechaza». CONSIDERACIONES I: El censor se orienta a que se determine jurídicamente que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación reclamada por el actor con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, pues en su sentir la consecuencia de la enajenación del capital estatal y el cambio de naturaleza jurídica de acuerdo con la previsiones de la Ley 226 de 1995, determinan la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían al Banco Popular S.A. cuando era oficial, entre ellas las pensionales, y que por ende frente al caso del demandante es aplicable lo regulado por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y no el marco normativo con que se resolvió la controversia. En lo referente a lo dispuesto en el artículo 12 de la citada Ley 226 de 1995, la Corte en Sentencia posterior a la que invoca el recurrente, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este punto, concretamente en proveído del 19 de septiembre de 2000 radicado 13.433, en la que precisó: “(...) Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, , pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de ésta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores..”. Así las cosas, el Tribunal no desconoció los precisos términos de la prenombrada disposición legal, porque en estas circunstancias es la entidad la que pierde los privilegios que tenía cuando ostentaba su condición de oficial y no los trabajadores, lo cual no acarrea de ninguna manera dejar de tener el derecho que le asiste al demandante de acceder a una pensión oficial bajo la normatividad a la cual pertenezca. Ahora bien, la situación pensional del accionante está gobernada por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años en diferentes entidades del sector publico u oficial, aspecto fáctico que no se discute, como tampoco que cumplió la edad de los 55 años el 13 de septiembre de 1997. A contrario de lo que afirma el recurrente, dicha calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, en lo concerniente a la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización de la entidad. Al respecto en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, la Corte sobre el tema fijó su posición y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. Posteriormente la Sala al resolver otro caso análogo contra la misma demandada, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada recientemente en decisiones del 17 y 26 de marzo del año que avanza, radicados 22.681 y 22.789, dijo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “....Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. \" Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ...\". Siguiendo este criterio, no pudo haber incurrido el sentenciador en el yerro jurídico que se le endilga en el cargo, por cuanto las disposiciones correspondientes fueron debidamente aplicadas. Por todo lo anterior, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Tal y como lo precisó el ad quem, el actor completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 13 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 55 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 73 del D.R.1848 de 1969, en un 75%. Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 17 de marzo de 1980 y que se llegó a la edad de los 55 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida al señor GUSTAVO RODAS HINESTROSA. De suerte que, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación tal como lo dispuso el Tribunal, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Sobre el particular se ha venido pronunciando esta Corporación en los términos de la jurisprudencia mencionada por el ad-quem y toda vez que las circunstancias del sub-litem son correlativas a las analizadas en la sentencia del 6 de julio de 2000 radicación 13336, se reitera su fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, en el cual se expuso: “(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, y siendo posición mayoritaria de la Sala no modificada, se llega a la conclusión, que el sentenciador no erró cuando actualizó la mesada inicial de jubilación. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: No es de recibo la critica de orden técnico que efectúo el opositor a la demanda de casación, habida cuenta que el sustento del cargo, como lo pone de presente el recurrente, está encaminado a atacar el fallo basado en la aplicación de una interpretación jurisprudencial, para lo cual se propuso el concepto de violación pertinente, esto es, la interpretación errónea, y de lo expuesto en su desarrollo, no se extrae que se esté haciendo alusión simultáneamente al submotivo de aplicación indebida. Referente a los criterios jurisprudenciales que se tenían en relación con la denominada “indexación de la primera mesada” que corresponde en realidad a la actualización de la base salarial para tasar la mesada pensional, algunos de ellos han perdido vigencia en cuanto atañe a las pensiones legales cuyos requisitos se hubieren satisfecho después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, más aún cuando están regidas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha normatividad. En lo relativo a este tema en sentencia del 8 de agosto de 2003 radicación 20044, reiteró la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, conforme a la cual las pensiones legales, de vejez y jubilación causadas, o cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación se debe actualizar conforme a la citada norma. La Sala en esta oportunidad puntualizó: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” (Resalta la Sala). De otro lado, tampoco le asiste razón al recurrente en el sentido de que en el caso particular el promedio para actualizar la primera mesada pensional deba ser el tiempo que le hacía falta al demandante para el cumplimiento de la edad, contabilizado desde el momento que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), vale decir, en el examine 3 años, 5 meses y 12 días, porque en ese lapso no se acreditó que se haya cotizado o percibido algún ingreso que se pudiera tener en cuenta para obtener dicho promedio. Sobre este punto especificó en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004, radicado 22617, la mayoría de la Sala sostuvo: “(....) En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante “.. el tiempo que le hacía ...”, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé (resalta la sala). El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un “promedio”, que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho. La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, “lo devengado en el tiempo que les hiciere falta”, o “el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior”, como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue estable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar le mesada inicial. Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social...”. Por lo anterior, este cargo también esta llamado al fracaso al no haber incurrió el ad quem en un yerro jurídico y por ello no prospera. CONSIDERACIONES IV: Como primera medida, lo que la censura denominó la “indexación” de la primera mesada pensional, en verdad resulta ser la “base salarial” para tasar esa mesada, tal como aparece en el texto de la sentencia recurrida al definirse por parte del Tribunal el ingreso base de liquidación de la pensión. Por consiguiente, fue como consecuencia de la aplicación de lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se actualizó el salario base de liquidación de la pensión, luego no era menester que expresamente en libelo introductorio de la demanda se solicitara la mal llamada “indexación”, pues basta con la petición que se hizo del reconocimiento de la “pensión de jubilación a que tiene derecho el actor” para que tenga cabida el estudio de la actualización de la mesada inicial. En efecto, al enmarcarse la situación dentro de aquellas pensiones legales que se causaron o cuyos requisitos se reunieron bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, siendo el demandante beneficiario del régimen de transición donde se aplica como se dijo, las disposiciones anteriores en aspectos tales como la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, más no así en lo relativo a la base salarial, lleva consigo necesariamente la actualización del ingreso base para liquidar la pensión, lo cual quedó, se repite, regulado por el inciso 3° del mentado artículo 36 de la nueva Ley de Seguridad Social. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en el dislate fáctico que le atribuye la acusación y por ende el cargo se rechaza. Como los recursos no prosperaron y se formuló réplica, las costas por el mismo serán a cargo de las entidades impugnantes.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22145 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación N° 22145 Acta N° 46 Bogotá D.C, primero (1) de julio de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por las entidades BANCO POPULAR S.A. y la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA- en Liquidación, contra la sentencia del 23 de octubre de 2002 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, en el proceso que a las recurrentes y al MINISTERIO DE COMUNICACIONES le instauró GUSTAVO RODAS HINESTROSA.

ANTECEDENTES El mencionado accionante demandó en proceso laboral al BANCO POPULAR S.A., LA NACIÓN- MINISTERIO DE COMUNICACIONES y la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA-en Liquidación, a fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de jubilación por haber laborado por más de 20 años como empleado oficial, más los intereses moratorios de conformidad con la Ley 100 de 1993 causados a partir del 23 de enero de 1998, y las costas del proceso.

Como sustento de sus pedimentos adujo: que completó en el año 1977 los 20 años de servicio al Estado laborando en entidades del orden nacional, inicialmente para el Ministerio de Comunicaciones en el Municipio de Herveo – Tolima, en el cargo de cartero desde el 1° de junio de 1957 al 30 de junio de 1958, luego en la Caja Agraria en varias oficinas y cargos del 1° de julio de 1958 al 17 de marzo de 1971 y de ahí en adelante en el Banco Popular; que a su retiro tan sólo le hacía falta el cumplimiento de la edad para adquirir el derecho a su pensión de jubilación, lo que ocurrió el 13 de septiembre de 1997; y que solicitó al Banco Popular la pensión el 23 de enero de 1998, petición que le fue negada mediante comunicación del 4 de marzo del mismo año. II.

RESPUESTAS A LA DEMANDA Las accionadas BANCO POPULAR S.A. y CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO dieron en tiempo contestación a la demanda. En relación con el MINISTERIO DE COMUNICACIONES se tuvo por no contestada (folio 39). El Banco Popular S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones; manifestó frente a los hechos que uno no le correspondía contestarlo, que otro no era tal sino un concepto personal del apoderado que no compartía, que era cierto que el actor elevó la solicitud de pensión y su contestación en forma negativa, negó que para el momento del retiro tan sólo le faltare al trabajador el cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, y en relación con los demás que debían demostrarse; propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 6 de abril de 1997.

Fundó su defensa en el cambio de naturaleza jurídica del Banco, la fecha de privatización, su composición accionaria, en la circunstancia de que no se adeudaba suma alguna que permita ser indexada y el haber cotizado la entidad por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante toda la vinculación del demandante. A su vez la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, al dar respuesta al libelo se opuso a las pretensiones y expuso que los hechos debían probarse, sin proponer ningún medio exceptivo ni dar alguna razón en su defensa.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia del 23 de mayo de 2001, proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en la que declaró probada la excepción de petición antes de tiempo y condenó en costas a la parte actora. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con proveído del 23 de octubre de 2002, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar condenó al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación a partir del 13 de septiembre de 1997 en cuantía inicial de $828.259,35 mensuales, más los incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre hasta que el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de ella, momento en el cual será de su cargo el mayor valor si existiere.

Así mismo, declaró que esa entidad bancaria tiene derecho a repetir contra el MINISTERIO DE COMUNICACIONES y la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO el reembolso de la cantidad proporcional de la pensión que les corresponda a prorrata del tiempo servido en cada una de aquéllas, e impuso las costas a cargo de la parte demandada en ambas instancias.

Como fundamentos de la decisión, el ad-quem en síntesis estimó: que la norma aplicable para definir el derecho a la pensión de jubilación del demandante, era la vigente para el momento en que éste hace dejación del cargo después de más de 20 años de servicios, para el caso los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pues el retiro se produjo el 17 de marzo de 1980, lo cual no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993, dado que por el régimen de transición, la situación del actor continuó regulándose por las disposiciones anteriores; que al haberse acreditado la labor en entidades estatales durante más de 22 años, así se haya cumplido la edad bajo el imperio de la nueva ley de seguridad social, el demandante tiene derecho a la pensión reclamada, liquidada con un salario base actualizado en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la citada ley, pero tomando como promedio lo devengado a la terminación de la relación laboral de acuerdo con el criterio jurisprudencial de esta Corte; que por no encontrarse afiliado el trabajador a una entidad de previsión cuando cumplió requisitos, la obligada al pago es de la última empresa estatal empleadora BANCO POPULAR S.A., quien tendrá derecho a repetir contra los demás entes obligados en forma proporcional, según el tiempo servido por el accionante en cada una de ellas; y que en el evento que el ISS reconozca la pensión de vejez quedara a cargo del empleador únicamente el mayor valor entre las dos pensiones.

Textualmente el ad quem arguyó: “ ( ) De acuerdo con lo planteado por las partes, en el presente caso la controversia se contrae inicialmente a determinar cuál es el régimen legal aplicable para decidir sobre la petición de pensión del demandante: si es el vigente en el del momento en que el trabajador se retira del servicio, o el que rige cuando cumpla los requisitos para pensión ” Transcribió apartes de la sentencia de esta Corte del 6 de julio de 2000, radicación 13336 y prosiguió: _ “(..) Significa lo anterior que si en un caso similar se concluyó, que la norma aplicable para definir el derecho a pensión de jubilación, es la vigente en el momento cuando el trabajador hace dejación del cargo después de 20 años de servicio; como se trata de una situación exactamente igual se debe aplicar el mismo criterio.

Por lo tanto, como el demandante se retiró del Banco Popular el día 17 de marzo de 1980, luego de haber laborado por mas de 22 años al servicio de tres entidades del Estado y en ese momento la normatividad aplicable en pensiones en el sector oficial eran los Decretos 3135 de 1 968 Y 1848 de 1969.” Luego reprodujo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre el régimen de transición y continuó: “( ) Volviendo al caso sub judice y teniendo en cuenta que el actor cumplió la edad de cincuenta y cinco años en vigencia de la ley 100 de 1993; debe recordarse también que por mandato expreso del inciso segundo del artículo citado, se debe aplicar las normas del régimen anterior a la ley 100 de 1.993 a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran treinta y cinco (35) años de edad o más si son mujeres o cuarenta (40) años de edad o más si son hombres, o quince (15) años de servicios cotizados o más. Siendo que el demandante se encontraba en ese grupo, para definir si tiene derecho a lo pedido en el sub judice, se aplicará los aludidos Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969..”.

“( ) Con fundamento en las normas citadas y estando acreditado que el actor laboró en entidades estatales durante mas de veintidós años (folios 101 a 103) y que cumplió 55 años de edad el 13 de septiembre de 1997; la conclusión lógica ha de ser que tiene derecho a la pensión pedida. Ahora bien, para definir cuál es el salario base de liquidación de la pensión, se debe aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 ” “( ) Luego de efectuar las respectivas operaciones se establece que el tiempo que hacia falta era 3 años, 5 meses y 12 días, contados desde el momento en que entró en vigencia la ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) y la fecha en la cual el actor cumplió la edad de 55 años: Sobre ese tiempos se debe establecer el promedio de lo devengado con una actualización anual correspondiente al índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE ”.

Vuelve y transcribe apartes de la sentencia con radicado 13.336, y siguió “ Con fundamento en lo expuesto se procede a calcular el ingreso base de liquidación, para lo cual tendrá en cuenta que el promedio de lo devengado por al actor a la terminación de la relación laboral fue $28.465,97. (folios 199 a 201). Se partirá de la fecha de retiro y se proyectará al año siguiente, tomando el índice de precios al consumidor final y se multiplica por el capital que viene a ser el salario promedio anteriormente indicado y a su vez se divide por el índice inicial y así sucesivamente hasta llegar anualmente a la época de otorgamiento de la pensión ” “( ) Es decir, que el ingreso base de liquidación de la pensión será $1.104.343,80, cifra que multiplicada por el 75% correspondiente al porcentaje de la pensión, da una suma de $ 828.259,35.

Ese es el valor que se debe reconocer a partir del 13 de septiembre de 1997 ”. “( ) De acuerdo con lo establecido en el Decreto 1848 de 1969 artículo 75, la obligada al pago es la entidad de previsión social a la que estuviere afiliado el trabajador en el momento de cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios para la obtención del derecho a la pensión. En todo caso, si el trabajador no se encontrara afiliado a ninguna entidad de previsión social, el reconocimiento y pago de la obligación estará a cargo de la última entidad o empresa estatal empleadora ”.

“( ) En este caso cuando el trabajador cumplió los requisitos legales para obtener el derecho a la pensión de jubilación, no se encontraba afiliado a ninguna entidad de previsión social y por esa razón se debe entender que se da la segunda hipótesis. Así se considera porque aunque se encontrara afiliado al Instituto de Seguros Sociales, como esa entidad no ostenta el carácter de caja de previsión social; quien esta obligada es el BANCO POPULAR como última entidad empleadora.

Quiere decir lo expuesto que el Banco Popular debe reconocer y pagar la pensión al actor y en todo caso podrá repetir contra el Ministerio de Comunicaciones y la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero el reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo servido en cada una de aquéllas. Debe aclararse finalmente, que la última entidad empleadora pagará la pensión de jubilación hasta el momento en que el trabajador cumpla los requisitos establecidos por el ISS para el goce del derecho de la pensión de vejez, momento a partir del cual, el empleador estará obligado solamente al pago del mayor valor entre la pensión por él pagada y el valor de la pensión que el ISS reconozca y pague.

Así lo expresó la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral en fallo de 29 de julio de 1998, radicación número 10803: " V. EL RECURSO DE CASACIÓN DEL BANCO POPULAR Lo interpuso la parte demandada, de un lado el Banco Popular S.A. y de otro la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, con apoyo en la causal primera de casación laboral prevista en los artículos 87 del C.P.T. y de la S.S., 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969.

Con tal fin cada una de las recurrentes formuló dos cargos que merecieron réplica. VI.- RECURSO DE CASACIÓN DEL BANCO POPULAR S.A. Según lo dijo en el alcance de la impugnación, persigue que la Sala case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, proceda a revocar el fallo del a-quo respecto de la excepción de petición de antes de tiempo y en su lugar absuelva a la entidad bancaria de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio y en el evento de que se considere que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, busca que se CASE la sentencia impugnada en cuanto ordenó la actualización del ingreso base de liquidación a partir del 1° de abril de 1994, para que una vez constituida la Corte en sede de instancia, revoque lo resuelto por el juez de primer grado para absolver a la parte accionada de esta pretensión. VII.

PRIMER CARGO La censura acusó la sentencia recurrida de infringir directamente “los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo”.

Para su demostración propone los siguientes planteamientos: “( ) Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como lo dio por establecidos el Tribunal: a) En el Ministerio de Comunicaciones desde el 1 de junio de 1957 hasta el 30 de junio de 1958. b) En la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero desde el 1 de julio de 1958 hasta el 17 de marzo de 1971. c) En el Banco Popular desde el 1 de abril de 1971 hasta el 17 de marzo de 1980.

Para un tiempo total de servicio en entidades oficiales: veintidós años, nueve meses y dieciséis días. 2. El señor Gustavo Rodas Hinestrosa cumplió la edad de 55 años el 13 de septiembre de 1997. 3. El señor Gustavo Rodas Hinestrosa estuvo afiliado al I.S.S> ". Trascribe apartes de la sentencia del Tribunal y continuó: “( ) Llama la atención que en sus consideraciones no haga ninguna referencia a la Ley 226 de 1995, pese a haber tenido en cuenta en la decisión que el Banco Popular había variado su composición financiera, ni aluda a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, razón por la cual se acusa la infracción directa de los artículos 1 °, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal ”.

Repite lo manifestado por la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2000, radicado 13.702 y prosiguió: “( ) Conforme a la jurisprudencia transcrita, el tránsito de legislación no es un asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, toda vez que la ley pensional aplicable es aquella "vigente durante el nexo".

De donde se concluye que si la misma es modificada entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto deberá aplicarse la ley derogada. Sería tanto como afirmar que si en el futuro la ley pensional modifica la edad de jubilación para el hombre a los 70 años, quien haya concluido su relación laboral con tiempo de servicio cumplido pero sin la edad requerida, tendrá derecho indiscutible a la pensión de jubilación cuando llegue a la edad de los 60 años, por tratarse de la "Ley pensional vigente durante el nexo".

Tal conclusión confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas, y llevada al extremo podría conducir a que se aplicara el régimen propio de los empleados oficiales aún a aquellos cuyo vínculo laboral no se ha extinguido y fueron en algún momento del tiempo trabajadores del sector público, vale decir que a la fecha siguen al servicio del BANCO POPULAR, hoy como entidad privada, habiendo sido trabajadores de la misma institución financiera como banco público.

Por ello debe volverse sobre la teoría de los derechos adquiridos para intentar una conclusión científica frente el caso en cuestión, así: A los trabajadores que cumplieron la edad y tiempo de servicios previstos en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 cuando el BANCO POPULAR era un banco oficial,.no les afecta la privatización del mismo, toda vez que en cabeza de ellos se consolidó el derecho a la pensión propio de las entidades públicas.

La situación jurídica se rige por la ley preexistente y no podría desconocerse, toda vez que implicaría obrar en desmedro del derecho adquirido que protege la Carta Política (art. 58) ” “( ) Si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad o por tiempo de servicio, mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.

Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una “mera expectativa" de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al articulo 17 de la Ley 153 de 1887. No cabe duda que para quienes al tiempo de la privatización del BANCO POPULAR no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 apenas tenían la expectativa de la pensión oficial ” “( ) Ahora bien, no se trata de aplicar simplemente las consecuencias de la Ley 226 de 1995.

Si no que cuando el trabajador alcance la edad prevista en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, ésta no le es aplicable por no corresponder a la hipótesis en ella prevista. En efecto, cuando cumpla la edad correspondiente ya no se estará en presencia de un banco público ”. “( ) El corolario es uno solo: las situaciones jurídicas y los efectos cumplidos mientras el banco era oficial, se siguen gobernando por la ley especial.

Pero si ocurren con posterioridad, cuando la entidad financiera abraza su condición de entidad particular, se someten integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas ” Criticó lo sostenido por la Corte en sentencia del 11 de julio de 2000, en relación con la aplicación de la Ley 226 de 1995, radicado 13.783, y siguió. “( ) Pero lo lógico y lo jurídico era precisamente que el señor Gustavo Rodas Hinestrosa, al retirarse de la entidad en la que estaba categorizado como trabajador oficial no solo perdiera tal calidad, sino, aún más, la de trabajador.

Ahora, si la calidad de trabajador oficial era la que fijaba el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones restringidas para los servidores del Estado, al privatizarse la entidad terminó la obligación que tenía de pensionar a las personas que habiendo estado a su servicio por más de quince años y se retiraran voluntariamente, no alcanzaran a cumplir la edad de sesenta (60) años exigida por las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales después de la vigencia de la Ley 50 de 1990.

Lo anterior porque el ordinal 2 del artículo 12 de la Ley 226 de 1995, así lo dispone expresamente, y sin que ello signifique que quien haya ostentado la calidad de trabajador oficial mientras laboró al servicio del Banco Popular cuando tenía la naturaleza de sociedad de economía mixta adquiera la de trabajador del sector privado. Es la naturaleza jurídica de la entidad la que cambia y, se repite, desaparecen las obligaciones que tenía por sustentar el carácter de pública ” “( ) La sentencia de la H. Corte nada dice sobre la aplicación de las reglas de la hermenéutica jurídica, considerando la prevalencia de una ley especial y posterior, como es el caso de la Ley 226 de 1995, respecto del Decreto 3135 de 1968, la Ley 6 de 1945 e, incluso, la Ley 100 de 1993.

El Tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor y revocar la sentencia del Juzgado condenó al reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Gustavo Rodas Hinestrosa que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, como lo es actualmente el Banco Popular, ignoró, en primer término, lo previsto en los artículos lo, 12 y 26 de la Ley 226 de 1.995 (regulación normativa que contempla la enajenación de la propiedad accionaría estatal), por lo que se acusa a la decisión de haber infringido directamente tales normas ” “( ) Se desprende del contenido de los artículos primero, doce y veintiséis de la Ley 226 de 1.995 entre otros aspectos los siguientes: a. La ley es aplicable en caso de la enajenación del capital social de la propiedad estatal en cualquier empresa oficial (para el caso en estudio el Banco Popular). b. En el artículo 12 se indica las consecuencias que se derivan de la venta del capital, estableciendo que se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que pesaban por su condición de entidad pública. c. Se precisa en el artículo 26, expresamente, que se derogan las disposiciones que sean contrarias a la ley ”.

“( ) No se discute el hecho de haber cumplido el actor la edad de 55 años después de. la privatización del Banco Popular (pues el sentenciador en forma equivocada considera que la pensión del señor Rodas Hinestrosa se encuentra regida por el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968). Como el demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de la pensión de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas ”.

“( ) De otra parte, el sentenciador de segunda instancia no tiene en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que a una persona con la expectativa de reconocimiento de una pensión quedara cobijada por el régimen de transición previsto en dicha disposición legal, debía estar vinculada a la entidad, en este caso al Banco Popular, al momento de entrar en vigencia el sistema, esto es a 1° de abril de 1994 y el señor Gustavo Rodas Hinestrosa estaba desvinculado de la entidad desde el 17 de marzo de 1980.

Por esta razón al disponer que la pensión esté a cargo del Banco hasta cuando el I.S.S. reconozca la pensión de vejez del actor, aplica indebidamente las disposiciones reglamentarias del Instituto de Seguros Sociales y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De haber atendido los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y lo previsto en la ley 226 de 1.995, el Tribunal habría concluido que el Banco Popular, en virtud de su transformación en entidad financiera de carácter y naturaleza privada, no estaba obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Gustavo Rodas Hinestrosa.

En el presente proceso la controversia radica en establecer que el Banco Popular por haber dejado de ser una entidad pública y la demandante haber cumplido el lleno de los requisitos establecidos por el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 (por haberse retirado de la entidad el 17 de marzo de 1980) una vez privatizada la entidad, no estaba obligado al reconocimiento de la pensión reclamada.

Lo anterior por haber dispuesto la Ley 226 de 1.995 la terminación de las obligaciones, entre ellas las pensionales, que como entidad pública debía cumplir. Por estas razones se denuncia a la sentencia de haber aplicado indebidamente los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales puesto que dispone la compartibilidad de la pensión cuyo reconocimiento ordena, por entender, en forma equivocada, que estaba frente a una entidad pública y a una pensión de naturaleza oficial.

El Tribunal también dejó de aplicar las normas que contienen los principios de interpretación legal que denuncia el cargo, es decir los artículos 4, 9, 71 y 72 del Código Civil el 5° de la Ley 57 de 1887 y el 52 del Código de Régimen Político Municipal. En efecto, desconoció que existía un instrumento legal aplicable para el evento de la privatización del sector público; que no se estaba ante un derecho adquirido y por tanto al legislador le era permitido extinguir derechos y obligaciones; que la Ley 226 de 1.995 derogó las disposiciones que fueran contrarias a su articulado, entre ellas los decretos reglamentarios dictados por el Presidente de la República con anterioridad a la expedición de la Ley 226.

Debe recordarse que, de acuerdo con las reglas de interpretación de la Ley, la norma especial prevalece sobre la general y que las disposiciones posteriores derogan en forma expresa o tácita las normas que le sean contrarias, situaciones, todas estas, que se presentaron a raíz de la expedición de la Ley 226 de diciembre 20 de 1.995. En esas condiciones, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1 00 de 1993, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores del Banco Popular afiliados a dicho Instituto, desde el 1 de enero de 1967, quedando solamente a su cargo, las pensiones generadas en acuerdos conciliatorios, o cuyos derechos se habían adquirido al 1 de abril de 1994, (no de las provenientes de pactos o convenciones colectivas porque el Banco nunca acordó pagarlas).

En consecuencia, al no tener el Banco Popular el carácter de empleadora pública, en virtud de las precisas determinaciones que consagró la Ley 226 de 1.995 en sus artículos 12 y 26 y al no ser la señor GUSTAVO RODAS HINESTROSA titular de un derecho adquirido cuando fue privatizada la entidad demandada, se presenta la violación de los artículos 3° del Decreto 1950 de 1.972; 17 de la Ley 6a de 1945; 11,36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo, pues con base en tales normas el Tribunal definió la controversia, según quedó explicado anteriormente, pues tales disposiciones regulan situaciones del derecho pensional en el sector oficial.

Resulta pertinente anotar que únicamente a partir de la expedición del Decreto 2527 de 2000, se vino a establecer que la privatización de una entidad no implica la pérdida de los derechos de las personas vinculadas a la misma cuando ostentó la calidad de entidad pública. Se concluye, entonces, que al condenar el Tribunal al reconocimiento de una improcedente pensión de jubilación debidamente actualizada a partir del 1 de abril de 1994 al señor Gustavo Rodas Hinestrosa a cargo del Banco Popular disponiendo que tendrá vigencia hasta el momento en que el ISS le reconozca al demandante su pensión de vejez y a partir de allí sólo quedara a su cargo el mayor valor entre aquellas, se presenta la violación de las normas relacionadas en la acusación y en los conceptos indicados en la formulación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda ” VIII.

LA REPLICA El opositor, a su turno, expresó que el cargo invocado carece de vocación para prosperar, por razón a que el programa de enajenación de activos de las entidades estatales y la expedición de la ley 226 de 1995, no puede implicar de ninguna manera la perdida de los derechos laborales de los trabajadores, menos para quien ha cumplido 20 años de servicio y sólo le falta el requisito de la edad para acceder a una pensión, siendo clara la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que le da cabida a normas anteriores, en este caso el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que confiere el derecho al actor.

Además, que los artículos 53 de la Constitución prohíbe la expedición de leyes que vulneren derechos de los trabajadores y el 20 del C.S.T. dispone que en caso de conflicto de leyes laborales con otras se aplica de preferencia las normas de trabajo. IX. SE CONSIDERA El censor se orienta a que se determine jurídicamente que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación reclamada por el actor con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, pues en su sentir la consecuencia de la enajenación del capital estatal y el cambio de naturaleza jurídica de acuerdo con la previsiones de la Ley 226 de 1995, determinan la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían al Banco Popular S.A. cuando era oficial, entre ellas las pensionales, y que por ende frente al caso del demandante es aplicable lo regulado por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y no el marco normativo con que se resolvió la controversia.

En lo referente a lo dispuesto en el artículo 12 de la citada Ley 226 de 1995, la Corte en Sentencia posterior a la que invoca el recurrente, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este punto, concretamente en proveído del 19 de septiembre de 2000 radicado 13.433, en la que precisó: “( ) Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.

La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado,, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de ésta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores..”. Así las cosas, el Tribunal no desconoció los precisos términos de la prenombrada disposición legal, porque en estas circunstancias es la entidad la que pierde los privilegios que tenía cuando ostentaba su condición de oficial y no los trabajadores, lo cual no acarrea de ninguna manera dejar de tener el derecho que le asiste al demandante de acceder a una pensión oficial bajo la normatividad a la cual pertenezca.

Ahora bien, la situación pensional del accionante está gobernada por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años en diferentes entidades del sector publico u oficial, aspecto fáctico que no se discute, como tampoco que cumplió la edad de los 55 años el 13 de septiembre de 1997.

A contrario de lo que afirma el recurrente, dicha calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, en lo concerniente a la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización de la entidad.

Al respecto en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, la Corte sobre el tema fijó su posición y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Posteriormente la Sala al resolver otro caso análogo contra la misma demandada, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada recientemente en decisiones del 17 y 26 de marzo del año que avanza, radicados 22.681 y 22.789, dijo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Siguiendo este criterio, no pudo haber incurrido el sentenciador en el yerro jurídico que se le endilga en el cargo, por cuanto las disposiciones correspondientes fueron debidamente aplicadas. Por todo lo anterior, no prospera el cargo. X. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

El recurrente para demostrar el cargo asegura lo siguiente: “( ) En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Gustavo Rodas Hinestrosa, encontrara que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación del mencionado funcionario a partir del 1° de abril de 1994..”.

Reitera los presupuestos fácticos que aceptó en el primer cargo y transcribe apartes de la sentencia del Tribunal, para luego continuar. “( ) Del aparte de la sentencia del Tribunal acabado de transcribir se demuestra que incurrió en la violación legal que denuncia el cargo, cuando revoca la decisión del a-quo respecto a la excepción de petición antes de tiempo y condena a la actualización del salario promedio a partir del 1° de abril de 1994, pues la pensión reclamada por el señor Gustavo Rodas Hinestrosa no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto ” Transcribe el salvamento de voto de la sentencia de la Corte con radicado 21.460 y el de otra sin fecha o radicación, para concluir: “(..) Entonces, si la pensión reclamada por el señor Gustavo Rodas Hinestrosa no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía ser actualizado el ingreso base de liquidación a partir del 1° de abril de 1994, resultando aplicadas indebidamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a la actualización a partir de la fecha mencionada ” XI.

REPLICA Por su parte, la replica sostiene que no le asistente razón a la censura porque de tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha considerado que para efectos del calculo de la pensión cuando se reúnen los requisitos en vigencia de la Ley 100 de 1993 es pertinente aplicar la nueva normatividad, pero para casos como el del actor, tomando como I.B.L. el promedio de lo devengado en el último año de servicios, quedando resuelta así la deficiencia de la citada Ley.

Además, adujo que los sectores que no se regulan por el nuevo sistema, tratándose de pensiones, están expresamente señalados en el artículo 279 de ese estatuto de seguridad social, pues en una situación como la que ocupa la atención de la Sala, se le aplica es la referida ley con la variante del régimen de transición previsto en su artículo 36.

XII. SE CONSIDERA Tal y como lo precisó el ad quem, el actor completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 13 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 55 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 73 del D.R.1848 de 1969, en un 75%.

Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 17 de marzo de 1980 y que se llegó a la edad de los 55 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida al señor GUSTAVO RODAS HINESTROSA.

De suerte que, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación tal como lo dispuso el Tribunal, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Sobre el particular se ha venido pronunciando esta Corporación en los términos de la jurisprudencia mencionada por el ad-quem y toda vez que las circunstancias del sub-litem son correlativas a las analizadas en la sentencia del 6 de julio de 2000 radicación 13336, se reitera su fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, en el cual se expuso: “( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, y siendo posición mayoritaria de la Sala no modificada, se llega a la conclusión, que el sentenciador no erró cuando actualizó la mesada inicial de jubilación. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. XIII.- RECURSO DE LA CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN. De acuerdo con el alcance de la impugnación el censor pretende se CASE la sentencia del Tribunal en cuanto al condenar al Banco Popular S.A. a reconocer y pagar al demandante una pensión de jubilación a partir del 13 de septiembre de 1997 en cuantía de $828.259,35 mensuales, más los incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre hasta que el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la misma, momento en el cual sólo estará a su cargo el mayor valor si existiere, tenga derecho esta entidad bancaria a repetir contra el Ministerio de Comunicaciones y la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero – Caja Agraria en Liquidación, por el reembolso de la cantidad proporcional que le corresponda a cada entidad a prorrata del tiempo servido, y en lo atinente a las costas.

En sede de instancia, pretende que la Corte revoque la de primer grado y en su lugar se condene al Banco Popular a pagarle al demandante “..una pensión de jubilación a partir del 13 de septiembre de 1997 en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado por el demandante en esa entidad en el último año de servicios, sin indexación de la primera mesada, mas los incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre hasta que el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de ella, momento en el cual será de su cargo el mayor valor si existiere, y declarar que el Banco Popular S.A. tiene derecho a repetir contra el Ministerio de Comunicaciones y contra la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación-, el reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda a prorrata del tiempo servido en cada una de esas entidades; y se provea sobre costas como haya lugar en derecho ”.

XIV.- PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar directamente por interpretación errónea los artículos “36 de la Ley 100 de 1993 y 8 de la Ley 153 de 1886, en relación con los artículos 27 del Decreto extraordinario 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 33, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993; 392 y 393 del C.P.C.”.

En el desarrollo del cargo el recurrente planteó lo siguiente: “( ) Consideró el Tribunal que conforme al criterio jurisprudencial mayoritario de la Sala Laboral de la Corte procede la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, esto es del último salario devengado por el demandante al servicio de su postrer empleador oficial, el Banco Popular.

Al basarse el Tribunal en lo que consideró criterios jurisprudenciales, es lógico que el cargo debe proponerse en el concepto de quebranto normativo denominado interpretación errónea. Estimo que la hermenéutica plasmada en el fallo acusado es equivocada por las siguientes razones: En forma reiterada ha sostenido la jurisprudencia de esa Sala que la indexación no procede por vía general y mucho menos respecto de pensiones de jubilación que tienen normas especiales aplicables sobre su forma de liquidación y sus propios mecanismos de revalorización. Excepcionalmente se ha permitido la reliquidación cuando la obligación pensional sea exigible, se halle consagrada legalmente y no se trate de pensiones voluntarias, a menos que la fuente del derecho extralegal expresamente las contemple.

Sí según el tribunal el demandante cumplió la edad pensional el 13 de septiembre de 1997, solamente a partir de ese momento se hada exigible la pensión deprecada, por tanto no es dable indexar lo que aún no existe, lo que no ha nacido a la vida jurídica, porque es indiscutible que el derecho pensional de jubilación solamente es exigible y se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios.

No sobra agregar que no es posible indexar las pensiones cuando ello no ha sido solicitado por el titular del derecho. El verdadero criterio sobre la indexación pensional ha sido plasmado por la Corte Suprema de Justicia en innumerables fallos ” Transcribió sentencia de la Corte del 18 de agosto de 1999 con radicación 11818 y continuó: “( ) Como el demandante no pretendió una pensión de la ley de seguridad social, sino una patronal directa al Banco Popular, conforme lo asentó el Tribunal, considero que no es viable la indexación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 ya que como surge de su texto literal ella sólo es aplicable a las pensiones de dicha ley, que no son otras que las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes que reconocen las administradoras de pensiones del régimen de prima media con prestación definido, razón por la cual no pueden extender esa especial forma de liquidación a las pensiones de jubilación que pagan los empleadores oficiales directamente, porque además éstas tienen su propia forma de liquidación y pago, conforme a normas especiales que generalmente señalan, como en el caso de autos que deben liquidarse con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, como ha ocurrido desde tiempos inmemoriales en el derecho laboral colombiano. Ahora bien, si se alegara que en el caso presente el demandante estaba sujeto al régimen de transición pensional, conforme lo anotó el propio Tribunal, de todas maneras, en gracia de discusión habría que tener en cuenta el salario promedio por él devengado desde el primero de abril de 1994 (fecha de iniciación del sistema general de pensiones), y por el tiempo que le hiciere falta para cumplir los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación. El propio fallador de segunda instancia concluyó que, con lo cual estoy de acuerdo.

Y agregó el ad quem que. No obstante, a párrafo seguido creyó hallar el Tribunal un criterio diferente de esa Corporación y estimó que, esto es para determinar el I.B.L. se debe tener en cuenta y desde esa fecha inició la indexación de la base salarial, cuando lo ajustado al artículo 36 de la ley 100 de 1993 (aún si se aceptara la indexación de pensiones patronales directas), era tener en cuenta el salario promedio del tiempo que le hiciere falta para cumplir la edad pensional, teniendo en cuenta que como lo había dicho anteriormente el propio sentenciador.

Al no tener en cuenta ese criterio de liquidación, ya que partió de un salario devengado mucho antes, el Tribunal transgredíó, por interpretarlo equivocadamente, el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que lo condujo a reconocer una indexación pensional ilegal e injusta. De no haber incurrido en este vicio intelectivo, no habría condenado a la elevada revalorización pensional.

Por todo lo anterior, es claro que debe infirmarse el fallo en cuanto dispuso la "indexación de la primera mesada" XV.- REPLICA La oposición atribuyó una falta técnica y explicó que luego de formular el ataque en razón a la interpretación errónea de unas normas, en su demostración se hace referencia a la aplicación indebida de disposiciones normativas como puede verificarse a folio 52 del cuaderno de la Corte, lo cual torna imprecisa el cuestionamiento de la sentencia impugnada.

También sostuvo que la interpretación del Tribunal en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la correcta, porque corresponde al contenido de la disposición y el espíritu de la Ley, lo cual está acorde con el criterio mayoritario de la Sala Laboral de la Corte, respaldado con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, sentencia SU 120-03 que señaló que las pensiones deben liquidarse con el salario actualizado, máxime cuando se trata de una pensión causada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que conduce a que no se haya incurrido en una interpretación errónea de la norma.

XVI. SE CONSIDERA No es de recibo la critica de orden técnico que efectúo el opositor a la demanda de casación, habida cuenta que el sustento del cargo, como lo pone de presente el recurrente, está encaminado a atacar el fallo basado en la aplicación de una interpretación jurisprudencial, para lo cual se propuso el concepto de violación pertinente, esto es, la interpretación errónea, y de lo expuesto en su desarrollo, no se extrae que se esté haciendo alusión simultáneamente al submotivo de aplicación indebida.

Referente a los criterios jurisprudenciales que se tenían en relación con la denominada “indexación de la primera mesada” que corresponde en realidad a la actualización de la base salarial para tasar la mesada pensional, algunos de ellos han perdido vigencia en cuanto atañe a las pensiones legales cuyos requisitos se hubieren satisfecho después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, más aún cuando están regidas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha normatividad.

En lo relativo a este tema en sentencia del 8 de agosto de 2003 radicación 20044, reiteró la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, conforme a la cual las pensiones legales, de vejez y jubilación causadas, o cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación se debe actualizar conforme a la citada norma.

La Sala en esta oportunidad puntualizó: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” (Resalta la Sala).

De otro lado, tampoco le asiste razón al recurrente en el sentido de que en el caso particular el promedio para actualizar la primera mesada pensional deba ser el tiempo que le hacía falta al demandante para el cumplimiento de la edad, contabilizado desde el momento que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), vale decir, en el examine 3 años, 5 meses y 12 días, porque en ese lapso no se acreditó que se haya cotizado o percibido algún ingreso que se pudiera tener en cuenta para obtener dicho promedio.

Sobre este punto especificó en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004, radicado 22617, la mayoría de la Sala sostuvo: “( ) En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante “.. el tiempo que le hacía ”, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé (resalta la sala).

El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un “promedio”, que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho. La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, “lo devengado en el tiempo que les hiciere falta”, o “el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior”, como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue estable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar le mesada inicial.

Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social ”.

Por lo anterior, este cargo también esta llamado al fracaso al no haber incurrió el ad quem en un yerro jurídico y por ello no prospera. XVII. SEGUNDO CARGO El recurrente acusó la sentencia impugnada de violar de manera indirecta por aplicación indebida los artículos “( ) 36 de la Ley 100 de 1993 y.8o de la Ley 153 de 1886, en relación con los artículos 27 del Decreto extraordinario 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11,33,35 y 142 de la Ley 100 de 1993; 66A del C.P. del T. y de la S.S.; 392 y 393 del C.P.C.” Violación que afirmó el censor se produjo como consecuencia del error manifiesto de hecho que cometió el sentenciador originado en la apreciación errónea del escrito de demanda con el que se inició el proceso y el acta de la primera audiencia de trámite.

Específicamente adujo el recurrente que dicho error consistió en: “Dar por demostrado, sin estarlo, que en la demanda promotora de este juicio, el demandante solicitó la indexación de la “primera mesada pensional”. Sustenta la acusación, con el siguiente razonamiento: “( ) Para liquidar la pensión de jubilación pedida en este proceso el Tribunal creyó que también se había solicitado su indexación. Si decidió el juicio conforme a la demanda, es obvio que apreció esta pieza procesal; pero analizando su contenido (folios 1A a 3), se ve con claridad que esa petición no se hizo por la parte accionante, quien se limitó a pedir el pago de la "pensión de jubilación" y los "intereses moratorios".

Tan evidente es que el demandante no consideró pedir la indexación pensional que solicitó el reconocimiento de los intereses de la ley 100 de 1993. Así las cosas, el error de valoración del Tribunal es protuberante porque además, tampoco en la primera audiencia de trámite (folios 40 y 41) se observa dicha súplica. Los yerros del tribunal fueron determinantes en su decisión porque por ellos fue que condenó a la indexación de la primera mesada pensional ”.

XVIII. REPLICA Arguyó la replica que el error endilgado no se cometió, por cuanto al solicitarse el reconocimiento de la pensión de jubilación, es obvio que la misma se debe liquidar con fundamento en la normatividad vigente y de la misma no se escapa el artículo 36 de Ley 100 de 1993 que es aplicable al presente caso, por lo que la demanda fue apreciada correctamente.

Agregó que los intereses pedidos no tienen nada que ver con la indexación de la mesada pensional. XIX. SE CONSIDERA Como primera medida, lo que la censura denominó la “indexación” de la primera mesada pensional, en verdad resulta ser la “base salarial” para tasar esa mesada, tal como aparece en el texto de la sentencia recurrida al definirse por parte del Tribunal el ingreso base de liquidación de la pensión. Por consiguiente, fue como consecuencia de la aplicación de lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se actualizó el salario base de liquidación de la pensión, luego no era menester que expresamente en libelo introductorio de la demanda se solicitara la mal llamada “indexación”, pues basta con la petición que se hizo del reconocimiento de la “pensión de jubilación a que tiene derecho el actor” para que tenga cabida el estudio de la actualización de la mesada inicial.

En efecto, al enmarcarse la situación dentro de aquellas pensiones legales que se causaron o cuyos requisitos se reunieron bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, siendo el demandante beneficiario del régimen de transición donde se aplica como se dijo, las disposiciones anteriores en aspectos tales como la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, más no así en lo relativo a la base salarial, lleva consigo necesariamente la actualización del ingreso base para liquidar la pensión, lo cual quedó, se repite, regulado por el inciso 3° del mentado artículo 36 de la nueva Ley de Seguridad Social.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en el dislate fáctico que le atribuye la acusación y por ende el cargo se rechaza. Como los recursos no prosperaron y se formuló réplica, las costas por el mismo serán a cargo de las entidades impugnantes. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 23 de octubre de 2002, en el proceso adelantado por GUSTAVO RODAS HINESTROSA contra BANCO POPULAR S.A., MINISTERIO DE COMUNICACIONES y CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA- en Liquidación. Costas del recurso como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 39